|
Сравнительное правоведение (Осн прав сист совр)_Саидов А.Х_Учебник_2003 -448с. Сравнительное правоведение (Осн прав сист совр)_Саидов А.Х_Учебн. Учебник Под редакцией доктора юридических наук, профессора В. А. Туманова москва юристъ 2003 удк 340. 5(075. 8)
/ . Географическое распространение английского общего права. 2. Классификация национальных правовых систем стран Британского Содружества. 3. Прецедентное право и общее правовое наследие стран Британского Содружества. 4. Особенности правовых систем Канады, Австралии и Новой Зеландии.
1 . Географическое распространение английского общего права
Английское общее право широко распространилось на многие страны мира в результате английской колонизации. Не менее четвертой части правовых систем современности – это правовые системы стран, входящих в Британское Содружество.
Страны Содружества представляют множество правовых систем, существующих в современном мире, – общее право, мусульманское, романо-германское и др. Наличие особенностей правовых связей обусловлено тем влиянием, которое оказало на развитие национальных правовых систем стран Содружества английское общее право. При всем разнообразии большинство национальных правовых систем в том или ином варианте включает в свой состав английское общее право. Именно это обстоятельство придает черты сходства национальным правовым системам в Содружестве.
В период колониальной экспансии английское общее право укоренилось в британских доминионах и зависимых территориях, ставших впоследствии независимыми членами Британского Содружества. Английское право действовало во всех британских владениях, хотя и с довольно значительными различиями. Там, где не существовало разветвленной местной правовой системы, английское право становилось единственной действующей правовой системой. Это относилось прежде всего к тем колониям, которые входили в категорию переселенческих, т.е. территорий, занятых английскими поселенцами из метрополии и аннексированных британской короной. К ним принадлежали Канада, Австралия, Новая Зеландия, территории Карибского бассейна. Там действовал общий принцип, согласно которому английские поселенцы приносят с собой английское право как свое личное право.
Другую группу колоний составляли коронные колонии, т.е. территории, приобретенные путем завоевания или цессии и подчиненные британской короне. В случае, если в коронной колонии не имелось правовой системы, применялось исключительно английское право. В тех коронных колониях, которые до этого были заселены местным населением и в которых уже имелась своя правовая система, продолжало действовать существовавшее до этого право, за исключением случаев его изменения короной. Короне здесь не принадлежала абсолютная власть. Английское право применялось также по отношению к англичанам, проживающим в коронных колониях (например, браки совершались по английскому праву).
Внедрению в колонии английского общего права способствовала судебная практика. Общее право распространялось посредством судебных решений, принятых в процессе рассмотрения отдельных дел. При этом эталоном всегда был английский прецедент. Английские высшие суды в своих решениях говорили о крайней важности того, чтобы во всех частях империи, где господствует английское право,
суды интерпретировали это право как можно ближе к интерпретации его судами метрополии.
Значительное влияние на распространение английского общего права в доминионах и зависимых территориях оказывали решения Тайного совета. Его юрисдикция распространялась на все части империи, и он был последней инстанцией при рассмотрении судебных дел.
Общее право определяло действие различных отраслей права. Почти во всех англоязычных странах Британского Содружества имелись статуты о рецепции, принимаемые либо местными легислатурами, либо приказами в Совете, учреждающими колонию. В них содержалась общая формула, согласно которой такие законы Англии, которые существовали, когда колония получила местную легислатуру, будут иметь силу в колонии. Под законами при этом понимались статуты (акты парламента), общее право, право справедливости, т.е. этот термин использовался в английском значении слова.
Способом перенесения английского права в доминионы и зависимые страны служила также кодификация целых отраслей права. Принимаемые в связи с провозглашением национальной независимости приказы в Совете о Конституции закрепляют принцип континуитета. Обычно в приказе содержится формула, согласно которой существующее право продолжает оставаться в силе и после введения в действие настоящего приказа. Приказы в Совете объясняют, что понимается под термином «существующее право». Значительно было влияние прежнего права в отраслях, возникших задолго до образования независимого государства (уголовное, гражданское).
Таковы исторические корни и механизм превращения английского общего права в один из элементов действующей национальной правовой системы. Понятно, что нормы английского общего права подвергались модификации вследствие принятия национальными легислатурами новых законодательных актов либо кодификации отдельных областей правового регулирования, которая вела к замене норм общего права нормами статутного права. Но при всем этом общее право и судебный прецедент как один из основных источников остаются частью национальной правовой системы.
