Курс лекций Сравнительное правоведение 2021. Курс лекций по дисциплине сравнительное правоведение направление подготовки 40. 04. 01 Юриспруденция

• Название: Курс лекций по дисциплине сравнительное правоведение направление подготовки 40. 04. 01 Юриспруденция
• Дата: 07.04.2022
• Размер: 0.89 Mb.
• Имя файла: Курс лекций Сравнительное правоведение 2021.doc
• Тип: Курс лекций; #452573
• страница: 2 из 16

Тема 3. История сравнительного правоведения

Сравнительное правоведение прошло большой и сложный путь развития, которое продолжается и по сей день – уточняются его цели и задачи. Для исторической эволюции юридической компаративистики характерны как подъемы, сопровождающиеся необоснованными попытками придать сравнительному правоведению универсальное значение в преобразовании права различных государств и народов, так и спады, когда в нем видели лишь одно из вспомогательных технико-юридических средств при изучении права, что приводило к неоправданному преуменьшению его роли.

Возникают закономерные вопросы: с какого момента берет свое начало сравнительное правоведение? можно ли считать сравнительным правом все то, что появилось в течение давно прошедших веков при сопоставлении отдельных юридических институтов или целых правовых систем? можно ли отнести все эти ранние понятия к области понятия «сравнительное право» или «сравнительное правоведение»?

В юридической компаративистике ответ на эти вопросы дан в двух вариантах. Сторонники первого варианта настаивают на древнем происхождении сравнительного правоведения. Исходным моментом для них является использование античными и средневековыми философами и законодателями сравнения как метода исследования в целях решения конкретных проблем. В подтверждение этого они, как правило, приводят составленные с использованием сравнительных данных древнегреческие законы Солона и Ликурга, разработку в Древнем Риме Законов XII таблиц, образование римского права с его делением на jus civile и jus gentium, выведение из обычаев различных местностей принципов общего обычного права во Франции в XV в. и принципов немецкого частного права в Германии в XVIII в., сопоставление общего права с каноническим правом в Англии в средние века.

Все это дало основание Р. Давиду писать о том, что «сравнение правовых систем, соседствующих на географической карте, – дело столь же давнее, как и сама правовая наука».

Греческий ученый Г. Маридакис говорил, что Аристотель, чтобы сделать выводы о закономерностях политической организации, собрал, сравнил и проанализировал конституции 158 греческих и варварских городов.

Большая роль в развитии сравнительного правоведения отводится также великим представителям эпох Возрождения и Просвещения, составившим планы общественных реформ на основе естественно-правовой доктрины. При этом французы ведут сравнительное право от Ш. Монтескье, который в своем труде «О духе законов», как известно, прибег к сопоставлению различных правовых систем и строил свое понимание права на предположениях относительно причин различий между этими системами.

В английской компаративистской литературе бытует мнение, что основателем сравнительного правоведения является Ф. Бэкон, который широко пользовался сравнением, разрабатывая собственный индуктивный метод, особенно при составлении своих таблиц сходства, различия и сопутствующих изменений.

По мнению же немецких юристов, первым, кто выдвинул идею о сравнении правовых систем, был Лейбниц.

Представляется, что все-таки и Монтескье, и Бэкона, и Лейбница нельзя считать основателями сравнительного правоведения. Их можно назвать лишь предвестниками сравнительного права.

Сторонники второго варианта (М. Ансель) датируют время рождения сравнительного правоведения второй половиной XIX в., а иногда 1869 г. – годом основания французского Общества сравнительного законодательства, или даже 1900 г. – годом проведения I Международного конгресса сравнительного права.

Как объяснить столь резкое различие в определении времени возникновения сравнительного правоведения? Объясняется это прежде всего различным пониманием самого предмета сравнительного правоведения. Те, кто в сравнительном правоведении видит простой метод познания и изучения иностранного права, заимствование его в праве другой страны, считают, что истоки сравнительного правоведения находятся в глубокой древности. Те же, кто признает сравнительное правоведение самостоятельной наукой или научно разработанным и систематически применяемым методом, правы в том, что такое сравнительное правоведение сложились значительно позднее, т.е. во второй половине XIX в., с утверждением национальных правовых систем, вобравших в себя исторические особенности развития каждой из западных стран.

