23032401 Трудовое право Гл.1. Содержание теоретикоправовые основы трудовой миграции в Российской Федерации 3

• Название: Содержание теоретикоправовые основы трудовой миграции в Российской Федерации 3
• Дата: 22.05.2023
• Размер: 167.5 Kb.
• Имя файла: 23032401 Трудовое право Гл.1.doc
• Тип: Документы; #1150366
• страница: 2 из 3

1.2. Источники правового регулирования внешней трудовой миграции

Субъектами внешней трудовой миграции являются трудящиеся-мигранты, которые пересекают границу иностранного государства с целью осуществления оплачиваемой трудовой деятельности. В научных определениях понятие «внешняя трудовая миграция» часто связывается с легальным перемещением лица. Однако, на наш взгляд, содержание этого понятия гораздо шире и включает как легальный, так и нелегальный въезд мигрантов на территорию иностранного государства. За нелегальную миграцию национальные законодательства предусматривают соответствующие санкции.

Внешняя трудовая миграция является важной составляющей внутренней и внешней политики государства. Она определяется Президентом РФ в соответствии со статьей 80 Конституции РФ⁹.

Главным механизмом регулирования легальной трудовой иммиграции является квотирование иностранной рабочей силы (ИРС). Однако действующая система квотирования ИРС не является эффективным методом управления трудовыми иммиграционными потоками. Непосредственно в механизме квотирования ИРС выявлены ряд недостатков, что было выявлено при анализе правоприменительной практики в данной сфере.

Квоты на привлечение иностранных работников в соответствии с действующим законодательством выделяются для регионов, а не для конкретных работодателей. В связи с этим, возникают ситуации, когда работодатель, который подал заявку на квоту, не может ее использовать, так как она уже была исчерпана либо другими работодателями, либо иностранными гражданами, уже имеющими разрешение на работу на срок временного пребывания. Это делает систему квотирования непредсказуемой и не гарантирует работодателю возможности привлечения иностранных работников, несмотря на то, что он подал заявку о потребности в рабочей силе в установленном порядке. Во-первых, законодательство предусматривает выделение квот на привлечение иностранных работников для регионов.

Неоправданно длительной является процедура увеличения размера утвержденных на текущий год квот путем корректировки профессионально-квалификационной структуры квот. Если работодателю потребуется дополнительное привлечение ИРС в течение года, на который утверждены квоты, он может воспользоваться этим правом, обратившись до 1 мая года, на который утверждены квоты, в уполномоченные органы с заявлением. Однако ожидание результата рассмотрения заявки не даст работодателю реальной возможности дополнительного привлечения ИРС.

Усложнение ситуации происходит еще и из-за появления новых компаний на рынке труда, которые используют иностранных работников после 1 мая. В связи с окончанием этапа формирования квоты, привлечение иностранных работников в течение текущего и предстоящего года исключено. Очевидно, что излишние законодательные барьеры в привлечении иностранных работников приводят к желанию работодателей перейти в теневой сектор труда. Кроме того, согласно действующему законодательству, работодатель обязан указывать должности, предусмотренные в перечне ОКПДТР, в сведениях о потребности в иностранных работниках.

Для работодателя бывают ситуации, когда нужная ему должность в ОКПДТР отсутствует, что ограничивает выбор перечнем должностей, предусмотренных в данном классификаторе. Кроме того, система квотирования не дает малому и среднему бизнесу возможности объективно определить потребность в привлечении иностранной рабочей силы на следующий год. В связи с этим, эксперты и правоприменители выражают мнение о том, что действующий механизм квотирования не подходит для данных видов бизнеса. Отечественным малым и средним предприятиям сложно определить потребность в ИРС на перспективу из-за длительности и сложности процедуры действующей системы квотирования.

На основании Сводки основных показателей деятельности по миграционной ситуации в Российской Федерации за январь – декабрь 2022 года оформлено разрешений на работу иностранным гражданам и лицам без гражданства, всего 95328, за аналогичный период 2021 года 93031. В том числе высококвалифицированным специалистам 32717, а квалифицированным специалистам 8895. Количество действительных разрешений на работу иностранным гражданам и лицам без гражданства на конец отчетного периода 87162. Всего поступило уведомлений о заключении трудовых договоров с иностранными гражданами и лицами без гражданства, осуществляющими трудовую деятельность 2085973, за аналогичный период 2021 г. 1673342¹⁰.