2. Классификация национальных правовых систем стран Британского Содружества
В настоящее время во всех странах Британского Содружества в той или иной форме действует система английского общего права. Проще перечислить государства, входящие в Содружество, в которых действуют иные системы права, нежели английское общее право, и которым вообще неизвестна система общего права как часть национальной правовой системы. К таким государствам принадлежит Мальта, где основанное на статуте право является единственной формой существования права. Основу правовых систем Зимбабве, Свазиленда, Лесото, Ботсваны, Шри-Ланки составляет романо-герман-ское право. К странам, в которых нет общего права, относятся также Бангладеш, Мальдивская Республика (основу правовой системы в них образует мусульманское право).
В остальных странах Британского Содружества английское общее право составляет один из элементов национального права. В некоторых из них английское общее право образует фундамент правовой системы страны (Антигуа и Барбуда, Багамские острова, Барбадос, Белиз, Гренада, Доминика, штаты Нигерии, Сент-Винсент и Гренадины, Вануату, Тринидад и Тобаго, Ямайка), а в некоторых других оно дополнено законодательными актами или кодексами в отдельных отраслях права и областях правового регулирования.
Правовая система австралийских штатов основана на английском общем праве, а в отдельных штатах осуществлена кодификация норм общего права (в области уголовного права).
К следующей группе стран Британского Содружества, в которых действует общее право, можно отнести те, которые принимают английское общее право как один из элементов национальной правовой системы, но обусловливают его действие специальными оговорками в законе. Например, в Тонга английское право применяется в тех случаях, когда нет соответствующих норм.
Правовая система Западного Самоа включает в число действующих источников национального права принципы и нормы общего права и права справедливости Англии в том случае, если они не противоречат Конституции, акту парламента и обычному праву либо не могут быть применены к условиям страны. Источниками национального права здесь являются также акты парламента Соединенного Королевства общего применения, действовавшие в Англии на 1 января 1961 г.
Конституция Папуа – Новой Гвинеи 1975 г. закрепляет систему источников права. Наряду с Конституцией, органическими законами,
актами парламента и иными актами, принятыми на основании Конституции, к источникам права относится так называемое лежащее и основании (или общее) право. Последнее включает обычаи, а также принципы и нормы общего права и права справедливости Англии л той мере, в какой они совместимы с Конституцией страны, с ее статутами, обычаями и условиями.
Один из вариантов применения английского общего права существует в тех странах Британского содружества, где нормы общеги права соседствуют с обычным правом. Гражданская и уголовная юрисдикция в Кирибати осуществляется в соответствии с принципами английских статутов общего применения, действовавших в Англии на 1 января 1961 г., а также с принципами английского общего права и доктринами справедливости. Местный обычай применяется туземными судами в отношении развода и споров, возникающих из зарегистрированных договоров.
В Тувалу наряду с нормами английского права (статутами, общим правом, а в некоторых областях права с правом справедливости) действуют нормы обычного права. Это относится к вопросам землепользования, усыновления, личного права.
Приказ о независимости Малави 1964 г. определил, что в стране применяются статуты общего применения, действовавшие в Англия на 11 августа 1902 г., а также принципы английского общего права и доктрины права справедливости. Наряду с этим традиционными судами применяется обычное право. Оно может использоваться и дру гими судами в случае его соответствия обстоятельствам дела.
Аналогичное положение существует в Сьерра-Леоне. Правовую систему страны составляют общее право, доктрина права справедливости, статуты общего применения, действовавшие в Англии на 1 января 1880 г., а также нормы права, которые по обычаю применимы к различным общинам, проживающим в стране.
Источниками права в Уганде объявляются Конституция, акты и декреты правительства, английские статуты, английское общее право и доктрина права справедливости, а также обычное право страны.
Весьма своеобразна правовая система Науру. В стране применяются: принципы и нормы общего права и права справедливости имевшие силу в Англии на определенную дату; некоторые статуты Австралии, Квинсленда и Папуа; части актов, статутов и законов Англии, действовавшие в Квинсленде на определенную дату, а также обы • чаи коренного населения.
Отдельную группу образуют те страны Британского Содружества, где существуют смешанные правовые системы.
3. Прецедентное право и общее правовое наследие стран Британского Содружества
Английское общее право является важным фактором, воздействующим на развитие Британского Содружества. Сходство в правовых системах стран Содружества обусловливает близость юридического мышления, правовой доктрины, судебной практики.
В судебной практике стран Британского Содружества широко распространено так называемое сравнительное прецедентное право. Ушли в прошлое, пишут издатели журнала «Бюллетень права Содружества», времена, когда юристы могли ограничиться знанием прецедентного права своей страны и Англии. Английские судебные дела широко цитируются в судах и в трудах ученых-юристов стран Британского Содружества. Но и английские суды опираются на прецедентное право стран Содружества. Эта практика приобрела взаимный характер.
