Рекламная деят. ПЗ 1 - Правовое регулирование рекламной деятельности. 2 Понятие рекламы. Объект рекламирования и его характеристика
 Скачать 0.79 Mb.
|
|
2) Понятие рекламы. Объект рекламирования и его характеристика. 1. Реклама. Определение понятия Реклама (лат. Reclamare) - объявление, плакат, извещение по радио, имеющие целью создать широкую известность чему-либо; распространение сведений оком- либо, о чем-либо с целью создания популярности. (Словарь иностранных слов / под ред. ИВ. Лехина и Ф.Н. Петрова. М, 1954). Реклама (от латин. reclamo – кричу, восклицаю) - мероприятия, имеющие целью создать широкую известность чему-нибудь, привлечь потребителей к чему- нибудь - распространение сведений о ком-чем-нибудь с целью создания известности, популярности - объявление, плакат, содержащие сведения о чем-нибудь для потребителя. (Ушаков. Толковый словарь русского языка Ушакова. 2012). Реклама (advertising) - средство распространения информации и убеждения людей. Реклама распространяется через прессу, телевидение, радиовещание, объявления и плакаты, а также через названия компаний на одежде. Реклама создает представление о продукте, расширенная реклама вызывает доверие к продукту, а хорошая реклама порождает желание купить продукт. Эта последовательность чувств и эмоций известна под названием AIDA: внимание, интерес, желание, действие Бизнес. Толковый словарь. — М "ИНФРА-М", Издательство "Весь Мир. Грэхэм Бетс, Барри Брайндли, С. Уильямс и др. Общая редакция д.э.н. Осадчая ИМ. 1998). Реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (статья 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе. Выделяют основные признаки понятия "реклама, которые призваны отграничить рекламу от информации нерекламного характера. Исходя из определения понятия "реклама, изложенного в п. 1 ст. 3 ФЗ "О рекламе, можно выделить приведенные ниже признаки указанной дефиниции. Именно совокупность указанных в пункте 1 ст. 3 Закона о рекламе признаков позволяет отнести информацию к рекламе. 1) Реклама – это информация Понятие "реклама" не тождественно понятию "информация. Информация - сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления (п. 1 ст. 2 закона от 27.07.2006 года N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации. Реклама - всегда информация, но информация не всегда реклама. Понятие "информация" является более широким по отношению к понятию "реклама. Реклама - разновидность информации. Реклама - это информация, содержащая сведения о товаре, услуге, их свойствах лице-изготовителе, продавце, а также их координатах, реквизитах, средствах индивидуализации и видах деятельности, а также иных объектах, в продвижении которых заинтересован участник рекламного рынка. При анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы судам необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака) (п. 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 8 октября 2012 года N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе. Вместе стем, законом могут быть установлены виды информации, которые не являются рекламой, о чем см. ниже в пункте 3 настоящей публикации. 2) Распространение любым способом, в любой форме и любыми средствами Распространение предполагает донесение информации от ее источника до конечного потребителя. Под средствами распространения рекламы понимаются разнообразные приспособления, устройства, приборы и процессы, с помощью которых происходит передача информации. Средства распространения рекламы различны радио, телевидение, пресса, транспорт, сети электросвязи, реклама на почтовых отправлениях, средства наружной рекламы (рекламные конструкции) и информации. Глава 2 закона "О рекламе содержит нормы о некоторых способах распространения рекламы реклама в телепрограммах и телепередачах (статья 14 ); реклама в радиопрограммах и радиопередачах (статья 15 ); реклама в периодических печатных изданиях (статья 16 ); реклама, распространяемая при кино- и видеообслуживании (статья 17 ); реклама, распространяемая по сетям электросвязи (статья 18 ); наружная реклама и установка рекламных конструкций (статья 19 ); реклама на транспортных средствах и сих использованием (статья 20 ). Способы распространения рекламы не ограничены, к таким способам распространения относится также информационно-телекоммуникационная сеть "Интернет. Формой распространения рекламы является ее конкретное существование во внешнем, окружающем мире, ее доступное органам ощущения проявление. Формой распространения рекламы могут быть устная речь, графические, фото, аудио- и видеоизображения, текст, художественное, музыкальное произведение, цвет, звуки т.д. Формы и комбинации их сочетания служат выражением содержания рекламы и неотделимы от него. Для целей правоприменения и квалификации информации в качестве рекламы не имеет правового значения, в какой форме и каким способом она распространялась. 3) Направленность рекламы на неопределенный круг лиц Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о неком лице или неких лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена. Под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о неком лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена (Письмо ФНС РФ от 25.04.2007 N ШТ "О направлении писем Федеральной антимонопольной службы от 23.01.2006 N АК/582 "О рекламе на сувенирную продукцию, от 30.10.2006 N АК/18658 "О рекламной продукции" и от 05.04.2007 N АЦ/4624 "О понятии "неопределенный круг лиц" (вместе с письмами ФАС РФ от 23.01.2006 N АК/582, от 30.10.2006 N АК/18658, от 05.04.2007 N АЦ/4624). 4) Привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Реклама должна стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, формирования к нему положительного отношения и закрепления его образа в памяти потребителя. Реклама должна влиять на мотивацию потребителя при выборе товара и побуждать его совершить определенные действия в отношении объекта рекламирования, вступить в конкретные правоотношения купли-продажи по поводу рекламируемой продукции. Таким образом, следующим признаком рекламы является ее цель - привлечение внимания к объекту рекламирования и формирование или поддержание интереса к нему, а также продвижение его на рынке. Привлечение внимания представляет собой процесс обращения органов восприятия потребителя непосредственно на прием информации о товаре (с помощью яркости, красочности, броскости, оригинальности, звукового оформления, неординарности дизайна или текста, с помощью других неожиданных приемов, а также многократной повторяемости. Формирование (поддержание) интереса - целенаправленное действие, которое порождает (делает устойчивым) у потребителя ощущение необходимости рекламируемого товара, побуждает его приобрести объект рекламирования. Продвижение товара - это эффект, которого старается добиться рекламодатель, выражающийся в образовании высокого спроса на товар и больших объемов продаж. Наличие у рекламной информации указанных целей (а также остальных признаков одновременно) является необходимым для признания рекламы таковой. Объектом рекламирования может быть материальное или нематериальное благо, идея, продвинуть которое стремится его владелец или собственник. Это может быть товара также средство его индивидуализации, например, товарный знак. 3. Информация, в силу закона не являющаяся рекламой Не является рекламой информация, обязательная к размещению в силу закона или обычая. К такой информации относятся, в частности, сведения, предоставление которых обязательно в силу следующих статей законов статьи 495 Гражданского кодекса РФ (продавец обязан предоставить покупателю необходимую и достоверную информацию о товаре статьи 11 Федерального закона "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции" алкогольная продукция, находящаяся в розничной продаже должна содержать сведения о наименовании алкогольной продукции, ее цене, наименовании производителя (юридическом адресе, стране происхождения алкогольной продукции, сертификации или декларировании ее соответствия, и прочие сведения, указанные в п. 3 статьи 11 закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ); статьи 18 Федерального закона "О качестве и безопасности пищевых продуктов" (на этикетках или ярлыках либо листках-вкладышах упакованных пищевых продуктов должна быть указана информация о пищевой ценности калорийности, содержании белков, жиров, углеводов, витаминов, макро- и микроэлементов, о назначении и об условиях применения (в отношении продуктов детского питания, продуктов диетического питания и биологически активных добавок) и т.д.); статьи 9 Закона "О защите прав потребителей" (изготовитель, (исполнитель, продавец) обязан довести до сведения потребителя фирменное наименование наименование) своей организации, место ее нахождения (адрес) и режим ее работы и прочие указанные в статье сведения статьи 10 Закона "О защите прав потребителей" (информация о товарах работах, услугах) должна содержать сведения об основных потребительских свойствах товаров (работ, услуг, цену в рублях, гарантийный срок, если он установлен, срок службы или срок годности товаров (работ, и прочие указанные в статье сведения п. 16 статьи 2 Федерального закона "О лотереях" (оператор лотереи ежегодно обязан опубликовывать в средствах массовой информации годовой отчет о проведении лотереи ч. 5 статьи 18 Федерального закона "О лотереях" (результаты розыгрыша призового фонда каждого тиража тиражной лотереи должны быть опубликованы в средствах массовой информации и размещены оператором лотереи в сети "Интернет" в течение 10 дней со дня проведения указанного розыгрыша статьи 92 Федерального закона "Об акционерных обществах (публичное общество обязано раскрывать годовой отчет общества, годовую бухгалтерскую (финансовую) отчетность проспект ценных бумаг общества в определенных случаях сообщение о проведении общего собрания акционеров иные сведения, определяемые Банком России. статьи 27 Закона РФ "О средствах массовой информации (каждый выпуск периодического печатного издания должен содержать сведения о наименовании (названии) издания учредителе (соучредителях фамилии, инициалах главного редактора порядковом номере выпуска и дате его выхода в свет индексе - для изданий, распространяемых через предприятия связи тираже цене, либо пометке "Свободная цена, либо пометке "Бесплатно адресе редакции, издателя, типографии. То обстоятельство, что информация, обязательная к размещению в силу закона или размещенная в силу обычая делового оборота, приведена не в полном объеме, само по себе не влечет признания этой