Лекции по спецкурсу Основы квалификации преступлений Научная редакция и предисловие академика В. Н. Кудрявцева
 Скачать 2.66 Mb.
|
|
Кузнецова Н.Ф. К истории проектов Уголовных кодексов Российской Федерации // Вестн. Моск. ун-та. Сер. 11. Право. 1995. № 2. 167 См. подробнее: Лопашенко Н.А. Экологические преступления. СПб., 2003. производстве работ (ст. 246) может совершаться и умышленно, когда выброс в атмосферу, землю, водоем привел к изменению радиоактивного фона. Однако причинение вреда здоровью человека при нарушении этих правил допустимо только по неосторожности. Умысел влечет другую квалификацию — по статьям об умышленных преступлениях против здоровья человека. Часть 3 ст. 246 четко сформулировала вину: «Деяния, предусмотренные частями первой или второй настоящей статьи, повлекшие по неосторожности смерть человека либо массовое заболевание людей». Немассовое заболевание людей должно квалифицироваться как неосторожное причинение тяжкого или легкого вреда здоровью человека. Отсюда коллизия ч. 2 ст. 24 и норм Особенной части разрешается путем системно-сравнительного и логического толкования. Коллизия усматривается между нормами о приготовлении к преступлениям и некоторыми статьями УК, которые не учитывают, что преступно приготовление лишь к тяжким и особо тяжким преступлениям. Так, ч. 5 гл. 34 УК предусматривает правило квалификации неудавшегося соучастия, согласно которому при недоведении исполнителем преступления до конца по не зависящим от него обстоятельствам действия остальных соучастников квалифицируются как приготовление или покушение. Неудавшееся подстрекательство так же предписано квалифицировать, как приготовление к преступлению, к которому по не зависящим от него обстоятельствам ему не удалось склонить другое лицо. Коллизия снимается посредством ограничительного системно-сравнительного толкования ч. 5 ст. 30 с учетом ч. 2 ст. 30 УК. Коллизионность норм Общей и Особенной частей должна устраняться в пользу норм Общей части. Последние распространяются на все без исключения нормы Особенной части. Например, ст. 282 1 «Организация преступного сообщества» смешивает два разных вида соучастия — организованную группу (ч. 3 ст. 35) и преступное сообщество (ч. 4 ст. 35): «...создание экстремистского сообщества, т.е. организованной группы лиц», что противоречит ст. 35 Общей части УК. Однако данную коллизию устранить непросто. Преступное сообщество создается согласно ст. 210 УК для совершения тяжких и особо тяжких преступлений. В перечень преступлений экстремистской направленности по ст. 282 1 не включены преступления небольшой и средней тяжести. Стало быть, если соблюдать правило квалификации о примате Общей части УК, статью нельзя будет использовать при квалификации. Остается сделать исключение из правила о соотношении предписаний Общей и Особенной частей УК, считая экстремистской только в форме организованной группы, «поправив» законодателя. Так и толкуется норма по правилу «не верь глазам своим», глядя на текст ст. 282 1 УК речь идет о создании организованной группы 168 Существует коллизия также между ст. 282 1 и ст. 282 2 . Экстремистским сообщество признает суд. Лишь после вступления в силу судебного решения можно говорить о таковом. Отсюда квалификация организации экстремистского сообщества или участия в нем по ст. 282 1 возможна только после судебного решения. До этого составов преступлений, квалифицируемых по ст. 282 1 , нет. Такого рода коллизии — прямая дорога к квалификационным ошибкам. Противоречие имеется между ст. 8 «Основание уголовной ответственности», ст. 14 «Понятие преступления», с одной стороны, и примечанием к ст. 201 «Злоупотребление полномочиями» — с другой. Основанием уголовной ответственности УК РФ признает совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления, предусмотренного настоящим Кодексом. Деяние является преступлением, если оно обладает свойствами вины, общественной опасности и уголовной противоправности. Общественная опасность состоит в причинении реального вреда (ущерба) охраняемым Кодексом интересам личности, обществу, государству, или создании угрозы его причинения. Примечание № 2 к ст. 201 УК напрямую противоречит приведенным статьям. Оно гласит, что если деяние, предусмотренное статьями гл. 23 УК о преступлениях против интересов службы в коммерческих и иных организациях, причинило вред исключительно коммерческой организации, не являющейся государственным или муниципальным предприятием, уголовное преследование осуществляется по заявлению этой организации или с ее согласия. Ошибка первая: в УК включена процессуальная норма о порядке уголовного преследования. Разработчики проектов УК тщательно выверяли содержание норм на предмет уголовного права. Это примечание создало коллизию с УПК. Последний традиционно подразделяет уголовные дела по порядку их возбуждения на публичные, частные, частно-публичные. В ст. 20 УПК ст. 201–204 УК не предусмотрены. Ввиду наличия в УК примечания № 2 в УПК была введена ст. 23, которая при воспроизводстве примечания «слегка» его изменила. УК говорит о заявлении организации или с ее согласия, УПК — о заявлении руководителя данной организации или с его согласия. Статья 23 УПК вошла в коллизию не только с УК, но и с ГК РФ. «Высшим органом управления акционерным обществом, — гласит ч. 1 ст. 103 ГК, — является общее собрание акционеров». Исполнительный орган может быть коллегиальным (правление, дирекция) и (или) единоличным (директор, генеральный 168 См.: Тюнин В. Организация экстремистского сообщества // Уголовное право. 2006. № 3. С. 52. директор). Ошибка вторая: в УК нет ни одной нормы, которая предусматривала бы ответственность деяния, не обладающего общественной опасностью, т.е. не причиняющего вред личности, обществу, государству. Не существует в реальной экономической системе таких коммерческих организаций, которые причиняли бы вред исключительно ей без ущерба для взаимодействующих с ней других организаций. В постановлении Конституционного Суда РФ от 24 июня 2005 г. правильно отмечалось: «Введение законом уголовной ответственности за то или иное деяние является свидетельством достижения им такого уровня общественной опасности, при которой для восстановления нарушенных общественных отношений требуется использование государственных сил и средств… решение вопросов о возбуждении уголовного дела и его дальнейшем движении, а также о прекращении уголовного дела или уголовного преследования не зависит от волеизъявления потерпевшего — оно предопределяется исключительно общественными интересами, конкретизируемыми на основе требований закона и фактических обстоятельств дела» 169 Ошибка третья: коллизионность примечаний № 2 и 3 ст. 201 УК. Примечание № 2 допускает не существующий в экономико-правовой практике вред исключительно одной коммерческой организации. Примечание же № 3 правильно устанавливает, что если деяние по статьям гл. 23 причинило вред интересам других организаций, а также интересам граждан, обществу или государству, уголовное преследование осуществляется на общих основаниях. Все без исключения преступления такой вред причиняют. Коллизионность названных примечаний к ст. 201 разрешается по принципам законности и равенства ст. 8 и 14 УК. Независимо от каких-либо заявлений «руководителя», на общих основаниях состав преступления налицо, если в деяниях содержатся все признаки, описанные в нормах гл. 23 УК. Итак, можно сделать выводы: 1. При коллизиях международно-правовых и внутренних норм об ответственности за преступления квалификация производится по УК РФ, куда должны быть в обязательном порядке имплементированы ратифицированные международные акты. Временно до этого могут непосредственно применяться те нормы международного уголовного права, которые смягчают и устраняют уголовную ответственность в соответствии с правилом об обратной силе уголовного закона, с принципами 169 Российская газета. 2005. 