Характерна позиция немецкого компаративиста Л.-Ж. Константинеско. Приводя точки зрения представителей двух вышеназванных направлений, он пишет, что можно, пожалуй, найти аргументы в поддержку обоих мнений. Все зависит от того, как определяют право и его место в науке. Если свести его к мыслительной операции, сопоставляющей сходные объекты, то окажется, что корни сравнительного права действительно уходят в далекое прошлое. И наоборот, если под ним понимать деятельность в целях последовательного сближения правовых систем, то придется согласиться со вторым мнением.

Таким образом, исторически произошло так, что в отличие, например, от общей теории права или философии права сравнительное правоведение сложилось как самостоятельная научная дисциплина лишь во второй половине XIX в., точнее, в последней его четверти.

Становление и оформление сравнительного правоведения в самостоятельную ветвь правовой науки неотделимо от всего комплекса социально-политических изменений, которые сопровождали развитие национальных правовых систем. Это относительно позднее возникновение сравнительного правоведения объясняется двумя факторами, достаточно очевидную связь между которыми отдельные компаративисты либо вообще не признают, либо во всяком случае стараются не особенно подчеркивать. Один из таких факторов носит социальный характер, другой связан с внутренней логикой развития правовой науки. Этот второй фактор особенно часто выдвигается в компаративистской литературе на передний план. В качестве примера укажем, в частности, на позицию Л.-Ж. Константинеско, автора, пожалуй, одного из наиболее детальных очерков истории возникновения и развития сравнительного правоведения. Аналогичной точки зрения придерживаются и такие корифеи юридической компаративистики, как X. Гаттеридж, Р. Давид, М. Рейнстайн и др.

Потребности в сравнительном правоведении в определенной мере вытекали из внутренней логики развития юридических наук. В начале XIX в. национальная односторонность и ограниченность становятся все более и более невозможными. Правовое развитие достигло высокого уровня, образовались национальные правовые системы; на этой почве не мог не усилиться интерес к изучению зарубежного законодательства, и при этом четко обозначаются две тенденции: с одной стороны, подчеркивается общность и сходство национальных законодательств, с другой – все большее внимание уделяется различиям между ними.

Вышедшие в начале XIX в. работы, авторы которых стремились осмыслить правовые явления в историко-сопоставительном плане, основательно подготовили ту благоприятную почву, на которой позднее взрастет наука сравнительного правоведения.

Новые импульсы получает сравнительное правоведение и от других наук, к этому времени все настойчивее обращающихся к сравнительному анализу. Это касается даже естественных наук: сравнительной анатомии, сравнительной физиологии, а позже – сравнительного языкознания¹. Все исследования этих наук развиваются одновременно со сравнительным правоведением и содействуют его становлению.

Вместе с тем причины обособления и интенсивного развития сравнительного правоведения в автономную, самостоятельную дисциплину следует искать прежде всего в его практических целях, а не в методологической аргументации. Действительно, первые шаги по пути сравнительного правоведения (как и начало всякого научного знания) были сделаны, как говорил английский ученый Ф. Поллок, с чисто практической целью.

Решающее воздействие на становление сравнительного правоведения оказала сама историческая действительность, т.е. интернационализация экономики, развитие международных отношений, торговых связей, увеличение экспорта капитала и экспансии колониализма, которые привели к тому, что юридическая наука должна была выйти за рамки национального права и национального законодательства.

Именно эти социальные факторы поставили сравнительное правоведение на практическую почву. Произошло совмещение собственно теоретического подхода с практико-прикладным. Поэтому русский ученый Ф.В. Тарановский имел все основания писать о том, что «сравнительное правоведение является важнейшим наследием, которое XIX век оставил юридической науке. Двоякого рода причины возвели зарождение и воздействовали на развитие в XIX столетии этого нового направления юридической мысли – теоретические и практические».