информации рекламой. Не следует рассматривать в качестве рекламы и размещение наименования коммерческого обозначения) организации вместе ее нахождения, а также иной информации для потребителей непосредственно вместе реализации товара, оказания услуг (например, информации о режиме работы, реализуемом товаре, поскольку размещение такой информации в указанном месте не преследует целей, связанных с рекламой. Приведенные выше разъяснения содержатся в п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе. По мнению специалистов ФАС России, не является рекламой информация о производимых или реализуемых товарах, оказываемых услугах, размещенная на официальном сайте производителя или продавца данных товаров (услуг, если указанные сведения предназначены для информирования посетителей сайта об ассортименте, цене, качестве товаров. На такую информацию положения Закона "О рекламе не распространяются (Письмо ФАС России от 29.07.2010 N АЦ/24295 "О ценовой информации, размещенной на сайте компании. О том, какие средства размещения информации не признаются рекламными конструкциями, мы писали в статье "Вывеска. Рекламная или информационная Отличия вывески от наружной рекламы ". 4. Требования к рекламе Все виды рекламы должны соответствовать общим требованиям к рекламе и объекту рекламирования, установленным статьями 5 - 7 Закона о рекламе. Реклама должна отвечать требованиям добросовестности и достоверности. Недобросовестной или недостоверной является реклама, которая обладает характеристиками, перечисленными в статье 5 закона о рекламе. В статье 6 закона о рекламе приведены характеристики рекламы, которая недопустима в целях защиты несовершеннолетних. В статье 7 закона о рекламе приведен перечень товаров и услуг, реклама которых не допускается. 5. Виды рекламы Классификация рекламы может быть осуществлена по различным основаниям. Такими основаниями являются вид рекламируемых товаров, вид рекламируемой деятельности, цели рекламы, способы ее размещения, категории потребителей рекламы. 1) Виды рекламы в зависимости от целей рекламы коммерческая реклама - распространяемая рекламная информация, призванная формировать или поддерживать интерес к физическим или юридическим лицам, товарам, работами услугами способствовать реализации товаров, работ и услуг социальная реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на достижение благотворительных и иных общественно полезных целей, а также обеспечение интересов государства политическая реклама - информация, распространяемая участниками избирательного процесса о кандидатах на должность Президента Российской Федерации, о кандидатах в депутаты и на иные государственные выборные должности с целью формирования общественного мнения как "за, таки "против" тех или иных кандидатов. Положения Закона о рекламе не распространяются на политическую рекламу. Регулирование осуществляется в соответствии с нормами избирательного законодательства. 2) Виды рекламы по виду рекламируемых товаров реклама алкогольной продукции (статья 21 закона о рекламе реклама лекарственных средств, медицинских изделий (статья 24 закона о рекламе реклама биологически активных добавок и пищевых добавок, продуктов детского питания (статья 25 закона о рекламе реклама продукции военного назначения и оружия (статья 26 закона о рекламе реклама ценных бумаг (статья 29 закона о рекламе 3) Виды рекламы по видам услуги рекламируемой деятельности реклама медицинских услуг, методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, методов народной медицины (статья 24 закона о рекламе реклама основанных на риске игр, пари (статья 27 закона о рекламе реклама финансовых услуги финансовой деятельности (статья 28 закона о рекламе реклама услуг по заключению договоров ренты, в том числе договора пожизненного содержания с иждивением (статья 30 закона о рекламе реклама деятельности медиаторов по обеспечению проведения процедуры медиации (статья 30.1 закона о рекламе реклама в сфере арбитража (третейского разбирательства) (статья 30.2 закона о рекламе. реклама туристической деятельности реклама образовательной деятельности и т.д. 4) Виды рекламы в зависимости от способов размещения рекламы наружная реклама (размещение информации на плакатах, стендах, световых табло и с помощью иных технических средств стабильного территориального размещения. Рекомендуем "Размещение рекламы, вывески на жилом доме Судебная практика, комментарии реклама, распространяемая в периодических печатных изданиях реклама, распространяемая в радио- и телепрограммах, кино- и видеофильмах реклама, распространяемая с помощью телефонной, почтовой, компьютерной и иной связи. 5) Виды рекламы в зависимости от категории потребителей рекламы реклама, направленная на потребителей определенных возрастных категорий, например, реклама, обращенная к несовершеннолетним реклама, основными потребителями которой являются женщины реклама, потребителями которой являются лица определенных профессий и т.д. Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари, на привлечение внимания к которым направлена реклама. 