8 июля. справедливости и гуманизма; 2. Коллизии между Конституцией и УК разрешаются аналогично. Верховенство и непосредственность ее действия зафиксированы в ч. 4 ст. 15 Основного Закона. Поскольку нормы Основного Закона носят общий характер, их установления тоже должны быть внесены в УК в институтах и статьях для квалификации преступлений. Конституция определяет принципы уголовного права, направления уголовной политики, права граждан, которые должны защищаться государством посредством права, в том числе уголовного. Естественные, неотъемлемые, данные человеку от рождения права, записанные в разделе II Конституции, равный доступ граждан к правосудию, регламентируемый гл. 7 «Судебная власть», базируют соответствующие уголовно-правовые запреты 170; 3. Коллизии между нормами Общей и Особенной частей разрешаются в пользу норм Общей части УК; 4. Коллизии внутри норм Общей и внутри норм Особенной частей Кодекса разрешаются согласно принципу гуманизма квалификацией по менее строгой норме УК; 5. Коллизии между УК и УПК разрешаются по предмету регулирования в соответствии с диалектикой взаимодействия содержаний и формы. Все аспекты квалификации преступлений — предмет уголовного права; 6. Коллизии Уголовного и других кодексов также преодолеваются по предмету регулирования. Если УК отступает от принятых в других базовых кодексах понятий, надлежит в примечаниях к соответствующим нормам сделать соответствующую оговорку. 170 Конституционные основы уголовного права. Материалы I Всероссийского конгресса по уголовному праву, посвященного 10-летию Уголовного кодекса Российской Федерации. М., 2006. Глава III КВАЛИФИКАЦИЯ СОСТАВОВ ПРЕСТУПЛЕНИЙ С ОЦЕНОЧНЫМИ ПРИЗНАКАМИ П о удельному весу ко всем квалификационным ошибкам первенствует, как отмечалось, ошибка оценочных признаков составов преступлений. Исследователи называют цифры от 30 до 60% и более 171 . Столь значительный разброс в подсчетах объясняется различиями в понимании оценочных признаков. Это подтверждается результатами опроса 180 научных работников, преподавателей вузов и практиков, проведенного по анкете Н.А. Лопашенко и Е.В. Кобзевой в 2001 г. Кроме того, разнятся единицы измерения оценочных признаков: только в диспозициях, в диспозициях и санкциях, в нормах об освобождении от уголовной ответственности и наказания. Не различаются часто также условные и безусловные оценочные признаки. Для целей квалификации потребуется анализ оценочных признаков только составов, зафиксированных в диспозициях норм УК. Доктринальные толкования оценочных признаков едины в признании их вариативности, неконкретизированности, обобщенности, зависимости от ситуации совершения преступления. Разночтения состоят в оценке роли правосознания следователя и судьи, с одной стороны, и воли законодателя — с другой, при квалификации составов преступлений с оценочными признаками. По данным Е.В. Кобзевой, удельный вес статей с оценочными признаками в единственном числе — 50%, от двух до четырех — 25%, более пяти оценочных признаков указаны в 7% норм, т.е. всего — 83% статей УК. Даже с учетом того, что в расчет ею принимались оценочные признаки не только диспозиций, но и санкций, такое количество норм представляется завышенным. В список оценочных признаков (см. Приложение 1 к указанной работе Е.В. Кобзевой) попало немалое число тех, отнесение которых к оценочным спорно. К примеру, в их число включено насилие, опасное для жизни и здоровья, и насилие, не опасное для жизни и здоровья. Между тем УК конкретно описывает эти признаки в ст. 111, 112, 115, 116. Сомнительна оценочность признака «крупный ущерб», когда в большинстве случаев, особенно по реформе УК от 8 декабря 2003 г., размеры большинства из них конкретизированы в примечаниях к статьям. 171 См. подробнее: Кобзева Е.В. Оценочные признаки в уголовном законе. Саратов, 2004. Если подсчитать безусловно оценочные признаки, то, по моим подсчетам, их не более трех десятков. Следует отметить, что привычная для толкования оценочных признаков фраза «в зависимости от обстоятельств дела» приобрела в России уникальную значимость. Только в XX в. социально-экономические и политические режимы изменялись по меньшей мере пять раз. «Конкретные обстоятельства дела» оказались связанными со сменой политико-экономических формаций. Реставрация в 1990 гг. капитализма обусловила декриминализацию спекуляции и коммерческого посредничества, сделав их легальным бизнесом. Клевета и оскорбления в СМИ стали нормой «свободы слова», «черный пиар» — безнаказанным вмешательством в частную жизнь. Рынок сексуальных услуг вылился в порнографию, гомосексуализм и проституцию. Строго говоря, каждая уголовно-правовая норма может потребовать конкретизации в необычных условиях совершения преступления. В них представлена типичная формулировка усредненной общественной опасности деяния, поэтому на практике возникает необходимость интерпретации. Иллюстрацией может послужить «классическое» безоценочное преступление — убийство. Часть 1 ст. 105 УК гласит: «…убийство, то есть умышленное причинение смерти другому человеку». Два признака — «смерть» и «человек» могут в нетипичных случаях убийства потребовать толкования. Интерпретируемые при правоприменении признаки составов, на которые в конкретной ситуации нельзя ответить на вопрос, как это бывает при конкретных признаках «да» или «нет» и tertium non datum («третьего не дано»), отнюдь не оценочны. Так, в течение 2002–2006 гг. между следователями и трансплантологами Москвы продолжалась дискуссия относительно момента наступления смерти пациента, когда правомерно изъятие его органа в качестве донорского. По делу врачей, как ранее отмечалось, было возбуждено уголовное дело о приготовлении к убийству в связи с тем, что они изъяли почку у живого человека. Лишь третий оправдательный приговор поставил точку в этом резонансном уголовном деле. Ф. Энгельс еще в позапрошлом веке отмечал проблему, над которой давно бьются юристы, отграничения детоубийства от аборта, когда нужно определить, человек уже есть, или его нет, а есть плод, хотя признаки криминального аборта не оценочные. Состав кражи сформулирован, казалось бы, предельно конкретно: «тайное хищение чужого имущества». При нестандартной ситуации ее совершения потребуется толкование практически всех слов. «Тайное» — для кого? «Чужое» — а предметы совместной собственности? «Имущество» — гражданско-правовое или уголовно- правовое содержание? Так, П., увидев две шубы, которые сушились на веревке во дворе дома, а рядом сидела что-то вязавшая женщина, быстро снял шубы и вынес со двора. Женщина кражи не заметила, так как была слепа. Квалификация содеянного — кража или грабеж — зависит от толкования слова «тайное». Тайное или открытое оно должно быть для виновного. Налицо состав грабежа, а не кражи: вор полагал, что его никто не заметил. Ошибка в форме хищения, и она решается по субъектному критерию — содержанию вины, мотивов и целей. Однако правоприменительная и судебная оценки конкретных признаков составов в нестандартных ситуациях не превращает их в оценочные. Что же такое оценочные признаки уголовного закона и составов им предусмотренных? В теории разброс мнений, как отмечалось, весьма велик. Корень разногласий в определении соотношения оценок правоприменителя и законодателя. Крайняя позиция: оценочные признаки определяет не закон, а следователи и судьи по их собственному правосознанию. Так, А.В. Наумов считает оценочными признаками «те признаки состава преступления, которые определяются не законом или иным нормативно-правовым актом, а правосознанием лица, которое применяет соответствующую норму, исходя из конкретных обстоятельств дела» 172 Н.А. Лопашенко пишет, что «оценочная категория — это категория, которая не определяется в уголовном законе, и в принципе допускает различные варианты ее толкования» 173 . Теоретик права С.И. Вильнянский, впервые употребивший термин «оценочные признаки», относил к ним те, которые представляют правоприменителю «возможность свободной оценки фактов с учетом индивидуальных особенностей» 174 М.И. Ковалев считал оценочными элементами «постулаты, позволяющие привносить в них разные суждения в зависимости от позиции интерпретатора» 175 С приведенными определениями оценочных признаков, как определяемых не законом, а правоприменителем, согласиться нельзя. Оно противоречит принципу законности с его требованием «Nullum crimen sine lege», а также понятию преступления с его обязательным свойством — уголовной противоправностью. Без уголовного закона не существует никаких, в том числе оценочных признаков состава преступления. Так, 172 Наумов А.В. Применение уголовно-правовых норм. Волгоград, 1973. С. 97. 173 Лопашенко Н.А. Еще раз об оценочных категориях в законодательных формулировках преступлений в сфере экономической деятельности // Уголовное право. 2002. № 2. С. 42. 174 Вильнянский С.