Учитывая, что в настоящее время альтернатива существующей системе привлечения ИРС не сформирована, полагаем целесообразным оптимизировать действующий механизм квотирования иностранного труда. По мнению аналитиков, миграция только тогда становится предметом обсуждения, когда она содействует увеличению гибкости рынка труда принимающих стран, но выпадает из повестки дня, когда речь идет о правах трудовых мигрантов.

Проведенный мониторинг миграционного законодательства и правоприменительной практики позволил сделать вывод об отсутствии мотивированного практическим смыслом ограничения прав иностранных граждан, прежде всего, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы. Стратегия иммиграционной политики, направленная на установление преференциального подхода для иностранных граждан с безвизовым режимом въезда, не находит своего реального отражения в отдельных нормах миграционного законодательства. В соответствии с п. 2 ч. 1.1. ст. 13.1. Федерального закона «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации»¹¹ разрешение на работу выдается иностранному гражданину на срок действия заключенного трудового (гражданско-правового) договора, но не более чем на 1 год со дня въезда иностранного гражданина в Российскую Федерацию. Эта норма корреспондирует с абз. 2 ч. 5 ст. 5 названного закона, в соответствии с которым срок временного пребывания в Российской Федерации иностранного гражданина, прибывшего в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, заключившего трудовой (гражданско-правовой) договор и получившего разрешение на работу с соблюдением требований действующего законодательства, продлевается на срок действия заключенного договора, но не более чем на 1 год со дня въезда в Российскую Федерацию (за исключением высококвалифицированных специалистов и иностранных граждан, осуществляющих трудовую деятельность у физических лиц).

Из этого следует, что по истечении года со дня въезда в Российскую Федерацию, вне зависимости от срока действия договора, иностранный работник вынужден выехать из Российской Федерации и вновь въехать с тем, чтобы подтвердить легальный статус своего пребывания в России. Данное требование закона является препятствием для планомерного осуществления иностранным работником законной трудовой деятельности в Российской Федерации, влекущее прерывание трудового процесса и дополнительные финансовые затраты. Кроме того, сама оговорка в Законе «со дня въезда в Российскую Федерацию» в значительной степени урезает возможность осуществления иностранным гражданином трудовой деятельности, что ставит его в неравное положение с другими участниками трудового процесса.

Например, для иностранных граждан, работающих у физических лиц на основании патента, срок трудовой деятельности составляет от 1 года и выше, без обязательства выезда с территории Российской Федерации по истечении года; для высококвалифицированных специалистов – 3 года с возможностью неоднократного продления, без обязательства выезда с территории Российской Федерации по истечении 3 лет. Иностранные граждане, въехавшие в Российскую Федерацию в визовом порядке, могут осуществлять трудовую деятельность на территории Российской Федерации в течение года. Вместе с тем для иностранных граждан, въехавших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и осуществляющих трудовую деятельность у юридических лиц, максимальный срок трудовой деятельности может варьировать от 9 мес. (в случае получения разрешения на работу на срок временного пребывания) до 1 года.

Полагаем необходимым внести в действующее законодательство соответствующие изменения, позволяющие иностранным работникам, въехавшим в Российскую Федерацию в безвизовом порядке, осуществлять трудовую деятельность без обязательства выезда с территории Российской Федерации по истечении года в случае продления разрешения на работу. Согласно действующему законодательству статус иностранного работника может быть прекращен в связи с аннулированием разрешения на работу по независящим от него причинам. В соответствии с п. 14 ч. 9 ст. 18 Федерального закона «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» разрешение на работу, выданное иностранному гражданину, прибывшему в Российскую Федерацию в безвизовом порядке, может быть аннулировано в случае, если работодатель или заказчик работ (услуг) в течение 6 и более месяцев подряд не представили отчетности в налоговые органы. В результате возникает ситуация, когда иностранный гражданин, легально осуществляющий трудовую деятельность на территории Российской Федерации, несет негативные правовые последствия за бездействие работодателя. Вместе с тем дальнейший статус иностранного работника в законе не определен.