3) Критерии отграничения рекламы от иной публичной информации, в том числе социальной рекламы и политической агитации. Легальное определение рекламы и вытекающие из него признаки позволяют отграничить рекламу от иных видов информации. В дополнение законодательством предусмотрен перечень публичной информации, которая не будет признаваться рекламой независимо оттого, отвечает она признакам, указанным выше, или нет. Важно отметить, что указанный перечень является исчерпывающими не подлежит расширительному толкованию. В соответствии сч ст. 2 Закона о рекламе не относятся к рекламе следующие категории информации. 1. Политическая реклама, в том числе предвыборная агитация и агитация по вопросам референдума. Законодательство о рекламе не содержит определения политической рекламы. Термин политическая реклама содержится только в ведомственном акте Центральной избирательной комиссии РФ, а именно в постановлении от 20 сентября 1995 г. № 18/149-11, которым утверждена Инструкция о порядке предоставления эфирного времени на каналах государственных телерадиокомпаний избирательным объединениям, избирательным блокам, кандидатам в депутаты Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации и публикации агитационных предвыборных материалов в периодических печатных изданиях с государственным участием. В соответствии с п. 1.3 указанной Инструкции политическая реклама наряду с выступлением, интервью, пресс-конференцией, предвыборными дебатами, круглым столом относится к видам предвыборной агитации. Согласно Инструкции политическая реклама — распространение сведений (объявления, призывы, видеоаудиоролики и т. п) участниками избирательного процесса через средства массовой информации об избирательных объединениях, избирательных блоках, кандидатах в депутаты с использованием средств и приемов, отличающих рекламные материалы от других видов и жанров информации (преобладание эмоционального воздействия над смысловым, броскость, лаконизм, подчеркивание доминантного достоинства рекламируемого объекта) и признаваемых в качестве признаков рекламы федеральным законодательством и практикой средств массовой информации, с целью формирования общественного мнения в пользу избирательных объединений, избирательных блоков, кандидатов в депутаты. Пункт 4 ст. 2 Федерального закона от 12 июня 2002 г. № 67-ФЗ Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации содержит определение предвыборной агитации. Это деятельность, осуществляемая в период избирательной кампании и имеющая целью побудить или побуждающая избирателей к голосованию за кандидата, кандидатов, список, списки кандидатов или против него (них. Таким образом, характеристика политической рекламы как вида политической агитации отличается от характеристики коммерческой рекламы и, соответственно, регулируется общими требованиями избирательного законодательства РФ. В качестве источников регулирования политической рекламы прежде всего следует назвать уже упомянутый Федеральный закон Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации, Федеральный закон от 22 февраля 2014 г. № 20-ФЗ О выборах депутатов Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации, Федеральный закон от 10 января 2003 г. № 19-ФЗ О выборах Президента Российской Федерации, а также иные нормативные правовые акты, регулирующие проведение выборов всех уровней в Российской Федерации. Избирательное законодательство устанавливает требования к содержанию предвыборной агитации, в том числе политической рекламы, способам, времени и методам ее распространения. Нужно, однако, согласиться с высказываемым в литературе мнением о том, что информация о политических объединениях, партиях, иных участниках политического процесса, распространяемая вне предвыборной кампании, также носит характер политической рекламы, однако, по сути, остается за рамками правового регулирования. 2. Информация, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом. Действующее законодательство, регулируя самые разные общественные отношения, может предусматривать обязанность участников таких отношений раскрыть или распространить определенную информацию. Например, в соответствии с положениями ст. 27 Закона РФ от 27 декабря 1991 г. № 2124-1 О средствах массовой информации (далее — Закон о СМИ) вещание телеканала, радиоканала должно сопровождаться объявлением (не реже четырех разв сутки при непрерывном вещании) наименования (названия) телеканала или радиоканала. Каждый выход в эфир телепрограммы, радиопрограммы должен сопровождаться объявлением наименования (названия) телепрограммы или радиопрограммы. Закон о СМИ предусматривает также перечень сведений, подлежащих обязательному распространению иными средствами массовой информации. Согласно положениям Федерального закона от 29 декабря 2010 г. № 436-ФЗ О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию демонстрация посредством зрелищного мероприятия информационной продукции, содержащей информацию, причиняющую вред здоровью и (или) развитию детей, должна предваряться непосредственно перед началом зрелищного мероприятия звуковым сообщением о недопустимости или об ограничении присутствия на такой демонстрации детей соответствующих возрастных категорий. Часть 5 ст. 18 Федерального закона от 11 ноября 2003 г. № 138-ФЗ О лотереях требует опубликования в средствах массовой информации, а также размещения в сети Интернет результатов розыгрыша призового фонда каждого тиража тиражной лотереи организатором лотереи в течение 10 дней со