И. Применение норм советского права // Учен. зап. Харьковского юридического института. Вып. 7. Харьков, 1956. С. 13–14. 175 Ковалев М.И. Оптимальное соотношение формального и оценочного в уголовном законе // В.Н. Кудрявцев считает, что содержание оценочных признаков «в значительной мере определяется правосознанием юриста, применяющего закон, с учетом требований УК и обстоятельств дела» 176 . Я.М. Брайнин признавал оценочными понятиями «не конкретизированные законодателем и уточняемые органом, применяющим закон» 177 Автор кандидатской диссертации об оценочных признаках в уголовном праве В.В. Питецкий относит к числу оценочных признаков, «которые дают возможность законодателю включить в область правового регулирования большое количество явлений, предметов, состояний, отличающихся различными эмпирическими свойствами, и содержание которых в большинстве случаев устанавливается с учетом конкретных обстоятельств дела и в значительной степени определяется правосознанием правоприменителя» 178 В приведенных высказываниях оценочные признаки определяются тремя факторами — законом, правосознанием правоприменителей и конкретными обстоятельствами дела. С ними можно согласиться с одной принципиальной оговоркой: приоритет в признании любого деяния преступлением, в том числе с оценочными элементами, принадлежит закону, а не правосознанию лиц, его применяющих, причем именно уголовному закону. В бланкетных нормах законодательство или подзаконные акты определяют один — два элемента состава преступления, чаще предмет — оружие, наркотические средства и пр. Все остальные элементы и их признаки формулирует уголовный закон, фиксируя собственные кримино- и составообразующие признаки. В связи с этим вряд ли обоснованы утверждения, что признаки составов преступления теряют свою оценочность, если их определяет акт другой отрасли права. Это бланкетные, а не оценочные признаки. Е.В. Кобзева и ряд других авторов правильно считают, что оценочные признаки не могут определять криминализацию и декриминализацию деяний, добавлю — также разграничение преступлений и проступков. Исследователи оценочных признаков справедливо признают обобщенный характер их законодательного описания. Такой прием законодательной техники позволяет отразить значительную вариативность оценочных признаков, что отличает их от описания не оценочных, конкретных признаков составов. Например, А.А. Малиновский отмечает, что оценочное понятие — это «обобщение Советское государство и право. 1973. № 11. С. 70. 176 Кудрявцев В.Н. Общая теория квалификации преступлений. М., 1999. 177 Брайнин Я.М. Уголовный закон и его применение. М., 1967. С. 63. 178 Питецкий В.В. Конкретизация оценочных признаков уголовного законодательства // Советская юстиция. 1991. № 2. С. 12. явления и процессов правовой действительности, которая фиксируется в законодательстве посредством указания наиболее общих признаков явления или процесса. Специфические, частные признаки оценочного понятия в законодательстве отсутствуют и выявляются как посредством толкования правовой нормы, так и путем различного рода разъяснений и уточнений, даваемых судебной практикой и подзаконными актами» 179 Таким образом, оценочные признаки диспозиций уголовно-правовых норм и описанных в них составов содержат максимально обобщенную характеристику элементов и признаков составов преступлений, не поддающихся описанию и формализации в УК ввиду их ситуационной вариативности. Они конкретизируются официально правоприменительным либо неофициально доктринальным толкованием. Уголовный закон определяет всегда характер общественной опасности, качество, содержание деяния. Таковой зависит от объекта преступления — родового, видового, непосредственного, содержания вреда, формы вины, составообразующих способов. Степень общественной опасности деяния как количественное свойство, взвешивается, если она не формулируется правоприменителем, не выходя за пределы характера общественной опасности деяния с учетом конкретных, актуальных в данный период места и времени обстоятельств дела. Степень общественной опасности зависит от величины ущерба, степени вины, низменности мотивации, вредоносности способа совершения преступления, в частности с использованием служебных полномочий и обмана. За исключением степени вины и низменности мотивов все перечисленные признаки, как правило, сформулированы в Общей и Особенной частях УК. Толкователям надо лишь их правильно применять, поэтому для свободной (читай «произвольной») интерпретации по правосознанию (читай «субъективному усмотрению») остается не намного больше мыслительной работы, чем при толковании конкретных признаков составов. Отсюда ставить акцент в понимании оценочных признаков на правосознании правоприменителя представляется необоснованным, а при современном состоянии законности в российском правосудии еще и весьма рискованным. Юридическая литература предлагает немало видов квалификаций оценочных признаков по различным критериям. Для целей квалификации имеет значение прежде всего деление их на собственно (абсолютно) и относительно (условно) оценочные признаки 180 . Первые не могут быть формализованы, описаны посредством указания на 179 Малиновский А.А. Оценочные понятия в законодательстве // Законотворческая техника современной России: состояние, проблемы, совершенствование. Н. Новгород, 2001. Т. 1. С. 268. 180 Там же. размеры ущерба, способ и т.д. Вторые могут быть законодателем формализованы и описаны. Это относится, например, к характеристике «крупного», «существенного», «значительного» материального ущерба. Реформа УК от 8 декабря 2003 г. формализовала материальный ущерб в целом ряде норм. Оценочные признаки типа «несчастные случаи с людьми» заменены конкретным описанием ущерба в виде причинения тяжкого вреда здоровью. Это относится и к признаку насилия. Его нельзя причислять к оценочным признакам, если дается законодательная расшифровка вида насилия: «насилие, не опасное для жизни и здоровья», «насилие, опасное для жизни и здоровья». Если употреблен без уточнения обобщенный термин «насилие», то его надо толковать, отправляясь от категории преступления, которое совершается с насилием. Целый ряд оценочных признаков растолкован постановлениями Пленумов Верховного Суда РФ. Их можно выделить в группу законодательно оценочных (нельзя описать), но практически и теоретически достаточно конкретизированных и потому по существу во многом утративших признаки оценочных. Это относится, например, к таким признакам, как «особая жестокость» убийства (п. «д» ч. 2 ст. 105), «общеопасный способ» (п. «с» ч. 2 ст. 105), «хулиганские побуждения» (ч. 2 ст. 115) Оценочные признаки типа «иные», «другие», «также», которые замыкают перечень предметов, действий, способов и т.п. в диспозициях ряда норм, относятся к условно оценочным. Они поддаются достаточно внятному лингвистическому, логическому и системному толкованию. Важно при этом не выходить за рамки категории соответствующего преступления и характера общественной опасности деяния. Так, Пленум ВС РФ в Постановлении от 15 июня 2006 г. № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» обстоятельно истолковал «иные тяжкие последствия склонения к потреблению названных веществ (ч. 3 ст. 230). «Под иными тяжкими последствиями следует понимать самоубийство или покушение на самоубийства потерпевшего, развитие у него наркотической зависимости, тяжелое заболевание, связанное с потреблением наркотических средств или психотропных веществ, заражение ВИЧ-инфекцией и т.