В соответствии с п. 9.3 ч. 9 ст. 18 Федерального Закона «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» в случае аннулирования разрешения на работу договор подлежит прекращению, если отсутствовали основания для продления срока разрешения на работу либо если иностранный гражданин не предпринял действий, требуемых для такого продления в соответствии с законом. Однако основания для продления срока разрешения на работу в законе четко не определены. Конституционное право иностранного гражданина свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию ограничивается по территориальному принципу. Иностранные граждане не вправе осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта РФ, за исключением случаев направления в служебную командировку и если постоянная работа осуществляется работником в пути или носит разъездной характер согласно утвержденным на федеральном уровне спискам профессий (должностей) и работ¹².

При этом право на труд вне пределов субъекта РФ ограничивается определенными сроками: для временно пребывающих в Российской Федерации иностранных граждан в случае направления в служебную командировку общая продолжительность трудовой деятельности не может превышать 10 календарных дней в течение периода действия разрешения на работу, для временно проживающих – не более 40 календарных дней в течение года. С одной стороны, установление таких ограничений законодателем обусловливалось, прежде всего, целесообразностью регионального квотирования ИРС. С другой – подобные ограничения создают излишнюю административную и финансовую нагрузку на работодателя, а столь минимальные сроки пребывания вне пределов субъекта РФ в значительной степени усложняют обеспечение нормального функционирования трудовой деятельности, нивелируя, в конечном счете, действие данного «права». Если время пребывания иностранного гражданина на территории другого субъекта РФ будет более продолжительным, то, по смыслу действующего законодательства, иностранному гражданину необходимо получить еще одно разрешение на работу в миграционном органе того субъекта РФ, где он будет работать.

Юридическим основанием признания легальности его труда является наличие трудового (гражданско-правового) договора. Заключив трудовой договор с работодателем, иностранный гражданин приобретает статус работника, содержание которого определяется положениями ст. 37 Конституции РФ и Трудового кодекса РФ¹³. Конституционное право на труд представлено развернутой системой специальных юридических гарантий, стимулирующих и охраняющих труд человека, в том числе: право на труд в условиях, отвечающих требованиям безопасности и гигиены, на вознаграждение за труд без какой бы то ни было дискриминации и не ниже установленного федеральным законом минимального размера оплаты труда, право на отпуск и др.

В случае заключения гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг) перечисленные конституционные права и гарантии, предоставляемые работнику в соответствии с трудовым законодательством, на него не распространяются, в связи с чем на практике трудовой договор нередко подменяется работодателем договором гражданско-правового характера. Еще в более уязвимом положении находятся иностранные работники, с которыми работодатели отказываются оформлять договорные отношения (трудовые или гражданско-правовые), учитывая также то обстоятельство, что по действующему законодательству при оформлении разрешения на работу представление иностранным гражданином трудового (гражданско-правового) договора в органы миграционной службы не является обязательным (только при его наличии).

Учитывая, что действие трудового законодательства распространяется также на трудовые отношения с участием иностранных граждан (если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации), принятие данного законопроекта позволило бы в равной степени защитить трудовые права и иностранных работников. Действующая в настоящее время процедура постановки на учет иностранных граждан, позволяющая работодателю регистрировать иностранного работника в нежилом помещении (п. 4 ч. 1 ст. 2 Федерального закона «О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в РФ»¹⁴), способствует увеличению риска возникновения и распространения инфекционных заболеваний среди иммигрантов. Уведомительный порядок регистрации иностранных граждан в нежилых помещениях снимает ответственность с работодателя по соблюдению надлежащих санитарно-гигиенических условий для проживания, питания и трудового процесса иностранных работников.

Необходимость улучшения законодательной регламентации прав иностранных работников и системы привлечения иностранных работников в Российской Федерации была выявлена на основе анализа правового регулирования внешней трудовой миграции. Для достижения этой цели предложено принять комплекс мер, включающий установление «выборочного» квотирования на выдачу разрешений на работу иностранным гражданам по отдельным регионам, отраслям и профессионально-квалификационным группам мигрантов, исходя из особенностей региональных рынков труда в целях упорядочения системы привлечения иностранных работников.

В законодательстве нужно предусмотреть модель квотирования, которая позволит работодателям и заказчикам работ (услуг), участвовавшим в заявочной кампании по привлечению иностранных работников, воспользоваться квотой. Также необходимо установить механизм трудоустройства иностранных граждан, прибывших в Россию без визы, на должности, на которые есть заявки от работодателей в соответствии с перечнем профессий и специальностей, для которых планируется привлечение иностранных работников.