Конституция Папуа – Новой Гвинеи специально оговаривает возможность использования судами прецедентов других стран, устанавливая, что не существует препятствий для обращения к решениям или мнениям судов и трибуналов, находящихся за пределами национальной судебной системы, ввиду их убедительной силы.
Иностранные прецеденты широко используются в практике Верховного суда Индии, но и высший суд Малайзии придает большое значение решениям индийского Верховного суда. Суды Канады и Австралии опираются в своих решениях на практику высших судов Англии.
Взаимное использование прецедентов в судебной практике стран Британского Содружества не означает, что складывается одинаковое для всех общее право Содружества. Иностранные прецеденты не имеют обязательной силы на территории страны, если это специально не оговаривается национальным законодательством. В 1963 г. Высокий суд Австралии специально установил, что прецедент, имеющий руководящее значение для английского уголовного права, не должен толковаться в качестве обязательного для Австралии.
За годы независимости во многих странах Британского Содружества сложилось значительное по объему прецедентное право, английские прецеденты здесь играют роль иностранных и не имеют обязательной силы. Они имеют силу прецедента убеждающего действия (Persuasive Authority). To же самое относится к решениям судов других стран Содружества: им часто придается сила прецедента убеждающего действия в судах других стран.
Не создавая какой-либо национальной правовой системы, общее право в Британском Содружестве расценивается вместе с тем как «общее правовое наследие» (Common Legal Heritage). В последнее время наблюдается подъем интереса к правовому наследию Содружества. В связи с этим в Содружестве начала издаваться новая серия «Судебных отчетов Содружества». В 1985 г. были изданы три тома («Отчеты по конституционному и административному праву», «Отчеты по уголовному праву», «Отчеты по торговому праву»).
Поддержке общего правового наследия способствует подготовка специалистов по разработке законодательства по конкретным вопросам. В 1984 г. в Малави был принят закон о компаниях, смоделированный по образу английского. Аналогичный закон о компаниях был принят в Вануату в 1986 г. Работа проводилась одним и тем же специалистом по подготовке законопроектов. Схожие по содержанию с английским законы о компаниях действуют в других странах Содружества (Австралия, Гана, Канада, страны Карибского бассейна). В этом же направлении действуют многочисленные конференции и встречи министров юстиции и должностных лиц, связанных с управлением в области юстиции в странах Британского Содружества. Начиная с 1964 г. в Лондоне ежегодно проводятся курсы для обучения юридических советников правительства стран Содружества. Многие из них впоследствии становятся министрами юстиции, главными судьями, прокурорами. Занятия ведутся по таким предметам, как международное публичное право, техника составления законопроектов, международное торговое и хозяйственное право и т.д.
В рамках Содружества осуществляются три программы взаимной правовой помощи (по уголовным делам, выдаче преступников и передаче осужденных правонарушителей). Юридический отдел Секретариата разрабатывает модели законодательных актов и другие материалы для оказания правовой помощи странам – членам Содружества. Однако эта деятельность преследует и более широкие цели борьбы с преступностью. Особое внимание уделяется разработке законодательных мер по устранению торговли наркотиками и злоупотребления ими. Это касается не только стран-членов, но и мирового сообщества в целом. Она связана со стремлением Британского Содружества играть более активную роль в решении глобальных проблем современности.
4. Особенности правовых систем Канады, Австралии и Новой Зеландии Соотношение английского права и местного обычного права
Особенность правовой семьи общего права заключается в том, что английское общее право распространилось и на другие страны. Сформировалась целая группа стран, где специфика английского юридического мышления, подхода к правовым вопросам была определена историческим процессом создания права судами.
Процесс распространения английского общего права складывался по-разному в силу особенности взаимодействия Соединенного Королевства со своими колониальными владениями. Если обретение Соединенными Штатами независимости несомненно нашло отражение в своеобразии развития их права, то Канада, Австралия и Новая Зеландия весьма длительное время испытывали влияние английского права, которое имело прямое действие на территории этих стран. В них не только произошло заимствование принципа прецедента, но и само английское общее право во многом укоренилось в национальных правовых системах.
Развитие ряда отраслей права этих стран идет по пути модернизации старых английских законов, в частности в традиционных гражданско-правовых сферах. Например, классический институт договора купли-продажи в Канаде, Австралии и Новой Зеландии основывается на английском законе о продаже товаров 1893 г. Дальнейшее регулирование этих отношений шло по пути принятия отдельных актов, регулирующих более частные вопросы. При этом в Австралии сложность заключалась в том, что федеральный парламент, согласно Конституции, не имеет полномочий по регулированию отношений по купле-продаже, но может принимать законы, регулирующие деятельность корпораций. Отсюда австралийский закон о торговой практике 1974 г. касается тех отношений, где продавцом выступает корпорация.