п.» 181 К группе абсолютно оценочных относятся оценочные признаки, связанные, как правило, с моральным ущербом и публичной нравственностью. Наибольшую сложность в этих случаях представляет оценка социально-этических ценностей, причиняющих психологический, моральный вред. Такой вред невозможно оценить в конкретно измеряемых единицах, подобно вреду материальному (в рублях) или физическому (степень утраты здоровья). Однако количественное выражение имеет всякий вред по диалектике взаимодействия качества и количества. И эти преступления измеряются по степени общественной опасности, часто прямо зависящей от оценочного кримино- и составообразующего признака. Альтернативность и относительность определения санкций во всех без исключения нормах УК РФ как раз и отражает мерность общественной опасности преступлений с оценочными составами. Они могут быть малозначительными, являться проступками, а не преступлениями. Диалектика взаимозависимости качества и количества любых категорий, в действительности, ставит под сомнение деление оценочных признаков на качественные, количественные и смешанные 182 . Они все по законам диалектики оказываются «смешанными». Общественная опасность всех преступлений имеет характер и степени (см., например, ст. 15 — о категоризации преступлений, ст. 60 — об общих началах назначения наказания, альтернативность и относительность по размеру санкций). При толковании оценочных признаков, как бы ни было это сложно, надо стремиться к установлению степени общественной опасности в рамках характера общественной опасности. Безусловно оценочные признаки преступлений чаще всего связаны с нравственными и социально-культурными ценностями. Например, в составах убийства оценочны «аффект», «оскорбление», «аморальные действия», «психотравмирующая ситуация», «аморальное поведение». В составе умышленного причинения тяжкого вреда здоровью (ст. 111) оценочен признак «обезображивание». В составе причинения тяжкого вреда здоровью в состоянии аффекта (ст. 113) оценочный признак «аффект». Оценочны мотивы «национальной, расовой, религиозной» ненависти или вражды, в клевете (ст. 129) — «честь и достоинство», «подрывающие репутацию»; «оскорбление» (ст. 130), «честь и достоинство», «неприличная форма». Также оценочны «развратные действия» (ст. 135), «порнография» «порнографические материалы» (ст. 242, 242 1 ); «жестокое обращение с животными» (ст. 245) и др. 183 Если объединить приведенные и иные абсолютно оценочные признаки, то их окажется, на мой взгляд, не более 20–25. Таковы аморальность, обезображивание, 181 Российская газета. 2006. 28 июня. 182 См.: Кобзева Е.В. Указ. соч. С. 98–101; Питецкий В.В. Оценочные признаки уголовного закона (сущность, функции, перспективы использования в законодательстве): Учеб. пособие. Красноярск, 1993. С. 20–22. 183 Е.В. Кобзева относит к оценочным в этой норме «физические страдания» и «психические страдания» (Указ. соч. С. 191), что сомнительно. Законодатель дал оценку истязанию, указав, что они причиняют физическую и психическую боль, т.е. страдания без признаков причинения тяжкого и средней тяжести вреда здоровью. психотравмирующая ситуация, ненависть, вражда, честь, достоинство, неприличная форма, развратные действия, порнография, жестокость. Как правило, они связаны с ценностями общественной нравственности, которая, как известно, весьма вариативна в зависимости от морали соответствующего общества в данный период времени и места. Законодатель поэтому не может их описать или формализовать. Он может дифференцировать составы с такими признаками редко на простые, привилегированные и на квалифицированные, добавляя смягчающие или отягчающие признаки. Тем самым уточняется степень общественной опасности деяния, в том числе его элементов с оценочными признаками. Так, например, в ст. 130 УК, где квалифицирующими элементами названо оскорбление, «содержащееся в публичном выступлении, публично демонстрирующемся произведении или средствах массовой информации». Хотя, казалось бы, на первый взгляд, каким образом высказывания неприличной формы могут попасть в СМИ или публично демонстрироваться? Правилами публикации предусмотрено в таких случаях прибегать к отточиям, а по радио и телевидению глушить специальным звуком. В советский период, когда существовала цензура, такого не допускалось. В настоящее время ругательства и оскорбления звучат даже и с трибуны отдельных парламентов. Достаточно ознакомиться с дискуссией в парламенте РФ о допустимости в русском языке употребления ненормативной лексики при принятии закона о русском языке. Правила толкования такого рода социально-нравственных оценочных признаков не выпадает в целом из приемов интерпретации уголовно-правовых норм, специфика заключается в акценте на грамматические, социальные, этические виды толкования. Поскольку характер общественной опасности деяния, в том числе и элементов с оценочными признаками, определяется законодателем по объектам, т.е. социальными ценностями в виде интересов личности, общества и государства, постольку первое, что надлежит сделать при выборе квалификационной нормы, это определить родовой, видовой и непосредственный объекты преступления. Честь и достоинство являются объектом психического самосознания личности и его общественной значимости. «Деловая репутация» — профессиональный авторитет работника любой сферы деятельности. Объект оскорбления и клеветы в преступлениях против личности един. Объект оскорбления в других главах УК уже иной. Состав по ст. 319 — это «публичное оскорбление представителя власти при исполнении им своих должностных обязанностей или в связи с их исполнением». Возникает вопрос, при квалификации требуется ли неприличная форма как в оскорблении личности, а не представителя власти? Полагаю, ответ должен быть отрицательным. Непосредственным объектом здесь выступает нормальная деятельность органов власти, предполагающая деловую репутацию представителя власти. Признак «неприличной формы» в составе оскорбления нельзя формализовать или описать. В России 1990 гг. существенно изменилась публичная нравственность. Об этом можно судить по публикациям, в том числе и докторов наук. Один из членов Академии современной словесности А. Маровец, например опубликовал эротико- порнографическую книгу «Михаил Лермонтов. Только для взрослых» 184 Особенность русской матерной брани такова, что она ориентирована на слово «мать», а не на потерпевшего, а это создает определенные сложности при квалификации оскорбления. Трудность возникает и при фиксировании такого оскорбления в приговоре, так как оскорбительные слова недопустимо приводить дословно и предлагать воспроизводить их при допросах. В этой связи можно привести пример о слушании уголовного дела об оскорблении представителя власти, которое рассматривалось в Ленинском райсуде г. Москвы. На вопрос председательствующего, оскорбил ли милиционера подсудимый, при этом воспроизводить сами оскорбительные выражения суд запретил, потерпевший ответил: «Меня лично подсудимый не оскорблял, он унизил мою мать, которая давно умерла, так что я не знаю, оскорбил ли он меня как работника милиции или нет». Спустя два десятилетия такого рода дела в судах попросту не рассматриваются. Мощная нецензурная брань обрушивается на головы граждан, входящих в контакт с милиционерами. Нецензурная лексика повально используется всеми от детей до пенсионеров. Доктор филологических наук Т.В. Ахметова в двух изданиях опубликовала книгу о русском мате на основе благополучно защищенной в 1970 гг. докторской диссертации 185 . В ней приводится 5747 нецензурных слов и выражений, более 550 озорных частушек, 2500 стихов и цитат. В аннотации сказано, что словарь предназначен для широкого круга читателей: для тех, кто интересуется матерными словами. Профессор с достоинством анонсировала: «Вы держите в руках толковый словарь “Русский мат”. Помните, что в нем только матерные, похабные, нецензурные слова. Иных вы не встретите» 186 . Статья 20.1 КоАП «Мелкое хулиганство» предусматривает штраф в размере от пяти до 15 минимальных размеров оплаты труда или административный арест на срок до 15 суток за нецензурную брань в общественных местах. 184 См.: Светлова Е. Ушел сатир. А вся бордель рыдала… // Московский комсомолец. 2005. 4 окт. 185 См.: Ахметова Т.В. Толковый словарь. Русский мат. М., 1997. 186 Ахметова Т.В. Указ. соч. С. 1. Любой мелкий хулиган теперь может оправдаться тем, что употребляемые им ругательства взяты из книги «Русский мат», и, следовательно, они легитимны. По тем же основаниям проблематичной становится квалификация деяния как оскорбление. Оценочная «неприличная форма» всегда трактовалась теорией и практикой как матерщина. После издания книг, подобных названным (а это не единственная публикация такого рода), конкретизация данного оценочного признака оказалась под вопросом. Определению степени общественной опасности при оскорблении, клевете и другого морального вреда в составах оскорбления и клеветы помогает Гражданский кодекс РФ, судебное и доктринальное толкование морального вреда и защиты нематериальных благ (ст. 12, 150, 151, 152 ГК), Постановление Пленума Верховного Суда РФ «О некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении судами дел о защите чести и достоинства граждан и организаций» от 18 августа 1992 г. 187 Гражданский кодекс относит к нематериальным благам (т.