Общетеоретические и исторические аспекты
 Скачать 2.66 Mb.
|
|
ОБЩЕТЕОРЕТИЧЕСКИЕ И ИСТОРИЧЕСКИЕ АСПЕКТЫ Беспалько В.Г. Рисковые сделки в древневосточном праве 111 В.Г. Беспалько Беспалько Виктор Геннадиевич – кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры таможенных доходов и тарифного регу- лирования факультета таможенного дела Российская таможенная академия Рисковые сделки в древневосточном праве В современных условиях различные более или менее важные отношения между гражданами, орга- низациями, публично-правовыми субъектами, строящиеся с учетом всевозможных рисков, давно стали предметом сложного, комплексного правового регулирования. Например, рисковый характер («осу- ществляемая на свой риск деятельность») закреплен в статье 2 ГК РФ как юридически значимый при- знак предпринимательской деятельности, отличающий ее от иных схожих гражданско-правовых отноше- ний. В свою очередь, статье 41 УК РФ признает риск (при наличии предусмотренных данной нормой условий) обстоятельством, исключающим преступность деяния. Появление в уголовном законе такой нормы стало, на наш взгляд, серьезной гарантией недопущения репрессивных уголовно-правовых начал в сферу научно-технического творчества и иных подобных изысканий, сопряженных с необходимостью проведения опытных работ, испытаний и осуществления других рисковых действий, предполагающих, с одной стороны, определенную долю непредсказуемости результатов и связанную с этим опасность при- чинения вреда, но без которых, с другой стороны, невозможен дальнейший прогресс в области есте- ственных, технических и иных наук 1 Можно привести множество других примеров попыток законодательной регламентации различных видов деятельности, носящих рисковый характер. И все они дают основания полагать, что риски в со- временном праве являются межотраслевым институтом, сложность и необычность которого не могут не привлекать внимание представителей юридической науки. При этом право с традиционно свойственной ему регулятивной функцией стремится привнести в рисковые отношения при всей их возможной непредсказуемости и своеобразной хаотичности развития некую упорядоченность, пытается их по-своему, хоть в какой-то части, стабилизировать, чтобы миними- зировать возможные негативные последствия рисков для участников регулируемых общественных от- ношений. А поскольку господствующие сегодня в юридической науке концепции правопонимания и взгляды на причины и условия возникновения права и соответственно на его предназначение связывают рождение права как самостоятельного социально-политического явления с радикальными экономическими и поли- тическими преобразованиями в обществе, повлекшими распад родовой общины и появление государ- ства, постольку весьма интересным направлением научных изысканий по проблеме «право и риски» ви- дится нам обращение к ее историческим началам – первым попыткам древних государств регламенти- ровать различные развивающиеся рисковые товарообменные операции или сделки. Как известно из всеобщей истории права и государства, первые государственные образования и писаные законы – древневосточные. Соответственно, именно к праву древневосточных государств сле- дует обратиться в первую очередь, если мы действительно хотим изучить самый ранний опыт правового регулирования рисковых сделок. При этом следует оговориться, что термин «рисковые сделки» сегодня чаще употребляется в зна- чении, вложенном в него когда-то германскими цивилистами (Zufallsverträge, Glücksverträge gewagte Geschäfte), как «договоры, исполнение которых контрагентами, а иногда лишь одним из них, ставится в зависимость от события, о котором совсем неизвестно, случится ли оно или не случится, или же от со- бытия неизбежного, но момент наступления которого не может быть с точностью определен» 2 . В таких договорах собственно «расчет на неверное и случайное составляет основную цель и главное содержа- ние» 3 . Конечно, такое проработанное определение сущности рисковых сделок является продуктом своей эпохи – своих условий места и времени, весьма отдаленных не только хронологически и территориаль- но, но и цивилизационно от правовых традиций Древнего Востока. Поэтому для целей настоящей рабо- ты понятие «рисковые сделки» будет использоваться в буквальном, а потому и более широком смысле – как любые сделки, включающие в себя условия о возможных рисках, с которыми связывается возмож- ность неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по договору, включая распределение коммерческих рисков между сторонами договора. 