Во второй половине XIX в. экстерриториальное действие английского права сначала ограничивается статутным правом (законом о действительности колониальных законов 1865 г.), а затем его действие детерминируется Вестминстерским статутом 1931 г.
Конституция Канады 1982 г. (ст. 2) прямо устанавливает, что никакой акт английского парламента, принятый после Конституции, не будет распространяться на Канаду и являться частью ее внутреннего права.
Отличительной чертой современной правовой семьи общего права является общее взаимное влияние права входящих в него стран. Это связано с широким утверждением принципа «убедительного прецедента». Отмечается своеобразное положение, когда судебное решение, утвержденное в одной судебной иерархии обязательным прецедентом, т.е. источником права, может показаться столь убедительным для суда другой судебной иерархии (в том числе другой страны), что суд может принять свое решение на его основе и иностранный прецедент, таким образом, станет источником права страны суда.
Например, прецедент, установленный апелляционным судом австралийского штата Новый Южный Уэльс, может стать убедительным для Верховного суда штата Виктория; прецедент, установленный Высшим судом Австралии, – для Верховного суда Канады, и т.д. Подобное «перетекание» прецедентов в правовых системах англосаксонской правовой семьи утвердилось достаточно основательно. Так, 50% прецедентного права Новой Зеландии проистекает из Соединенного Королевства, 10% – из Австралии, определенная часть (точных данных нет) – из Канады. В Австралии 1/3 прецедентного права исходит из убедительности английских прецедентов, около 1% – новозеландских. Даже сама Великобритания черпает прецеденты из Австралии, Канады и Новой Зеландии (в общей сумме около 1%).
Право стран Содружества более сходно, и в этом плане в англосаксонской правовой семье оно противостоит американскому праву. Тем не менее всегда наблюдалось конкурирующее влияние американского права (особенно усилившееся после Первой мировой войны) на Канаду, Австралию и Новую Зеландию. Прежде всего это касается Канады. С другой стороны, интерес Канады и Австралии к американскому праву обусловлен сходством ряда проблем (действие писаной Конституции в общем праве, взаимодействие права федерации и ее субъектов).
В традициях англосаксонской правовой семьи отрасли права формируются при наличии определенного количества норм, регулирующих сходные отношения. В современном общем праве наряду с традиционными отраслями (гражданское право и процесс, уголовное право и процесс, конституционное право) значительно увеличивается перечень отраслей – детское право, железнодорожное право, право охраны окружающей среды, право, регулирующее планирование городов и зонирование. Многие отрасли получили дальнейшее развитие. К примеру, новым содержанием наполнился договор купли-продажи в связи с развитием новых форм торговли. Частично из де-ликтного права развилось право социального страхования. Такие от-
расли, как трудовое право, право социального обеспечения, наиболее наглядно выявляют взаимодействие правовой и социальной систем.
В современный период весьма важной стала проблема прав коренного населения (австралийских аборигенов, новозеландских маори, канадских индейцев). В данном случае речь идет не о правовом регулировании положения коренного населения (подобные законы имеются во всех трех странах – канадский' закон об индейцах, новозеландский закон о благосостоянии маори 1962 г. и др.), а о взаимодействии национальных правовых систем с обычным правом коренного населения. Несмотря на то что колонизаторы привнесли с собой свое право, утвержденное силой завоевателя, социальные нормы и обычаи коренного населения невозможно было полностью искоренить. Проблема заключается также в том, что особенность представления аборигенов о социальной справедливости, их религиозные убеждения определяют и особый подход к понятию преступления, доказательствам его совершения и т.д. Однако, как правило, в данных странах привнесенное право является общим для всего населения.
В Новой Зеландии конституционным актом 1852 г. (ст. 71) королева была наделена полномочием издавать акты, придающие обычаям маори силу закона, а также было установлено, что обычаи не могут быть признаны недействительными на основании противоречия английскому праву. Однако данное положение хотя и не отменено, но никогда не применялось. Законом 1865 г. о землях коренных жителей был создан специальный суд по делам землепользования маори, а в 1894 г. – апелляционный суд маори. При рассмотрении дел происходила трансформация обычного права маори в нормы общего права, что, по мнению судей, способствовало переходу людей из государства общинного коммунизма в государство, в котором собственностью можно владеть раздельно.
В Австралии к концу XIX в. сложилась единая правовая система для всех жителей – белых и цветных.