е. интересы, которые в УК представлены оценочными признаками), достоинство личности, личную неприкосновенность, честь и доброе имя, деловую репутацию, неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну (ст. 150 ГК, в УК ст. 137 — нарушение неприкосновенности частной жизни, ст. 138 — нарушение тайна переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений, ст. 139 — нарушение неприкосновенности жилища, ст. 155 — разглашение тайны усыновления (удочерения). Статья 151 ГК определяет моральный вред как физические и нравственные страдания и трактует, что «при определении размеров компенсации морального вреда суд принимает во внимание степень вины нарушителя и иные заслуживающие внимания обстоятельства. Суд должен также учитывать степень физических и нравственных страданий, связанных с индивидуальными особенностями лица, которому причинен вред». Степень физических и нравственных страданий доказуема медицинскими показателями о состоянии потерпевшего, как и его индивидуальные особенности (малолетний, инвалид, престарелый и т.д.). Степень вины субъекта преступления устанавливается, как и во всех других случаях совершения преступления. Как видим, приведенные утверждения о том, что не законодатель, а правоприменитель по своему усмотрению решает вопрос о наличии либо отсутствии оценочного признака в составе содеянного, не подтверждаюся уже на уровне гражданских деликтов. Оскорбление и клевета совершаются исключительно с прямым умыслом. Слово 187 См. подробнее: Гражданское право: Учебник. 6-е изд. Т. 1. СПб., 2004. С. 378–391. «заведомо» ложных измышлениях уточняет вид прямого умысла, который в Уложении о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. назывался «предумысел». Он предполагал специальную цель и подготовленность деяния. Оскорбитель и клеветник ставит своей целью унизить личность в глазах общества и самосознании и самого потерпевшего, ущемить его честь и достоинство. Если же лицо без адреса, но бранится, рассказывает небылицы или излагает непроверенные факты, а также высказывает свое мнение о негативных чертах личности потерпевшего или его поведении, поступках, то составы оскорбления и клеветы отсутствуют. Неприличная форма в таких случаях остается формой, которая не отражает порочащего содержания. Например, продающую сексуальные услуги женщину можно назвать проституткой, а можно на вторую букву в русском алфавите 188 . В данном случае неприличная форма аморальна, но не криминальна. Мнение, убеждение, хотя и высказанное в неприличной форме, не становится оскорблением, ибо цели унижения чести и достоинства не ставит. В соответствии с ч. 1 ст. 10 Конвенции о защите прав человека и основных свобод каждый человек имеет право свободно выражать свое мнение. Это право включает свободу придерживаться своего мнения, получать и распространять информацию и идеи без какого-либо вмешательства со стороны публичных властей и независимо от государственных границ. Когда российское телевидение показывало демонстрации протеста против так называемой монетизации (замена льгот пенсионеров на денежные компенсации), то участники держали транспаранты с записью «Зурабов — вор». Признавать в данном случае публичное оскорбление министра нельзя. Демонстранты высказывали свое мнение. Оно не было нацелено на дезорганизацию деятельности министра. Верховный Суд РФ в постановлении от 25 марта 2005 г. «О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц» разъяснил, что «судам следует различать имеющие место утверждения о фактах, соответствие которых можно проверить, и оценочные суждения, мнения, убеждения, которые не являются предметом судебной защиты в порядке статьи 152 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку, являясь выражением субъективного мнения и взглядов ответчика, не могут быть проверены на предмет соответствия их действительности» 189 Верховный Суд рекомендовал судам различать посягательства на честь, 188 Слово, которое имеется в виду, не всегда в истории русского права признавалось бранным. 189 Российская газета. 2005. 15 марта. С. 10. достоинство, деловую репутацию государственных служащих или политических деятелей и критику их личности при исполнении ими своих официальных полномочий. «Судам следует иметь в виду, — сказано в Постановлении, — что в соответствии со статьями 3 и 4 Декларации о свободе политических дискуссий в СМИ, принятой 12 февраля 2004 г. на 872 заседании Комитета Министров Совета Европы, политические деятели, стремящиеся заручиться общественным мнением, тем самым соглашаются стать объектом общественной политической дискуссии и критики в СМИ в отношении того, как они используют свои обязанности, поскольку это необходимо для обеспечения гласного и ответственного исполнения ими своих полномочий» 190 При квалификации оценочных признаков социально-морального (точнее, социально- психологического) вреда, когда это требуется, назначаются специальные экспертизы. Например, лингвистическая экспертиза призвана исследовать текст письменного документа или устного высказывания в целях его смыслового понимания. Такая экспертиза была назначена мировым судьей по просьбе подсудимого по нашумевшему уголовному делу об оскорблении Ф. Киркоровым журналистки И. Ароян публично на пресс-конференции. Лингвистическое исследование высказываний подсудимого проводилось экспертами Института русского языка Российской Академии наук. Перед ними стояла задача определить наличие признаков оскорбления в выражениях подсудимого. Произносить бранные слова на судебном слушании было, естественно, запрещено, судья вынуждена была прибегать прямо-таки к эзоповскому языку. К примеру, один из вопросов звучал так: «К кому, по вашему мнению, было обращено произнесенное на пресс-конференции последнее слово Киркорова из пяти букв, начинающееся на “П”, и рифмующееся со словом “звезда”»? Филологи должны были оценить слова «сиськи» и «вы из подворотни». Специалист Баранов оценил инцидент как «вялая перебранка супругов», «сиськи» — просторечие, «подворотня» — метафора, «мне по х…» — нет ничего оскорбительного. Слова Киркорова признаны невинной «языковой игрой». Это заключение было оспорено другими филологами. «Языковая игра» — по их мнению, это каламбур, жонглирование словами, чаще всего добрая. Оскорбление же — это всегда что-то неприличное, это непечатные слова. В определенном контексте и слово «собака» становится ругательством. Мат же может быть совершенно нейтральным, использоваться для рифмы или языковой игры. У Киркорова на пресс-конференции условий для такой игры не было. Председатель правления гильдии лингвистов — экспертов по документационным и 190 Там же. информационным сферам — доктор филологических наук посчитал, что поскольку экспертизу назначил не суд, а подсудимый, суд может не обращать внимания на замечания специалиста. Суд квалифицировал действия Ф. Киркорова как состав квалифицированного оскорбления (ч. 2 ст. 130 УК). Представляет интерес для определения оценочного признака оскорбления в виде «неприличной формы» мнение адвоката. «На так называемой языковой игре, о которой говорится в экспертизе профессора Баранова, построено очень много судебных процессов. Оскорбительные выражения эксперты представляют как реплики “в пространство”, не относящиеся к конкретному лицу. У нас ведь вообще принято в сердцах выражаться, величая всех по матери». Однако вовсе не значит, что это имеется в виду в буквальном смысле. Вот на этом-то и может запросто сыграть адвокат ответчика, и обвинение будет снято. Так у нас работает закон. Но с точки зрения моральной оскорбление остается 191 Суждения о русском мате, когда он произносится безадресно, не направлен на унижение чести и достоинства конкретной личности, а потому не является «неприличной формой» оскорбления, конечно, верны. Неверно винить закон в том, что он не может избавиться от оценочности признаков ряда составов преступлений. Как видим, профессора-филологи не могут договориться о «неприличности» оскорбления. Правда, это почему-то не мешает им пускать в широкую аудиторию читателей справочники и словари по русскому мату. И потом нелогично вводить критерий «непечатное слово». Оказывается еще как печатное. Уголовный закон по определению не может описать или формализовать по размеру эту самую «неприличность». Вместе с тем, руководствуясь законодательством, прежде всего