дня проведения розыгрыша. Обязанность раскрытия информации юридическими лицами, созданными в определенных организационно-правовых формах и обладающих определенными характеристиками, предусмотрена нормами корпоративного законодательства. В частности, ст. 92 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ Об акционерных обществах установлена обязанность открытого акционерного общества раскрывать годовой отчет общества, годовую бухгалтерскую отчетность, проспект ценных бумаг, сообщение о проведении общего собрания акционеров, а также иные сведения, определяемые Банком России. Обязанность отдельных субъектов по опубликованию (размещению) информации может быть предусмотрена и иными федеральными законами. Указанные примеры дают далеко неполное представление обо всех случаях императивного требования законодательства о распространении и раскрытии сведений и информации. Важно понимать, что, если информация о товаре, его изготовителе, продавце, результате интеллектуальной деятельности или мероприятии подлежит распространению в соответствии с требованиями федерального закона, такая информация не может быть признана рекламой. 3. Справочно-информационные и аналитические материалы, не имеющие в качестве основной цели продвижение товара на рынке и не являющиеся социальной рекламой. В качестве примера справочно-информационных и аналитических материалов Закон о рекламе называет обзоры внутреннего и внешнего рынков, результаты научных исследований и испытаний. Исходя из указанного положения, не будет признаваться рекламой информация о товарах, изготовителях, продавцах и т. д, которая представляет собой исследование того или иного товарного рынка, в том числе сравнительным методом, основанным на сведениях о ценовых и иных характеристиках представленных на рынке товаров. Также не признается рекламой информация о производимых или реализуемых товарах, размещенная на официальном сайте производителя или продавца товара в сети Интернет, в том числе на страницах в социальных сетях, при условии, что указанные сведения предназначены для информирования посетителей сайта об ассортименте товара, условиях его приобретения, ценах и скидках, правилах пользования, проводимых акциях и мероприятиях и т. д. При этом информационные материалы (публикации, статьи) о состоянии определенного товарного рынка, в которых внимание читателя преимущественно привлекается к какому- либо хозяйствующему субъекту или товару, формирующие или поддерживающие интерес к данному хозяйствующему субъекту (товару, в ущерб информации об иных участниках рынка (товарах) могут рассматриваться в качестве рекламы этого хозяйствующего субъекта или товара. На такие материалы распространяются требования Закона о рекламе. Аналогично, если информация, размещаемая на сайте или странице в социальной сети, направлена не столько на информирование потребителей о деятельности хозяйствующего субъекта или реализуемых товарах, сколько на выделение определенных товаров или самой организации среди однородных товаров, организаций, такая информация может быть признана рекламой. В любом случае вопрос об отнесении информации на сайте организации в сети Интернет (или страницы в социальной сети) к рекламе решается в каждом конкретном случае исходя из содержания такой информации. 4. Сообщения органов государственной власти, иных государственных органов, сообщения органов местного самоуправления, сообщения муниципальных органов, которые не входят в структуру органов местного самоуправления, если такие сообщения не содержат сведений рекламного характера и не являются социальной рекламой. В соответствии сч ст. 15 Закона о защите конкуренции запрещается совмещение функций федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов РФ, иных органов власти, органов местного самоуправления и функций хозяйствующих субъектов, за исключением случаев, установленных федеральными законами, указами Президента РФ, постановлениями Правительства РФ. Исходя из характеристики рекламы, преследующей коммерческую цель продвижения объекта на рынке, по общему правилу распространение такой информации государственными органами и органами местного самоуправления недопустимо. Вместе стем сообщение органами государственной власти или органами местного самоуправления сведений рекламного характера не запрещено в тех случаях, когда возможность совмещения функций органов власти с функциями хозяйствующих субъектов установлена федеральными законами и подзаконными актами. При этом социальная реклама может распространяться государственными органами и органами местного самоуправления в силу прямого указания Закона о рекламе. 5. Вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера. Вопрос о разграничении вывесок и рекламы, прежде всего наружной рекламы, является довольно сложным, так как законодательство о рекламе не содержит четких критериев такого разграничения. Отсутствием четких универсальных критериев разграничения этих видов информации можно объяснить большое количество споров, связанных непосредственно с квалификацией информации такого типа. Нужно отметить, что Закон о рекламе 1995 г. не предусматривал прямого исключения для вывесок из сферы действия законодательства о рекламе. При этом в судебной практике были выработаны следующие подходы к разграничению вывески и рекламы. Согласно п. 18 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 декабря 1998 г. № 37 Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе сведения, распространение которых по форме и содержанию является для юридического лица обязательным на основании закона или обычая делового оборота, не относятся к рекламной информации независимо от манеры их исполнения на соответствующей вывеске. Согласно п. 1 ст. 9 Закона от 7 февраля 1992 г. № 2300-1 О защите прав потребителей изготовитель (исполнитель, продавец) обязан довести до сведения потребителя фирменное наименование (наименование) своей организации, место ее нахождения (адрес) и режим ее работы. Продавец (исполнитель) размещает указанную информацию на вывеске. Статья 54 ГК РФ предусматривает, что юридическое лицо имеет свое наименование, которое указывается в его учредительных документах. При этом юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией, должно иметь фирменное наименование. Изготовитель (исполнитель, продавец, который является индивидуальным предпринимателем, должен предоставить потребителю информацию о государственной регистрации и наименовании зарегистрировавшего его органа. Размещение уличной вывески (таблички) с указанием названных сведений соответствует сложившимся на территории России обычаям делового оборота, служит целям идентификации хозяйствующих субъектов и индивидуализации их как участников гражданского оборота, а также извещения неопределенного круга лицо фактическом местонахождении юридического лица и (или) обозначении места входа. Нужно иметь ввиду, что в соответствии с п. 1 ст. 1538 ГК РФ юридические лица могут использовать для индивидуализации принадлежащих им торговых, промышленных и других предприятий коммерческие обозначения, не являющиеся фирменными наименованиями и не подлежащие обязательному включению в учредительные документы и единый государственный реестр юридических лиц. Такое обозначение может размещаться на вывесках, если оно обладает достаточными различительными признаками и его употребление правообладателем для индивидуализации своего предприятия является известным в пределах определенной территории. Размещение вместе осуществления деятельности организации, помимо фирменного наименования, коммерческого обозначения, применяемого юридическим лицом для идентификации места осуществления своей деятельности, а также профиля деятельности организации и вида реализуемых товаров, оказываемых услуг, может быть признано обычаем делового оборота [1] Таким образом, цели размещения всей указанной информации на вывесках не соответствуют целям распространения рекламы продвижение объекта рекламирования на рынке. Следовательно, такая информация не соответствует признакам рекламы и на нее не распространяется действие законодательства о рекламе. Форма подачи, манера исполнения и оформление такой информации, в том числе светодинамическое оформление входа и прилегающей территории организации, размещение светящихся сеток, гирлянд и т. п. на стенах и деревьях не влияют на возможность квалификации информации как рекламы. Несмотря на наличие прямого указания в действующем Законе о рекламе о том, что вывеска рекламой не признается, вопрос разграничения не потерял своей актуальности. При этом нужно учитывать, что размещение вместе осуществления производства или реализации товаров слови выражений, представляющих собой обобщенное наименование группы товаров и не позволяющих выделить конкретный товар среди ряда однородных товаров и сформировать к нему интерес (например, пиво, живое пиво, вина, сигареты, алкоголь, табак, не придает вывеске характер рекламы. Однако размещение вместе нахождения организации конструкции с изображением единиц продукции конкретных видов товаров (с маркировкой, наименованием, товарным знакомили иными обозначениями, позволяющими индивидуализировать конкретного производителя и марку товара) можно квалифицировать как размещение рекламы соответствующего товара. К такой информации подлежат применению положения рекламного законодательства, в том числе требования к рекламе отдельных видов товаров [2] Нужно также отметить, что законодательство не содержит требований к количеству вывесок, размещение которых обязательно для юридического лица. Следовательно, при решении вопроса о разграничении вывески и рекламы следует принимать во внимание целевое назначение и обстоятельства размещения информации на здании. Например, можно признать отвечающими целям обозначения места нахождения организации и подлежащими признанию в качестве обязательной информации вывески, размещенные рядом с каждым входом в здание или на каждом из фасадов здания, расположенного на пересечении нескольких улиц. Однако если целевым назначением размещенных сведений не является информирование о месте нахождения организации (в том числе с учетом помещения, занимаемого организацией в здании, то такие сведения могут быть квалифицированы как реклама. При этом обстоятельства размещения таких сведений подлежат дополнительной оценке. Например, размещение крышной установки на многоэтажном здании, в котором хозяйствующий субъект арендует одну комнату, следует расценивать как рекламу, поскольку такой способ размещения информации не обеспечивает обозначения места нахождения