Факт признания обычного права неоднозначен; он ведет к пересмотру прежде всего деятельности правоприменительных органов, традиционно ориентированных на общее право. В конце 70-х годов в ряде австралийских штатов были созданы комиссии по вопросу признания обычного права аборигенов. При обсуждении этого вопроса значительное внимание уделялось судебной деятельности, созданию специальных судов для аборигенов (Северная Территория), выборам судей для рассмотрения споров между аборигенами (Западная Австралия). В Квинсленде действует суд по делам аборигенов и островитян Торресова пролива.
Если проблема действия обычного права коренных жителей в национальных правовых системах стоит во всех трех странах, то особенность развития права Канады и Австралии осложняется тем, что в этих странах в силу их федеративного устройства действует несколько правовых систем на федеральном уровне и на уровне субъектов федерации. Причем в Канаде в силу исторических причин в девяти провинциях действует общее право, а в провинции Квебек уживаются романо-германское гражданское право и общее уголовное право.
В каждом австралийском штате и канадской провинции действуют своя конституция, законодательные, исполнительные и судебные органы, чьи полномочия определены конституцией и иными нормами. Австралийская Конституция – единственная из писаных конституций общего права, которая устанавливает (ст. 109), что «если право штата несовместимо с правом Союза, последнее имеет преимущественную силу; право штата недействительно в той части, в которой оно несовместимо с правом Союза». Понятие несовместимости исторически наполнялось новым содержанием, но при этом прослеживалась общая тенденция, направленная на то. чтобы ст. 109 стала еще более правовой формой укрепления федеральной власти: при судебном разбирательстве те положения, которые считались общими для властей двух уровней, при толковании по принципу несовместимости утверждались как исключительно федеральные.
Принцип приоритета федерального права в Канаде не закреплен конституционно, равно как и в США. Однако судебная практика установила, что в случае конфликта права доминиона и права провинций первое преобладает. В отличие от США, где на вопрос, есть ли федеральное общее право, даетря однозначно отрицательный ответ, в Канаде и Австралии нет столь категорического отрицания. Основание признания федерального общего права – действие прецеден-1 тов по тем вопросам, которые по Конституции входят в перечень регулируемых федеральным парламентом, но по которым последний не принял соответствующего закона. Кроме того, инкорпорация посредством ссылки на провинциальный закон или прецедент переводит их в ранг федерального права.
Споры о пределах правовой системы того или иного уровня обычно решаются в судебном порядке (иногда прямо в форме исков провинции (штата) к федерации). Другое направление – установление единообразия в праве по всей федерации. Подобную проблему решают правовые комиссии, разрабатывающие модель соответствующего закона. Сложность заключается в том, что в силу разделения полномочий многие важные отрасли развиваются на уровне провинций
(штатов), например купля-продажа в Австралии. В Канаде заключение брака регулируется правом провинций, развод – федеральным правом. В каждой провинции действует свое трудовое право. Существенно различается в этих странах и гражданское право.
Влияние английского права, тесное историческое развитие определили сходство многих правовых положений данных стран. Наряду с этим имеются и особенности, касающиеся характеристик правовых систем начиная с источников.
Источники права
Традиционным для права англосаксонской правовой семьи является деление на писаное и неписаное с их относительно мирным, органичным сосуществованием при доминировании прецедента. Проблема соотношения закона и прецедента становится одной из самых дискуссионных в странах общего права.
К статутному праву относится Конституция – акт, занимающий в национальной правовой системе особое место. В Австралии (подобно США) действует одна из старейших конституций – Конституция 1900 г. В Новой Зеландии, как и в Соединенном Королевстве, писаная Конституция в принципе отсутствует, есть только ряд актов английского и новозеландского парламентов. В Канаде Конституция отличается значительным своеобразием, так как представляет собой не один акт, а целый ряд законов, принятых в период с 1867 по 1982 г.
Особенность Конституций Канады и Австралии заключается в том, что, будучи разработаны национальными органами, они были окончательно приняты английским парламентом и содержатся в его актах.
Конституция Австралии содержится в акте о Конституции Австралии, который состоит из девяти статей. Первые восемь статей посвящены некоторым общим положениям, касающимся акта, короны и Союза, а сама Конституция содержится в ст. 9. Акт о Британской Северной Америке 1867 г. (конституционный акт 1867 г.), а также последующие акты, составляющие канадскую Конституцию, тоже имеют ферму актов английского парламента. Конституционный акт 1982 г. содержится в приложениях А (на французском языке) и Б (на английском языке) к акту о Канаде, состоящему из четырех статей.
В Новой Зеландии нет писаной конституции. Это во многом результат специфики правовых систем общего права, прежде всего следствие общего отношения судов к писаной норме. Еще английскими судами была выработана система жестких рамок, требование опреде-
ленной структуры акта, характера изложения норм. Утверждение положения о том, что суд связан каждым словом закона, привело к тому, что и законы стали достаточно конкретными, во всяком случае в них содержалось множество определений применяемых понятий. В противном случае суд толковал их исходя из установок прецедентного права. Судебное прочтение закона в свою очередь становилось прецедентом. Прецедент довлел над писаным правом и определял его развитие.