гражданским и уголовным, в параметрах современного времени с учетом сегодняшнего менталитета россиян, правоприменитель достаточно четко может конкретизировать этот и подобные социально-психологические оценочные признаки. Еще большие трудности вызывает квалификация оценочных признаков идейно- политического характера. Например, «вражда и ненависть» по ст. 281 1 и 282. Наиболее актуальной оказалась конкретизация вражды и ненависти по национальной принадлежности. В России проживает 140 национальностей, однако ст. 282 применяется, как правило, за антисемитские высказывания. Исполнены приговоры в отношении нескольких редакторов местных газет за возбуждение вражды к евреям. Один из осужденных на два года лишения свободы за антисемитские высказывания был найден вскоре повешенным в месте отбывания наказания. С ксенофобией, безусловно, надо решительно и последовательно бороться, строго соблюдая принцип равенства всех перед законом. Но уголовными ли репрессиями, если не сформулированы действительно общественно опасные составообразующие признаки? Достаточно ли считать таковыми признаки «публичности» и «использование СМИ», которые предусмотрены в ч. 1 ст. 282 УК? Пока ксенофобские мотивы не объективировались в приготовлении, покушении, оконченном конкретном преступлении, соучастия в них, наказывать за ксенофобские мотивы, хотя бы и публично выраженные, значит отступить от принципов законности о ненаказуемости мнений и убеждений и равенства защиты интересов всех наций и этнических групп. Так, один из депутатов Госдумы третьего созыва, выступая на митинге в Москве, употребил выражение «жиды». Немедленно в прокуратуру пошли заявления с требованием привлечь депутата к уголовной ответственности за разжигание вражды к евреям по ч. 1 ст. 282. Напрасно депутат доказывал, что слово «жид» литературное, ссылался на словари и А.С. Пушкина; у него были большие неприятности. А вот другой пример не состоявшегося обвинительного приговора в отношении известного политолога В.И. Новодворской. В обвинительном заключении ей вменялось в вину возбуждение в СМИ вражды и ненависти в отношении русского населения, проживающего в Прибалтике. В газете «Новый взгляд» была опубликована статья В.И. Новодворской «Не отдадим наше право налево», в которой обвиняемая умышленно унижала национальные честь и достоинство русского населения Латвии и Эстонии, доказывала их интеллектуальную неполноценность по национальному признаку, например, что русских «…нельзя с правами пускать в европейскую цивилизацию. Их положили у параши и правильно сделали» 192 В обвинительном заключении отмечалось, что «во всех материалах, подготовленных и подписанных, В.И. Новодворская, опираясь на тенденциозность, подтасованные факты и измышления об образе жизни, исторической роли, культуре, нравах и обычаях лиц русской национальности, путем необоснованных выводов и ложных логических посылок, умышленно воздействовала на познавательный компонент социальных установок широкой аудитории и на этой основе, влияя на ее эмоционально-оценочные отношения к проблемам межнациональных отношений, формировала негативное отношение к гражданам русской нации и ее представителям, пропагандируя их неполноценность по признаку отношения к национальной принадлежности, унижая их национальные честь и достоинство, целенаправленно возбуждая международную 191 Из пяти букв и не звезда // Российская газета. 2005. 21 июля. 192 Законодательство и практика средств массовой информации. 1996. № 11. С. 25. вражду и рознь, способствуя ухудшению межнациональных отношений на внутри- и межгосударственных уровнях». Таким образом, В.И. Новодворской вменялось совершение преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 74 УК РСФСР (ныне ч. 1 ст. 282 УК РФ. — Н.К.) 193 По делу назначались социально-психологическая и социологическая экспертизы. В заключении первой экспертизы об очерке В.И. Новодворской «Россия № 6» говорилось, что главная мысль очерка состояла в том, что Россия и русский народ четыре века живут в соответствии с закономерностями психического заболевания маниакально-депрессивного психоза, которое стало «национальным характером». В социально-психологическом плане маниакально-депрессивные признаки выражаются в том, якобы, что народ перед сильной властью выполняет роль «презренных рабов», а перед слабой превращается в «разнузданных анархистов, разбойников, воров…». Согласно этой «концепции» на протяжении всей истории русский народ воевал, лишь выражая «нездоровую агрессию маниакала». Из заключения социологической экспертизы следовало, что Новодворская в статье «Не отдадим наше право налево» пишет о русских, как о «жалких, несостоятельных в духовном смысле, трусливых … спят у параши и никаких прав не желают… право — это понятие элитарное. Так что или ты тварь дрожащая, или ты право имеешь… Гражданские права существуют для людей просвещенных, благовоспитанных» 194 Мосгорсуд, рассматривая дело по первой инстанции, вынес обвинительный приговор. Вышестоящий суд дело прекратил за отсутствием состава преступления. Какой именно элемент состава в действиях осужденной отсутствовал, не указывалось. Обвинительное заключение и обвинительный приговор Мосгорсуда по делу Новодворской являют собой пример правильной квалификации оценочных признаков по ч. 1 ст. 282. Доводы отсутствия состава преступления находим у руководителей Русского ПЕН-Центра и Комитета защиты журналистов. «Мы считаем, что дело Новодворской — очередной пробный камень в попытке наступления национал- большевизма и коммунистов на интеллигенцию, которая не может представить себя без права на самовыражение. Мы требуем немедленного прекращения уголовного преследования Валерии Новодворской и возбуждения уголовного дела против тех лиц, кто посягнул на основные права человека» 195 . Между тем «самовыражение», которое содержит состав преступления по ст. 282 УК, подлежит наказанию. Мощнейшее 193 Там же. С. 26. 194 Там же. 195 Там же. 1996. № 11. С. 27. давление на суд, организованное проолигархическими СМИ, содержит состав преступления «вмешательство в какой бы то ни было форме в деятельность суда» (наказание по ч. 1 ст. 294 УК до двух лет, по ч. 3 — до четырех лет лишения свободы), привели к очевидной квалификационной ошибке по делу о преступлении с оценочными идеолого-политическими признаками. Трудности с квалификацией социально-культурных оценочных признаков возникают по делам о порнографии. Описать или формализовать признаки порнографии в УК и даже в подзаконных актах невозможно из-за ее сугубой оценочности, связанной с духовным здоровьем общества в соответствующий период времени. Так называемая мировая сексуальная революция, начатая в 1960 гг. и продолжающаяся поныне, в корне изменила взгляды людей, особенно молодых, на допустимость порнографии на телевидении, в Интернете и СМИ, шоу-бизнесе, в семейной и личной жизни. Границы между эротикой и порнографией как никогда оказались размытыми, появился даже термин «эротическая порнография». Социологическая служба из Romir Monitoring изучали мнение россиян об ограничении телепоказа эротики и порнографии. Треть опрошенных утверждали, что присутствующая на российских экранах эротика легка и эстетична либо ее вообще нет. Еще треть опрошенных посчитала, что эротика на экранах наших телевизоров настолько груба и жестка, что граничит с порнографией. Каждый четвертый россиянин полагал, что нам показывают эротику с элементами порнографии. Логичны и ожидаемы следующие результаты: мужчины более склонны видеть эстетику в демонстрируемых эротических сценах, женщины определяют их как порнографию. С возрастом опрошенные все больше склонны оценивать эротику как порнографию (27% россиян пенсионного возраста заявили, что на нашем ТВ эротики нет, а лишь сплошная порнография). Половина респондентов от 18 до 24 лет полагали, что количество и качество эротики более чем допустимо, другая половина молодых считала иначе 196 Для достоверности опроса следовало вначале четко определить различие эротики и порнографии. Однако этого сделано не было ввиду объективных трудностей в оценке этих оценочных понятий. Смешение эротики с порнографией в правоприменительной практике ведет к квалификационным ошибкам. Уголовный кодекс РФ употребляет два близких, но не совпадающих оценочных понятия — «действия сексуального характера» (ст. 132, 133, 134) и «порнография» 196 Секс вместо войны. К эротике на экране телевидения более терпимы, чем к сценам насилия // Российская газета. 