При этом следует отметить институционализацию сравнительно-правовых исследований, все более отчетливое обособление сравнительного правоведения от истории права, теории и философии права. Возникли такие научные учреждения, как Общество сравнительного законодательства во Франции, основанное в практических целях в 1869 г., Английское общество сравнительного законодательства, созданное в 1898 г., Международная ассоциация сравнительного правоведения и науки народного хозяйства, учрежденная в 1899 г. в Берлине, и др.

Институционализация выражалась далее в создании и издании специальных журналов, регулярном созыве международных конгрессов и т.д. Соображения практического характера привели в некоторых странах (во Франции, Германии, Англии, США) к включению в программу юридического образования сравнительного правоведения, основу которого составляли исследования зарубежных правовых систем, и к созданию специальных кафедр компаративистского плана.

Как было отмечен ранее, сравнительное правоведение зародилось первоначально как сравнительно-историческое; оно развивалось в ряде стран, в том числе в Германии и России, прежде всего в исторических исследованиях. Многие под термином «сравнительное правоведение» понимали всеобщую сравнительную историю права. Основанием для этого служила позиция исторической школы права, которая действительно широко использовала сопоставление разных правовых систем. Это сопоставление было призвано обосновать идею спонтанного развития права и его возникновения из «народного духа». Такое сравнение – даже тогда, когда оно способствовало уяснению некоторых исторических взаимосвязей и взаимовлияний, – служило, в частности, определенной априорной цели, а именно подтверждению того, что правовое развитие народов идет различными, непохожими друг на друга путями. Это была цель скорее противопоставления, нежели сравнения: надо было доказать, что правовое развитие, порожденное французской революцией, вовсе не обязательно для других стран.

Взгляды Савиньи, основоположника исторической школы права, имели большое значение для развития юридической науки. Он не только заложил основу исторического метода в юридической науке, но и попытался создать научную историю права. В работах Савиньи большое место занимали римское право и разработка пандектного права. В своей большой работе «Система современного римского права» он писал: «Применительно к римскому праву исторический подход вовсе не означает, как думают многие, признание полного господства римского права, скорее он позволяет выделить в массе правовых явлений те, что действительно берут свое начало в римском праве».

Обращаясь к конкретным путям исторического развития права Германии, представители исторической школы сосредоточили свое внимание на рецепции римского права, германском праве и соотношении этих двух систем. В зависимости от того, как понималось это соотношение, позднее выделились два течения: романистов и германистов. В частности, появление германского течения связывают с выходом в 1843 г. книги Г. Безелера «Народное право и право юристов».

С позиции исторической школы права право настолько связано с развитием данной нации и народа, что оно не может быть использовано другим народом. Любое правовое заимствование не может не вступить в противоречие с собственным «народным духом». Такой тезис уводил историческую школу права от сравнительного права. В связи с этим в начале XX в. французский компаративист Р. Салейль отмечал, что исторический метод изучения общественных наук обладает многими преимуществами, однако историческая школа остановилась на полпути.

Позициям исторической школы права противостояли два течения, которые, исходя из иных, чем эта школа, философских предпосылок, выступали за развитие сравнительного права. Одно из них основывалось на кантианских идеях, и его главным представителем был А. Фейербах. Другое тяготело к Гегелю и было представлено южнонемецкой, или гейдельбергской, школой права.

Историческая по своему характеру гейдельбергская школа исходила из гегелевского понимания истории. С ней связаны имена Тибо, Ганса, Цахарие, Миттермайера – ученых, споривших с исторической школой права и пошедших дальше нее. Либеральный и космополитический дух, реформаторские и новаторские тенденции характеризовали эту школу, рассматривавшую иностранное право не только как объект исторического знания, но и как инструмент улучшения законодательным путем национального права. Позднее в рамках этой школы получило развитие сравнительно-этнологическое правоведение, которое связывалось с именами Поста и Колера. В первой половине XIX в. в Германии были сделаны значительные шаги в развитии сравнительного правоведения.

Во второй половине XIX в. центр сравнительного правоведения переместился во Францию.

Сравнительное изучение различных правовых систем велось здесь прежде всего в практико-прикладных целях, для совершенствования национального законодательства, чем и обусловлено преобладание термина «сравнительное законодательство», подчеркивавшего прикладной характер науки. Существенную роль сыграло и то, что во французской юридической науке господствовал позитивизм (школа экзегезов).