Внести изменения в порядок трудоустройства иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию без визы, и исключить возможность получения разрешения на работу до заключения трудового или гражданско-правового договора. Кроме того, предусмотреть возможность корректировки профессионально-квалификационной структуры квоты на привлечение иностранной рабочей силы трижды в год (до 15 мая, до 15 сентября и до 15 февраля) и разрешить работодателям подавать заявки на привлечение иностранных работников в течение всего года.

Для оперативного распределения иностранных работников малому и среднему бизнесу, субъектам РФ следует выделить резерв квот на их привлечение и использование. Также необходимо модернизировать классификатор должностей, дополнив его вновь появившимися профессиями. Для обеспечения права иностранных граждан на трудовую деятельность в РФ при продлении разрешения на работу, необходимо внести изменения в Федеральный закон «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации».

Согласно внесенным изменениям в статью 13.1, разрешение на работу иностранному гражданину выдается на срок действия заключенного им трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ или оказание услуг. Однако, срок действия разрешения на работу не должен превышать одного года. Для каждого продления указанного срока разрешения на работу, который осуществляется на срок действия трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ или оказание услуг, продление может быть не более чем на один год. Абзацы 2 и 3 в этой статье остаются неизменными.

Предлагается исключить 5 статью 5 Федерального закона «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации». Также предлагается исключить пункт 14 части 9 статьи 18 того же закона, который предусматривает аннулирование разрешения на работу в случае, если работодатель не представляет отчетность в налоговые органы в течение 6 и более месяцев подряд. Вместо этого предлагается внести изменения в статью 18.1 того же закона и предусмотреть основания для отклонения заявки работодателя о потребности в иностранных работниках на следующий год, включая случаи, когда работодатель не представляет отчетность в налоговые органы в течение 6 и более месяцев подряд.

В Приказе Минздравсоцразвития РФ от 28.07.2010 № 564Н «Об установлении случаев осуществления трудовой деятельности иностранным гражданином или лицом без гражданства, временно пребывающими (проживающими) в Российской Федерации, вне пределов субъекта РФ, на территории которого им выдано разрешение на работу (разрешено временное проживание)» общая продолжительность трудовой деятельности временно пребывающего в Российской Федерации иностранного гражданина при направлении в служебную командировку не должна превышать 30 дней в течение действия разрешения на работу.

Для того чтобы усилить ответственность работодателя за отказ заключать трудовой договор с работником, необходимо принять следующие меры:

1) Внести изменения в Кодекс РФ об административных правонарушениях и предусмотреть ответственность работодателя за подмену трудового договора договором гражданско-правового характера, а также за отказ от оформления договорных отношений с работником в установленном законом порядке.

2) Изменить Федеральный закон «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации», удалив пункт 1 части 1.1 статьи 13.1. Также необходимо удалить слова «при наличии» из пункта 4 части 3 статьи 13.1.

Для обеспечения права иностранных граждан на работу в безопасных и гигиеничных условиях, а также гарантированной оплате труда нужно внести изменения в Федеральный закон «О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации». Эти изменения должны включать обязательство работодателя-принимающей стороны обеспечивать жильем иностранного работника, чтобы оно соответствовало санитарно-гигиеническим нормам, если работник зарегистрирован в нежилом помещении.

Для улучшения миграционного законодательства предлагается внести дополнение в Федеральный закон «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации». В этом дополнении предусматривается использование нескольких оснований для отклонения заявки работодателя о потребности в Иностранных Работниках (ИРС), таких как наличие задолженности по оплате труда, установление заработной платы для иностранных работников ниже прожиточного минимума и нарушение требований трудового законодательства в течение года. Это позволит оптимизировать миграционную политику, которая направлена на решение задач социально-экономического развития России и обеспечение интересов иностранных граждан и работодателей.

Таким образом, можно сделать вывод, что представленные меры по совершенствованию миграционного законодательства позволят в определенной степени оптимизировать миграционную политику, направленную на решение задач социально-экономического развития России, а значит, обеспечить интересы основных участников внешней трудовой миграции – иностранных граждан и работодателей.