2005. 4 окт. (ст. 242, 242 1 ). Сексуальные отношения — синоним половых отношений, связанных с половыми актами в любой форме. Статья 132 полураскрывает их содержание через мужеложство и лесбиянство, приравнивая к ним иные, те сходные с ними действия сексуального характера. Кримино- и составообразующими признаками всех действий сексуального характера выступают насилие или угроза насилия либо использование беспомощного состояния потерпевшей (потерпевшего). Сексуальные действия без этих признаков составов преступления не образуют. Порнография от греческого «проституция», «разврат» и «изображение». Проституция — это оказание сексуальных услуг за материальное вознаграждение. В случаях изображения ее в виде развратного, циничного, вульгарно-натуралистического, вызывающего похотливые инстинкты, образуется состав порнографии. Порнография не может быть законной, как записано в ст. 242 УК РФ. Законодатель допустил явную ошибку. В УК 1960 г. слово «незаконная» отсутствовало. Обоснованно нет его и в ст. 242 1 «Изготовление и оборот материалов или предметов с порнографическими изображениями несовершеннолетних». Можно лишь сожалеть, что реформой от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ она не была исправлена. Вероятность квалификационных ошибок, когда следствию и суду предлагается различать «законную» и «незаконную» порнографию, порнографию от эротики, существенно возрастает. Смешивать порнографию с сексуальными действиями без криминообразующих признаков и с эротикой, значит смешивать преступления и непреступления. Эротика (от греч. «любовь», бога любви Эроса, от римского Амур (Купидон)) представляет собой изображение человеческого тела и естественного полового акта без элементов цинизма, вульгарности, похотливости, она воздействует на познавательные и эстетические чувства человека. Не исключено, что на законодательный «ляп» повлияло некритическое, механическое перенесение в УК РФ уголовных законов и судебной практики США. Такие порнографические произведения защищены Первой поправкой к Конституции США, гарантирующей свободу слова и печати. Их производство и распространение может ограничиваться, но не запрещаться. В этом их отличие от непристойных произведений, которые могут запрещаться решениями судов либо по закону. Отличие непристойных произведений от порнографических по определению Верховного Суда США (дело «Миллер против штата Калифорния», 1973) в том, что последние не должны возбуждать у читателя «низменных инстинктов», быть «явно оскорбительными, т.е. не содержать «очевидных половых актов, совершающихся в нормальном или извращенном виде, фактически происходящих или симулированных», а также «мастурбации, и распутной демонстрации половых органов». Российскому праву не известны понятия «непристойных произведений», которые толкуются в США шире, чем порнография по УК РФ. В проекте ФЗ «Об ограничениях оборота продукции, услуг и зрелищных мероприятий сексуального характера в Российской Федерации», который дальше первого чтения в Госдуме третьего созыва не пошел, в ст. 4 «Основные понятия» была предпринята попытка определить продукцию «сексуального характера» и «порнографические» материалы или предметы. Первые толковались как «удовлетворяющие потребности, связанные с сексуальным влечением, за исключением лекарственных средств и изделий медицинского назначения». Вторые как особый вид продукции сексуального характера, основным содержанием которого является детальное изображение анатомических и (или) физиологических подробностей сексуальных действий. Как нетрудно заметить, приведенное понятие раскрывалось в проекте крайне неудачно. «Подробности, связанные с сексуальными влечениями» естественны для человека, изделия, их изображающие, полезны или сексуально нейтральны. «Детальное изображение анатомических или физиологических потребностей в сексуальных влечениях» не несет в себе признаков криминальности или правонарушительства. Наша экспертная группа при Комитете по законодательству Госдумы третьего созыва проект забраковала. Такая же судьба постигла проект о дополнении ст. 242 словами «а равно организация и проведение зрелищных мероприятий сексуального характера с осуществлением половых сношений». Действия сексуального характера не являются порнографией. Ввиду отсутствия признаков антисоциальности продукции эротического характера представляется неудачным закон, принятый Законодательным собранием Краснодарского края 20 июня 1995 г. «Об охране общественной нравственности». Его ч. 3 ст. 5 запрещает как административное правонарушение распространение и производство продукции эротического характера, которое в целом или систематически возбуждают интерес к сексу. Возбуждение интереса к сексу запрету не подлежит. Другое дело его порнографические формы, удовлетворяющие не познавательный интерес, а низменные, похотливые инстинкты. На практике имел место случай, когда родители ряда московских школ обратились в прокуратуру Москвы с просьбой защитить нравственность их детей, которой наносили ущерб экспериментаторы от сексологии «Программой сексуального образования учащихся». Конечно, состав порнографии здесь отсутствует, но оснований для прокурорского реагирования с запретом использования таких программ более чем достаточно. Для дисциплинарной ответственности ее составителей тоже. В известном деле Прянишникова, который с соучастниками делал вульгарно- циничные фотографии обнаженных людей, да еще на фоне исторических и культурных памятников Санкт-Петербурга, состав изготовления и распространения порнографических изделий налицо. Не вызывает сомнений порнографический характер книги Сорокина «Голубое сало» (М., 2003). В ней цинично-омерзительно со всеми подробностями знатока описаны извращенные гомосексуальные половые акты ни много, ни мало И. Сталина и Н. Хрущева. Прокуратура обоснованно возбудила уголовное дело в отношении автора по ст. 242 УК РФ. Члены движения «Идущие вместе» проводили акции протеста с сожжением этой книги. Кафедра уголовного права и криминологии МГУ им. М.В. Ломоносова на заседании с участием юристов и руководителей названного движения единогласно признали, что названная книга содержит состав порнографии. Такого же мнения придерживались авторы искусствоведческой экспертизы. Однако давления на следствие со стороны так называемых «либеральных» литераторов и журналистов не без поддержки высокопоставленных чиновников оказались столь мощными, что уголовное дело в отношении укрывшегося в ФРГ порно-писателя сначала заволокичивалось, а затем было прекращено «за отсутствием состава преступления». Грубая квалификационная ошибка бесспорна. Единственный плюс упомянутой книги в том, что ее автору удалось, наконец, раскрыть понятие порнографии. Госдума четвертого созыва ныне предпринимает еще одну попытку описать в примечании к ст. 242 понятие «порнографические материалы или предметы». Может быть, работы Сорокина помогут им в трудной законодательной работе заменить оценочный признак состава на неоценочный. При этом потребуется размежевать «взрослую» и «детскую порнографию». Состав последней, внесенный в УК реформой 8 декабря 2003 г., устанавливает в ст. 242 1 : «Изготовление, хранение или перемещение через Государственную границу Российской Федерации в целях распространения, публичной демонстрации или рекламирования либо распространение, публичная демонстрация или рекламирование материалов или предметов с порнографическими изображениями заведомо несовершеннолетних, а равно привлечение заведомо несовершеннолетних в качестве исполнителей для участия в зрелищных мероприятиях порнографического характера лицом, достигшим восемнадцатилетнего возраста — наказывается лишением свободы на срок до шести лет». Принятие данной нормы позволило отказаться от квалификации «педофилической порнографии» по ст. 242 УК, по существу по аналогии. Для применения ст. 242 1 потребуются определенные усилия для раскрытия оценочного признака «порнографические изображения». Они не будут полностью совпадать с составом «взрослой» порнографии. Не только циничное изображение полового акта и половых органов, но и определенных поз обнаженных подростков и детей, не достигших 16- летнего возраста, образует состав детской порнографии. Непосредственным объектом здесь выступает не только публичная нравственность, но главным