1 См. подробнее: Беспалько В.Г. Уголовно-правовые аспекты обеспечения безопасности в сфере научно- исследовательской и научно-технической деятельности // Право и безопасность. 2007. № 1–2. С. 81–89. 2 Энциклопедический словарь Ф.А. Брокгауза и И.А. Ефрона. СПб., 1890–1907. URL: https://dic.academic.ru/ dic.nsf/brokgauz_efron/87702/Рисковые (дата обращения: 21.10.2018). 3 Там же. ОБЩЕТЕОРЕТИЧЕСКИЕ И ИСТОРИЧЕСКИЕ АСПЕКТЫ Юридическая техника. 2019. № 13 112 Интересные примеры распределения таких рисков обнаруживаются, например, в важнейшем ис- точнике древневосточного права – Законах вавилонского царя Хаммурапи, датируемых обычно XVIII ве- ком до н. э. Так § 45 Законов Хаммурапи об аренде поля следующим образом разрешил проблему рас- пределения риска неурожая межу арендатором и арендодателем: «Если человек отдал свое поле паха- рю за арендную плату и получил арендную плату за свое поле, а затем Адад побил поле или же поло- водье унесло урожай, то убыток – на пахаре». Однако совсем иная роль риску неурожая отведена в § 48 Законов Хаммурапи, который регулирует отношения между заемщиком – землевладельцем и его кредиторами: «Если человек имеет на себе процентный долг, а Адад побил поле, или половодье унес- ло урожай, или же из-за безводья зерно не появилось на поле, то в этом году он не обязан вернуть зерно своему заимодавцу; он может переписать свою табличку и проценты за этот год не пла- тить». Как видим, одно и то же условие о риске неурожая в первом случае не освобождает должника от обязанности уплаты арендной платы в полном объеме, тогда как во втором случае оно является обстоя- тельством, освобождающим заемщика от выплаты процентов по договору займа и влекущим отсрочку на один год исполнения основного обязательства по возврату суммы займа. Не менее интересными являются и иные положения Законов Хаммурапи, связанные с разного рода рисками ведения хозяйственной деятельности. В частности, к числу других рисковых условий, в зависи- мость от которых право Древнего Вавилона поставило возможность исполнения или неисполнения обя- зательств по сделкам, относятся хищение предмета сделки (§ 125), эпидемия, нападение на скот дикого животного, болезнь и падеж скота (§ 266–267), болезнь раба или рабыни (§ 278) и др., включая древние прообразы гражданско-правового института возмещения вреда владельцами источников повышенной опасности. Судя по содержанию древневавилонского законодательства, такими источниками, обладание которыми и эксплуатация которых налагали на их владельцев повышенные пропорционально уровню рисков обязательства, признавались плотина (§ 53), арык (§ 55) и вода вообще (§ 56), а также домашнее животное – бык (§§ 250–252). Перечисленные нормы Законов Хаммурапи обязывают владельца источ- ника повышенной опасности возместить причиненный им вред при наличии его вины, обозначаемой формулой «был нерадив» (§§ 53, 55). Особенно красноречиво об этом говорят казуистичные законо- установления вавилонского царя о бодливых быках: – «Если бык при своем хождении по улице забодал человека и умертвил его, то это дело не име- ет основания для иска» (§ 250); – «Если бык человека был бодлив, и его квартал указал ему, что тот бодлив, но он не закутал ему рога, быка своего не спутал, и этот бык забодал и умертвил сына человека, то тот должен за- платить 1/2 мины серебра» (§ 251); – «Если это раб человека, то тот должен заплатить 1/3 мины серебра» (§ 252). Любопытно, что если в законодательстве Древнего Вавилона история с бодливым быком, если пользоваться современными представлениями о системе права и об отраслевой классификации юриди- ческих норм, обрела значение своего рода гражданско-правового деликта, сопряженного с рисками, ис- ходящими от источника повышенной опасности, то совершенно иное развитие она получила в праве другого древневосточного государства – Древнего Израиля. Идеологическую основу последнего соста- вило законодательство пророка Моисея, нашедшее свое письменное закрепление в священных текстах Торы (в еврейской традиции), или Пятикнижия (в христианской традиции), сформировавшееся в течение XIII–VI века до н. э. Обращение к древнееврейскому праву показывает, что аналогичные рисковые