организации и преследует иные цели [3] По вопросу о разграничении рекламы и указателей, не содержащих сведений рекламного характера, следует отметить, что в соответствии сч ст. 19 Закона о рекламе распространение рекламы на знаке дорожного движения, его опоре или любом ином приспособлении, предназначенном для регулирования дорожного движения, не допускается. Поэтому совмещение со знаками дорожного движения рекламной информации, в том числе размещаемой на указателях, не являющихся дорожными знаками, не допускается, в том числе в случаях, когда размещение такой информации допускается правовыми актами меньшей юридической силы. Разрешение организациям на установку и снятие технических средств организации дорожного движения относится к компетенции ГИБДД в соответствии с п. 12 Положения о Государственной инспекции безопасности дорожного движения Министерства внутренних дел РФ, утвержденного Указом Президента РФ от 15 июня 1998 г. № 711. Проектирование, изготовление, монтаж и эксплуатация информационных знаков осуществляются на основании требований ГОСТ Р 52290—2004. Поэтому, если установка знака маршрутного ориентирования либо размещение на таком знаке информации о наименовании организации, ее местонахождении, направлении проезда к ней согласованы в установленном порядке с ГИБДД и информация, размещенная на этих знаках, отвечает требованиям соответствующих ГОСТов, данная информация в силу п. 5 ч. 2 ст. 2 Закона о рекламе не является рекламой. Информация, размещенная без соблюдения упомянутых требований, подлежит оценке на предмет выявления наличия в ней признаков рекламы (п. 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 октября 2012 г. № 58 О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона О рекламе. При этом следует иметь ввиду, что указание на знаках и указателях профиля деятельности организации — Аптека, Гостиница, Ресторан — без ее наименования не может рассматриваться в качестве рекламы. Поскольку такие объекты, как вокзалы, железнодорожные и автобусные станции, морские и речные порты, аэродромы, аэропорты, относятся к объектам транспортной инфраструктуры, то размещение на автомобильной дороге наименования таких объектов в качестве указателя местонахождения или движения к таким объектам (например, Аэропорт Домодедово, Курский вокзал) направлено на регулирование дорожного движения. Указанная информация не является рекламой, если она не содержит сведений рекламного характера, таких как, например, дата образования данного объекта или его характеристики, описание. Однако размещение на указателе, установленном вне места нахождения организации, ее наименования, а также наименования товара или средства индивидуализации с указанием направления движения, независимо от описания потребительских свойств товара и иных сведений (например, Ресторан Арбат, Супермаркет Пятерочка, «БиЛайн»), служит целям привлечения внимания и может рассматриваться как реклама. 6. Объявления физических лиц или юридических лиц, несвязанные с осуществлением предпринимательской деятельности. Распространение рекламы предполагает осуществление предпринимательской деятельности рекламодателем. В соответствии с п. 1 ст. 2 ГК РФ предпринимательской признается самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. Согласно п. 1 ст. 23 ГК РФ гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя. Следовательно, физическое лицо может выступать в качестве рекламодателя, те. давать объявления, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности, только при наличии регистрации такого физического лица в качестве индивидуального предпринимателя. Вместе стем государственная регистрация, как известно, не является сущностным признаком предпринимательской деятельности. Поэтому даже при отсутствии статуса индивидуального предпринимателя объявления лица, фактически осуществляющего деятельность, отвечающую признакам, указанным в ст. 2 ГК РФ, могут быть квалифицированы как реклама. К объявлениям юридических лиц, несвязанных с осуществлением предпринимательской деятельности, могут быть отнесены объявления о приеме на работу, в том числе те, в которых указаны наименование работодателя, профиль деятельности организации и характеристика предлагаемой для трудоустройства вакансии, требования к кандидатам. Может рассматриваться в качестве рекламы организации сообщение в объявлении о приеме на работу информации, несвязанной с индивидуализацией этой организации для целей трудоустройства и направленной на привлечение дополнительного внимания к организации. Аналогичный подход применим и к оценке иных объявлений юридических лиц, несвязанных с осуществлением предпринимательской деятельности. 