образом — правильное социально-духовное развитие несовершеннолетних. К безусловно оценочному признаку духовно-нравственного содержания относится «частная жизнь», «личная или семейная тайна» в составе «незаконное собирание или распространение сведений о частной жизни лица, составляющих его личную или семейную тайну, без его согласия либо распространение этих сведений в публичном выступлении, публично демонстрирующемся произведении или средствах массовой информации» (ч. 1 ст. 137 УК). Определяя частную жизнь посредством definitio per negatio («определение через отрицание») можно сказать, что речь идет не о деловой жизнедеятельности потерпевшего. Это сфера семейно-бытовых межличностных отношений, конфиденциальность которых лицо по тем или иным причинам желает сохранить. Если эти сведения, к примеру, связаны с нанесением ущерба интересам правосудия, то умолчание свидетеля об известных ему фактах совершения преступления — не тайна его частной жизни. За дачу ложных показаний и за отказ их дать виноватый подлежит уголовной ответственности по ст. 307 за заведомо ложные показания свидетеля или по ст. 308 — за отказ свидетеля от дачи показаний. Ранее приводился случай, когда два новосибирских компьютерщика запустили вирус в ряд северо-американских служб. Они планировали предложить потерпевшим за доллары разработанную ими систему вирусозащиты. Спецслужбы США сумели высчитать источник информации, проникли в компьютерные системы, взломали сайты российских хакеров и потребовали от них предстать перед американским правосудием. Комментаторы в прессе данного дела квалифицировали содеянное американцами как нарушение тайны частной жизни. Такое мнение более чем спорно. Интересы, на которые посягали хакеры, касаются публичных, государственных интересов, а не частной жизни. Пленум Верховного Суда РФ в ранее приведенном постановлении «О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан и юридических лиц» отметил, что «при разрешении споров, возникших в связи с распространением информации о частной жизни гражданина, необходимо учитывать, что в случае, когда имело место распространение без согласия истца или его законных представителей соответствующих действительности сведений о его частной жизни, на ответчика может быть возложена обязанность компенсировать моральный вред, причиненный такой информацией (статьи 150, 151 Гражданского кодекса Российской Федерации). Исключение составляют случаи, когда средством массовой информации была распространена информация о частной жизни истца в целях защиты общественных интересов на основании пункта 5 статьи 49 Закона Российской Федерации “О средствах массовой информации”» 197 В Москве функционируют фирмы, которые за деньги продают информацию о гражданах. Дешевую информацию о кратких биографических данных можно получить через Интернет. Дорогая — по спецзаказу, персонально на соответствующего гражданина. Последняя может содержать сведения и о частной жизни лица, составляющие его личную или семейную тайну. В таком случае деяния квалифицируются по ст. 137 УК «Нарушение неприкосновенности частной жизни». Если они добывались посредством нарушения тайны переписки, телефонных переговоров, телеграфных или иных сообщений, то и по совокупности со ст. 138 УК. Нередкостью стало прослушивание телефонных переговоров. Установление «прослушки» может производиться в оперативно-розыскных целях по строгой прокурорско-судебной процедуре. Не имеющие отношения к правоохранительной деятельности «кулибины» изготавливают такие прослушки и продают всем желающим. Последние обманно ставят их на устройства связи и получают конфиденциальную информацию о личных и семейных тайнах абонента. Делается это в целях промышленного шпионажа, по УК РФ не наказуемого, вымогательства, мошенничества, дискредитации потерпевших и пр. Такие действия соответственно и должны наказываться за изготовление и использование прослушивающих устройств по УК за приготовление к тяжкому или особо тяжкому преступлению или по ст. 137 и 138 УК. Социально-нравственные критерии лежат в основе определения таких оценочных признаков, как «жестокость», «хулиганские побуждения», «садистские методы», «издевательство», «психоформирующая ситуация», «низменный поступок», «надругательство». Верховный Суд РФ не делает каких-либо послаблений относительно доказательств оценочных признаков составов, требуя их описания и доказательств вменения. Пункт 8 197 БВС РФ. 2005. № 4. С. 10. постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 г. № 1 «О судебном приговоре» гласит: «В приговоре необходимо мотивировать выводы суда относительно квалификации преступления по той или иной статье Уголовного кодекса, его части либо пункту. Признавая подсудимого виновным в совершении преступления по признакам, относящимся к оценочным категориям (тяжкие или особо тяжкие последствия, крупный или значительный ущерб, существенный вред, ответственное должностное положение подсудимого и другие), суд не должен ограничиваться ссылкой на соответствующий признак, а обязан привести в описательной части приговора обстоятельства, послужившие основанием для вывода о наличии в содеянном указанного признака» 198 В случаях, когда правосознание следователя или суда оказалось недостаточным для квалификации оценочных признаков, назначается экспертиза и к рассмотрению уголовного дела привлекаются специалисты. Изложенное позволяет сформулировать правила квалификации абсолютно (неусловных) оценочных признаков составов преступлений: а) при их толковании следует исходить из того, что характер их общественной опасности определяет уголовное законодательство, называя родовые, видовые и непосредственные объекты соответствующего преступления, признаки потерпевшего, содержание ущерба, причиняемого объектам и потерпевшим, умыслом, мотивом и целью; б) правоприменитель конкретизирует обобщенные оценочные признаки по степени опасности соответствующих элементов состава в зависимости от ситуационных обстоятельств дела, измеряя величину ущерба, времени, места, обстановки совершения преступления; в) при конкретизации степени общественной опасности элементов деяния с оценочными признаками недопустим выход за пределы категории деяния и характера опасности преступления, т.е. за рамки объекта, предмета, потерпевшего, содержания ущерба, умышленной формы вины, мотивов и целей деяния; г) описание содержания ущерба, как и во всех других преступлениях, производит законодатель, поэтому моральный вред оценивается по объективным критериям, а не по субъективным, эмоциональным представлениям потерпевшего; д) во избежание квалификационных ошибок при применении норм с оценочными признаками акцент делается на законодательную формулировку специфических 198 Судебная практика по уголовным делам. М., 2005. С. 116. криминообразующих элементов. В оскорблении — это «неприличная форма», в клевете — «заведомо ложные» сведения, в нарушении неприкосновенности частной жизни — «личная» или «семейная» тайны, не затрагивающие интересов других лиц, в том числе членов семьи, а также общества и государства; е) если в уголовно-правовой норме содержится слово «незаконные», это означает ее бланкетность. Тогда интерпретатору потребуется найти нормы о законных действиях и сопоставлением определить незаконность соответствующих действий; ж) при раскрытии оценочных признаков следует прибегать к приему систематического толкования, сопоставляя такие признаки с одноименными либо близкими терминами УК, других отраслей права, подзаконных актов; з) при коллизии норм федерального законодательства при квалификации предпочтение отдается не нормам уголовного права, что вытекает из принципа гуманизма и уголовно-процессуального закона о толковании неустранимых противоречий в пользу подсудимого. Поскольку большинство составов с оценочными признаками относятся к категории небольшой тяжести и рассматриваются мировыми судами, проблема правильной квалификации с учетом межотраслевой коллизионности может решаться, как представляется, без особой сложности; и) большинство остальных оценочных признаков принадлежит к условным, мерным, относительно оценочным. Среди них обозначенные термином «иные», «другие», а чаще общественно опасные последствия и насилие. Ущерб, вред по размеру относится к так называемым «мерным», исчисляемым оценочным признакам, по размеру — «значительный», «существенный», «крупный» ущерб, «тяжкий вред». |