Для конституций данных стран характерны черты конституций так называемого первого поколения. Они, как правило, ограничиваются определением полномочий государственных органов и принципов взаимодействия федерации и ее субъектов. В этом плане Канада стоит на особом месте, так как конституционный акт 1982 г. первым разделом включает в себя Хартию прав и свобод, составленную, однако, в духе общего права с ориентацией прежде всего на судебное применение и развитие.
В правовой семье общего права конституция занимает особое место. Идея верховенства конституции здесь столкнулась с правовой деятельностью, определяемой господством прецедента. Конституции стран Содружества играют значительную роль не столько для внутреннего права, сколько для выражения их политической независимости.
В Австралии и Канаде, где действуют писаные Конституции, их верховенство по отношению к актам парламента было подкреплено развитием института конституционного надзора.
Проблема конституции и конституционного надзора связана с английской доктриной парламентского суверенитета, так как страны Содружества настойчиво пытались применить ее у себя. Принцип парламентского суверенитета (или законодательного верховенства) утвердился в Великобритании. Суть его сводится к следующему: парламент – правовой суверен, т.е. только он может принимать, изменять, дополнять законы; парламент может принимать законы по любому вопросу, какой сочтет нужным; никакой орган не может поставить под сомнение действительность актов парламента. Из этого принципа вытекает самое главное следствие – он обосновывал существование закона в прецедентном праве, что для Великобритании было очень важно.
Не менее важным это оказалось и для ее доминионов, хотя здесь развитие прецедентного права не предшествовало статутному – они развивались совместно. В наиболее «чистом» виде данный принцип был воспринят в Новой Зеландии с ее унитарным устройством и от-
сутствием писаной конституции, где парламент мог по своему усмотрению принимать любые законы без всякого ограничения.
В Канаде и Австралии признание суверенитета парламента было осложнено, во-первых, тем, что вследствие федерального характера государственного устройства в этих странах действовал не один парламент, а несколько (федеральный и законодательный органы провинций и штатов); во-вторых, законодательная компетенция парламента была определена в Конституции, следовательно, власть парламента не была суверенно-безграничной; в-третьих, в результате действий института конституционного надзора акты парламента могли быть признаны недействительными. Тем не менее и в этих странах пытались утвердить принцип парламентского верховенства.
Если австралийская Конституция, следуя американской модели, устанавливает для федерального парламента определенный перечень вопросов, по которым он может принимать законы, оставляя остаточные полномочия за штатами, то канадский конституционный акт 1867 г. формально установил более централизованное государство. Он определил перечень вопросов исключительного законодательствования федерального парламента и легислатур провинций, установив при этом, что федеральный парламент полномочен принимать законы по всем вопросам, не входящим в перечень исключительного законодательствования провинций. Канада установила 29 пунктов исключительных законодательных полномочий федерации, 16 – легислатур провинций; Австралия – 39 для федерации; США – 18. При этом австралийская Конституция (ст. 51) допускает делегирование законодательных полномочий парламентов штатов федеральному парламенту; в Канаде ни Конституцией, ни последующей судебной практикой подобное положение не установлено.
Законодательный бум носит чисто количественный характер, он не затрагивает увеличения юридической силы закона. В австралийском штате Виктория с 1857 г. ведется сплошная нумерация актов парламента и можно легко проследить их рост. В первые 50 лет было принято 2074 акта. В последующие 50 лет число их почти удвоилось – 4029 актов (всего 6103). Затем за 20 лет было принято столько законов, сколько за первые 50 лет (2865). Число ежегодно принимаемых актов возросло с 40 до 143.
С ростом количества законов обостряется проблема их систематизации. В отличие от главы Содружества – Великобритании, которая до сих пор не знает ни одного кодекса, в данных странах процесс кодификации не нов. Во всех странах действуют уголовные кодексы, кодифицированы процессуальные нормы. В Новой Зеландии коди-
фицированы также торговые, земельные нормы. Кодификация в общем праве представляет собой соединение в едином акте норм прецедентного и статутного права, а реальное действие кодекса все же определяется прецедентным правом.
Особенность закона в общем праве заключается в том, что его необходимо рассматривать в тесной связи с практикой его применения. Именно судья является арбитром при определении того, что означает акт. При этом немаловажны те методы, которыми оперирует судья с законом, способы толкования. Судебное толкование представляет собой ту правовую конструкцию, исторически разработанную в Великобритании с учетом ее специфики (действие «жесткого прецедента» и принципа парламентского верховенства), которая была перенесена в другие страны.