В 1869 г. создается Общество сравнительного законодательства, сыгравшее впоследствии значительную роль в развитии компартивистики. По мнению основателей этого Общества, его создание отвечало потребностям юристов выйти за ограниченные рамки одной законодательной системы, с тем чтобы и само законодательство в свою очередь утратило сугубо локальные черты и восприняло опыт, накопленный во всем мире. Чтобы реализовать эти цели, Общество активно искало сотрудничества с юристами других стран. Тогда же начал выходить Бюллетень Общества, где публиковались исследования и статьи по зарубежному праву.

В целях ознакомления общественности с законодательными текстами Общество с 1875 г. приступило к выпуску Ежегодника зарубежного законодательства и Ежегодника французского законодательства. При министерстве юстиции Франции был создан Комитет иностранного законодательства, который совместно с Обществом сравнительного законодательства обеспечивал перевод на французский язык большинства иностранных кодексов и других важных законодательных актов.

Это были годы стабилизации и упрочения французской правовой системы. Такая ситуация служила важной предпосылкой господства юридического позитивизма, видевшего совершенную модель во французском праве, которое не нуждается в обосновании и оправдании и должно рассматриваться таким, как оно есть.

В соответствии с позитивистскими установками сравнительное правоведение в лице школы сравнительного законодательства конструировало себя как чисто юридическая теория, изучающая позитивное законодательство.

Предметом сравнительного законодательства было не право вообще, а действующие правовые нормы и институты. Конкретная цель его состояла в изучении не теоретически отвлеченных, а необходимых для законодательной деятельности выводов. В рамках «классической школы» оно дало наибольший эффект в совершенствовании национального отраслевого законодательства. Это относится почти ко всем отраслям права, прежде всего к гражданскому, уголовному и процессуальному.

Однако постепенно теоретический уровень французской компаративистики отходит от уровня экзегезов и на пороге XX в. в ней создаются значительные теоретические конструкции. Здесь прежде всего нужно обратиться к работам Р. Салеиля.

Р. Салейль считал основной целью сравнительного права не умозрительные научные конструкции, основанные на отдельных социологических и исторических данных, а прежде всего развитие и совершенствование национального права.

Следует отметить также вклад российских ученых в развитие сравнительного правоведения. Известный русский историк права Н.П. Загоскин в своем библиографическом труде 1891 г. «Наука истории русского права: Ее вспомогательные знания, источники и литература» отвел целую главу теме «Сравнительно-исторический метод в применении к изучению истории русского права», в которой отражена литература (вышедшая до 1881 г.) из более двухсот наименований, относящихся к применению этого метода.

Надо отметить усилия Н.М. Коркунова, В.И. Сергиевича, К. Малышева, Н.П. Загоскина, М.М. Ковалевского, П.Г. Виноградова, Ф.Ф. Зигеля, С. Муромцева, Г.Ф. Шершеневича, Ф.В. Тарановского и других русских ученых-юристов, которые при всех различиях в научном подходе к пониманию сравнительного метода не только применяли этот метод в своих исследованиях, но и внесли известный вклад в разработку методологии сравнительного правоведения.

Весьма известен своими работами, посвященными сравнительной истории права, профессор истории русского права Московского и Петербургского университетов В.И. Сергиевич. Под историческим сравнением В.И. Сергиевич понимал сопоставление различных ступеней последовательного изменения одного и того же общества, а основную причину каждого данного состояния он видел в непосредственно ему предшествовавшем обществе. По его мнению, от сопоставления разных последовательных состояний общества раскрываются его законы развития от одного состояния к другому.

Сущность, виды, приемы, задачи и результаты сравнительно-исторического изучения права пытался выяснить профессор истории славянских законодательств Харьковского университета Н. Максимейко, который возникновение сравнительно-исторического метода видел в попытке раскрытия причин сходства самых отдаленных друг, от друга правовых систем посредством совместного изучения этих сходств и их соответствующей классификации. Он полагал, что различные правовые системы могут быть сходны между собой в результате: 1) общности их происхождения; 2) заимствований, которые происходят: а) при переносе правовых норм известной страны в ее колонии; б) путем подражания; 3) идентичных условий жизни и потребностей. При этом он особо выделял изучение сходства правовых систем, исходящих из идентичности условий.