7. Информация о товаре, его изготовителе, об импортере или экспортере, размещенная на товаре или его упаковке, а также любые элементы оформления товара, помещенные на товаре или его упаковке и не относящиеся к другому товару. Рекламой не является помещенная на товаре или его упаковке информация о самом товаре, его потребительских свойствах, изготовителе или продавце (импортере или экспортере) товара, средствах их индивидуализации, а также любая иная информация, независимо от манеры ее исполнения. При этом не будет признаваться рекламой как информация, размещение которой на упаковке товара обязательно в соответствии с требованиями законодательства, в том числе Закона О защите прав потребителей, таки информация, размещенная по инициативе рекламодателя. Данное положение применимо также к информации о стимулирующем мероприятии, касающемся товара, размещенной на упаковке данного товара. Такая информация не будет признаваться рекламой, и к ней не применяются требования, касающиеся рекламы стимулирующих мероприятий. Исключением из правила является информация, относящаяся к другому товару, если она отвечает законодательному понятию рекламы. Руководствуясь данной нормой, антимонопольные органы не признают рекламной информацией мобильные приложения или программное обеспечение, а также элементы их оформления, если на них при их оформлении не размещается информация, не относящаяся к иному товару. Однако если при использовании мобильных приложений или программного обеспечения пользователь будет получать информацию об ином товаре, как предустановленную в мобильном приложении или в программном обеспечении, таки загружаемую из сети Интернет при использовании мобильного приложения или программного обеспечения, то такая информация может расцениваться как реклама данного товара. Соответственно, если таким образом распространяется реклама объекта рекламирования, распространение которой в сети Интернет не допускается, такая реклама должна рассматриваться как распространяемая с нарушением требований законодательства. Упоминания о товаре, средствах его индивидуализации, об изготовителе или о продавце товара, которые органично интегрированы в произведения науки, литературы или искусства и сами по себе не являются сведениями рекламного характера. На практике при применении данного положения Закона о рекламе возникают существенные трудности. Очевидно, что критерии органичности интеграции законодательством не установлены, так как являются оценочными и по определению не могут быть формализованы. Речь в данном случае идет о популярной в настоящее время маркетинговой технологии продакт-плейсмент (англ placement — размещение продукции. Суть этого рекламного приема заключается в том, что реквизит, используемый в фильмах, телевизионных передачах, компьютерных играх, музыкальных клипах, и товары, упоминаемые в книгах, имеют реальные коммерческие аналоги. Обычно демонстрируется сам рекламируемый продукт или его логотип или упоминаются потребительские свойства рекламируемого продукта. Вопрос квалификации усложняется в случае завуалированного упоминания в произведении об объекте рекламирования. В качестве примера можно привести демонстрацию в кинофильме Дневной дозор упаковки сока несуществующей марки Злой, которая тем не менее привлекает внимание потребителя к реально существующему бренду. Рекламу, интегрированную в произведения науки, литературы или искусства, следует отличать от скрытой рекламы (см. лекцию 7), которая прямо запрещена Законом о рекламе. Часто смешение указанных понятий можно увидеть в публикациях неправового характера, посвященных вопросам рекламы. В отличие от скрытой рекламы размещение так называемого продакт- плейсмент действующим законодательством не запрещено. Однако это не означает, что такая реклама должна быть исключена из сферы правового регулирования и может не соответствовать общими специальным требованиям к содержанию, а также способам, месту и времени распространения рекламы. При оценке упоминания о товаре (изготовителе, продавце) в произведении науки, литературы или искусства антимонопольным органам необходимо учитывать характер такого упоминания, его контекст и соотношение с сюжетной линией произведения. По мнению специалистов антимонопольного органа, органично интегрированной в произведение можно признать информацию о товаре или лице, которая является составной частью сюжета произведения и выступает в качестве дополнительной характеристики героя или созданной ситуации. При этом такие товар или организация не должны быть представлены в виде, когда внимание концентрируется именно на них, на их достоинствах и иных характеристиках, они не подменяют главных персонажей в произведении, не нарушают сюжета и не могут быть изъяты из него без ущерба для целостного восприятия произведения (например, потребление пива в баре, ресторане без акцентирования внимания зрителей на наименовании товара, когда демонстрация товара, утвари, обстановки в баре является естественным фоном сценического действия) [5] При необходимости вопрос о наличии либо отсутствии рекламного характера в таком сообщении может быть разрешен с учетом мнения общественных объединений, экспертных советов, заключений специалистов. В заключение нужно отметить, что положения данной нормы в принципе не подлежат применению в случаях, когда произведение науки, литературы или искусства создано исключительно или преимущественно в рекламных целях. 9. Социальная реклама. Рекламу следует отличать от социальной рекламы (см. лекцию 11). Согласно п. 11 ст. 3 Закона о рекламе социальной рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на достижение благотворительных и иных общественно полезных целей, а также на обеспечение интересов государства. При этом принципиальным отличием социальной рекламы от рекламы является отсутствие связи социальной рекламы с предпринимательской деятельностью. |