Рост писаного права в странах общего права происходит за счет не только законов, но и актов исполнительных органов (делегированного законодательства). Сегодня это признанный источник права, хотя еще в начале XX в. законность его существования в странах общего права ставилась под сомнение. В отличие от романо-германской правовой семьи исполнительные органы стран общего права не имеют полномочия издавать «акты во исполнение закона». Для того чтобы издать акт, исполнительный орган должен быть наделен соответствующими законодательными полномочиями, что делается парламентом через закон. Закон выступает в качестве основы исполнительного нормотворчества.
Несмотря на увеличение значения статутного права, прецедентное право все же определяет своеобразие всех правовых систем англосаксонской правовой семьи.
По основным положениям доктрина прецедента в Австралии, Канаде и Новой Зеландии подобна английской и американской. Здесь приняты те же характеристики прецедента. Признание его источником права не вызывает сомнения. Принцип прецедента не только был заимствован из Соединенного Королевства, но и развивался под его контролем.
Судебный прецедент создается не любым судом и не в любом деле. Как правило, в странах англосаксонского права четко установлено, решения каких судов являются прецедентами. В связи с этим суды делятся на низшие и высшие. Только высшие суды вносят вклад в прецедентное право. Отсюда то значение, которое в Австралии, Канаде и Новой Зеландии придается судебной иерархии. Заимствовав из Великобритании принцип прецедента, страны многое взяли из английской судебной системы.
Судебная система
Наиболее стабильна судебная система Новой Зеландии. Она сформировалась в конце XIX в., и с тех пор в ней не произошло больших изменений. Деятельность судов регулируется статутами. В стране действует трехзвенная система: магистратские суды (закон о магистратских судах 1947 г.) – низшие суды; апелляционный суд (закон о дополнении к акту о судопроизводстве 1957 г.); Верховный суд (закон о судоустройстве 1908 г.) – высший суд.
Судебные системы Канады и Австралии более сложны в силу федеративного устройства стран. В США в подобных условиях действует дуалистическая система. Судебная система Канады ближе к судебным системам унитарных государств, чем федераций. В Австралии трехзвенная система судов на уровне штатов остается традиционной (магистратские, окружные суды и верховные). Сложности возникают с федеральной системой судов. Высокий суд Австралии является высшим судебным органом страны, который рассматривает дела между штатами и между гражданами различных штатов по первой инстанции, а также апелляции на решения федеральных судов и Верховных судов штатов.
Во всех странах действуют законы о присяжных, определяющие порядок выборов и устанавливающие круг лиц, которые не могут быть избраны на эту должность (люди с определенными физическими недостатками (глухота, слепота), невменяемые, занимающие ряд должностей (члены парламента и др.). В данных странах институт жюри в настоящее время сходит на нет.
Англосаксонский обычай, когда для обвинения человека необходимо было 12 свидетелей (позже просто 12 человек, которые могли справедливо рассмотреть дело на основании доказательств), уходит в прошлое. Практически не заседает «большое жюри» из 12 присяжных. В Новой Зеландии оно было запрещено законом о преступлениях 1961 г. «Большое жюри» рассматривает лишь уголовные дела в Канаде и Австралии, и то по особо опасным преступлениям, а по ряду преступлений подсудимый сам может выбрать суд присяжных. Большинство уголовных дел рассматриваются в магистратских судах (около 90%), где жюри не заседает. В них дела рассматривают мировые судьи, к которым не предъявляются требования иметь специальное юридическое образование. Только в Новой Зеландии по закону о магистратских судах 1947 г. судьи данных судов должны быть барристерами или солиситорами со стажем не менее семи лет.
Гражданские дела рассматриваются с участием «малого жюри», состоящего из четырех – шести присяжных. В Канаде и такая практика незначительна. Рассмотреть дело судом присяжных могут потребовать стороны, но требование может быть отклонено. По ряду правонарушений присутствия присяжных требует закон, но по договоренности сторон возможно рассмотрение дела и без них. Вердикт присяжных выносится или большинством голосов (в провинциях Канады – Альберта, Онтарио, Квебек, а также в Новой Зеландии), или единогласно.
Реформа института присяжных обусловливается двумя момента-1 ми: во-первых, желанием сохранить институт присяжных как chmbojj демократии правосудия и барометр господствующих в обществе идей во-вторых, свертыванием института в связи с некомпетентностьк присяжных, ненужной загруженностью людей, выполняющих эту функцию.