Н. Максимейко видел в сравнительно-историческом правоведении инструмент получения как практических, так и научных результатов, которые, по его мнению, состояли: а) в разъяснении многих памятников национального права; б) в ясном обозначении свойства исторических явлений права (через указания на сходства выводятся их закономерные черты, через указания на отличия – их индивидуальные особенности); в) в открытии истинных причин правовых явлений местной истории.

Наиболее видным представителем университетской правовой науки на рубеже XIX–XX вв. и первым крупным пропагандистом сравнительного правоведения в России был юрист-энциклопедист М.М. Ковалевский (1851-1916 гг.). В своей вступительной лекции к курсу сравнительной истории права (1878 г.) Ковалевский сформулировал задачу новой дисциплины как дополнительного, а в отдельных случаях единственно возможного пути «к всестороннему объяснению судеб отечественного законодательства». При этом он недвусмысленно отмежевался от сторонников выведения характера общественных и политических институтов из психологических особенностей той или другой нации.

Ученый видел широкие возможности сравнительных исследований в разных сферах юридической науки и особое внимание уделял истории права. При этом под сравнительным методом он понимал отнюдь не простое сравнение или сопоставление двух или более произвольно взятых законодательств. Подчеркивалась необходимость «видеть причинную связь между законодательством известного народа и суммою тех общественных явлений, при которых оно развивалось».

М.М. Ковалевский различал два подхода. Для первого характерно сравнение тех или иных законодательств на том основании, что сравниваемые народы происходят из одного общего этнического ствола, а это порождает сходные убеждения и институты. Другой подход, к которому примыкал и сам Ковалевский, предполагал, что даже в случае отсутствия общности в происхождении народы тем не менее достигают одинаковых ступеней общественного развития. Причины сходства учреждений разных времен, стран и народов обычно коренятся в факте прямого заимствования или в одинаковости условий. Вот почему первая задача сравнительного метода состоит в выделении в особые классы той или иной суммы сходных явлений. Источник одинаковости условий лежит не в повторяемости одних и тех же событий, а в прохождении разными народами одинаковых стадий общественного развития.

В общей характеристике сравнительного метода Ковалевский особо подчеркивал две его функции: как средства к построению совершенно новой науки (она называлась по-разному – описательной социологией, историей естественного роста человеческих обществ, естественной историей человеческих обществ) и как одного из приемов изучения истории той или иной правовой системы.

По мнению Ковалевского, сравнения и сопоставления должны проводиться на максимально широкой основе, а исследователь-компаративист «должен пользоваться в равной мере и данными археологии, и выводами сравнительной этнографии и этнологии, и историческими свидетельствами памятников литературы и письменности».

Видный русский ученый П.Г. Виноградов также внес значительный вклад в развитие сравнительного правоведения. Он был известен как глубокий и тонкий исследователь социальной истории средневековья, гармонично сочетающий приемы исторического анализа с историко-правовым и сравнительным. Техническое выполнение его работ, особенно анализ правовых институтов и юридических отношений, отличается филигранностью и стилистическим изяществом.

Русскую юридическую науку конца XIX – начала XX в. отличало широкое знание и использование иностранного законодательства и литературы. Во всех значительных исследованиях действующего права, а тем более в работах по теории права сравнительный анализ и обращение к зарубежному опыту достаточно широки и значимы.

Трудно согласиться с мнением А.А. Тилле, который видит причины активного развития сравнительного правоведения в дореволюционной России в том факте, что на территории страны действовало несколько правовых систем. Объектом русской исторической компаративистики выступало прежде всего право развитых зарубежных стран, и основная причина активности сравнительного правоведения в России заключалась в стремлении юристов модернизировать отсталое русское право. Как справедливо заметил Г.Ф. Шершеневич, Россия, вынужденная догонять Западную Европу, должна была ознакомиться со всем тем, что делалось на Западе, в том числе и в правовой области.