В противовес присяжным увеличивается роль судей. В их правовом положении видны значительные следы английского права (не1 зависимость и несменяемость судей, пока они «ведут себя хорошо»; была впервые закреплена английским законом о престолонаследие 1701 г.). Судьи назначаются генерал-губернатором по представлению парламента.
Еще одна тенденция современной юстиции Канады, Австралии vНовой Зеландии – рост специализированных судов и административных трибуналов в противовес общим судам. Эти органы имеют самые различные наименования (суды, комиссии, советы, трибуналы).
Решения специализированных судов могут стать источником прецедентного права; решения административных трибуналов – никогда.
Наиболее распространенные специализированные суды – семейные, суды по рассмотрению дел несовершеннолетних.
Административная юстиция как явление новое для стран общего права утвердилась в странах Содружества, несмотря на противоречия с принципом «господства права», обеспечивающим господство общих судов. Структура органов административной юстиции, процедура их деятельности наиболее разнообразны, что свидетельствует еще и о том, что она находится на стадии формирования. В Новой Зеландии создано административное отделение Верховного суда. В Австралии – трибунал по административной апелляции – орган с ограниченной юрисдикцией, но с широкой возможностью пересматривать решения министров, государственных ведомств и т.д. В Канаде апелляции рассматриваются Федеральным судом.
Административная юстиция является существенной формой правоприменения, но не исключительной. В странах общего права существует термин enforcement, охватывающий применение права и государственными органами, и должностными лицами, и отдельными гражданами. Во всех трех странах приняты законы, регулирующие оказание населению правовой помощи. В частности, установлено, что лица, которые в связи с тяжелым материальным положением не могут уплатить соответствующей суммы, она может быть снижена или лицу может быть оказана помощь бесплатно. Дороговизна рассмотрения дела в общем суде является одной из преград для обращения в него многих граждан. Подобные законы, несмотря на ограничения, несомненно имеют большое значение. В Новой Зеландии закон 1969 г. о правовой помощи установил целую систему органов для ее реализации во главе с министерством правовой помощи. В Австралии создана федеральная комиссия по правовой помощи, призванная координировать работу по всей стране, на уровне федерации и штатов. В Канаде подобной централизации нет. Там все решается на уровне провинций, поэтому положение разнообразно.
В правовых системах рассматриваемых стран происходит перерождение правовых институтов, перешедших из английского права и не отвечающих современному национальному развитию. Исторически длительное общее развитие ряда правовых институтов приводит к тому, что они продолжают развиваться в едином русле. Общность подхода к решению правовых вопросов диктуется и прецедентным правом. В этой общности и заключается одна из самых своеобразных черт правовой семьи общего права.
Литература
Богдановская И.Ю. Прецедентное право. М., 1993.
Вайль И.М. Австралия: федерализм и высшие органы власти. М., 1970.
Жидкое О.А. Прецедент в правовых системах развивающихся стран // Источники права. М , 1985.
Конституционное право развивающихся стран. М., 1987.
Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985.
Крылова Н.С. Содружество наций: политико-правовые проблемы. М., 1991.
Муромцев Г.И. Источники права в развивающихся странах Азии и Африки. М., 1987.
Решетников Ф.М. Правовые системы стран мира: Справочник. М., 1993.
Супатаев М.А. Право в современной Африке. М., 1989.
10. Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. М., 1996.
Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. М., 1998. Т. 1.
Commonwealth Law Bull. 1985. No 2.
Costles A. Australian Legal History. Sydney, 1981.
Gifford D., Gifford K, Our Legal System. Sydney, 1981.
Gmveson R. De l'influence de la common law sur les systemes de droit civil existant dans le Commonwealth britanique // Rev. Intern, droit compare. 1953. No 4.
Hogg P. Constitutional Law of Canada. Toronto, 1985.
Kamanda A.M. Law of Commonwealth //The Commonwealth in the 1980 s. L, 1985.
Kirby M. T.F.H. Strehlaw and Aboriginal Customary laws // Adelaide Law Rewiew. 1980. Vol. 2.
Me Whinney E. The Constitutional Patriation Project //Amer. J. Comparat. Law. 1984. Vol. 2.
O'Keef F. Introduction to New Zealand Law. 1976.
Stephen's Commentaries of the Laws of England. L., 1950.
Оценка легитимности и высокой устойчивости норм религиозного права оказалась невозможной без уяснения факторов, относящихся к духовной культуре и социальной психологии, которые по силе своего влияния не только не уступали, но зачастую превосходили юридические институты европейского происхождения.
Мурат Супатаев, российский юрист
Главное, что нам хотелось показать при описании этих систем, – это то, что западный образ мышления не является ни господствующим, ни бесспорным в современном мире.
Рене Давид, французский компаративист
|
|
|
Скачать 2.65 Mb.