обстоятельства по- лучили в нем оценку как уголовно наказуемого деяния или преступления, если опять же пользоваться современной юридической терминологией применительно к рассматриваемым положениям древнево- сточного права. Именно на такую мысль наводят нас следующие положения книги Исход Ветхого Заве- та: – «Если вол забодает мужчину или женщину до смерти, то вола побить камнями, и мяса его не есть; а хозяин вола не виноват» (Исх. 21, 28); – «Но если вол бодлив был и вчера и третьего дня, и хозяин его, быв извещен о сем, не стерег его, а он убил мужчину или женщину, то вола побить камнями, и хозяина его предать смерти» (Исх. 21, 29). Процитированные нормы Моисеева законодательства своей оригинальностью правовой оценки рисков, связанных с обладанием опасным домашним животным, и их юридических последствий даже породили среди правоведов продолжающуюся по сей день дискуссию о том, признает ли древнееврей- ское право животных субъектами преступлений или нет 1 1 См.: Беспалько В.Г. Ветхозаветные корни уголовного права в Пятикнижии Моисея: монография. СПб., 2015.С. 182–184; Бойко А.И. Нравственно-религиозные основы уголовного права: монография. М., 2010. С. 89; Исаев М.А. История государства и права зарубежных стран: в 2 т. Т. 1. Введение в историю права. Древний мир: учебник. М., 2014. С. 153; Христианское учение о преступлении и наказании / науч. ред. К.В. Харабет, А.А. Толкаченко. М., 2009. С. 61; и др. ОБЩЕТЕОРЕТИЧЕСКИЕ И ИСТОРИЧЕСКИЕ АСПЕКТЫ Беспалько В.Г. Рисковые сделки в древневосточном праве 113 При этом, как верно заметил М.А. Исаев, обязательственное право в Моисеевом законодательстве «является мало разработанным по сравнению с аналогичными институтами семитических законода- тельств», хотя в целом ему «знакомы все виды договоров» 1 . Последняя оговорка справедлива и в отно- шении рисковых сделок, на существование которых в древнееврейской практике косвенно указывают нормы Пятикнижия Моисея о таком способе обеспечения обязательств, как залог, а также о ростовщи- честве (Исх. 22, 25–26; Лев. 25, 36–37; Втор. 23, 19–20; 24, 6 и др.). При этом некоторые исследователи Моисеева законодательства настолько идеализируют предмет своего исследования, что уверены в том, что «члены Моисеева государства, основанного исключительно на земледелии и отчасти на скотовод- стве, были чужды духа спекуляции, поддерживаемого и развиваемого в народе торговлею и другими по- добными промыслами» 2 Замечание о слабой разработанности обязательственного права, как это не удивительно, в еще большей степени справедливо, на наш взгляд, для характеристики системы права Древнего Египта, ко- торый в настоящее время считается самым древним государством в истории человечества, возникшим на рубеже IV и III тысячелетий. Поскольку история не сохранила для нас какие-либо древнеегипетские тексты, подобные сводам других древневосточных законов, постольку считается, что право в Древнем Египте, несмотря на самый высокий уровень развитости его государственности, не достигло такого каче- ственного развития, как, например, в Древнем Вавилоне, оставалось примитивным, а договорные отно- шения регулировались преимущественно обычаями, а не законами 3 . При этом существуют и противопо- ложные, высокие оценки системы права Древнего Египта, основанные на косвенных свидетельствах ав- торов древности 4 . Как бы то ни было, различные археологические находки в виде отдельных текстов до- говоров или их фрагментов свидетельствуют о распространении в договорной практике древнеегипет- ского общества сделок в виде купли-продажи, найма и займа, а включение в некоторые из них условий об обеспечении обязательств посредством принесения клятвы, привлечения свидетелей, храмовой ре- гистрации и даже подобия неустойки косвенно указывает и на понимание сторонами рискового характе- ра таких сделок 5 . При этом, справедливости ради, следует оговориться, что подобные археологические свидетельства, как правило, датируются значительно более поздним периодом времени, нежели приве- денные выше древневавилонские законы, и относятся к VIII–II векам до н. э., когда и право Древнего Египта и соответственно, правоприменительная практика постепенно поддавались греческому влиянию. Представляется, что всякая попытка обращения к древневосточным истокам правовой регламента- ции рисковых сделок будет несостоятельной и недостаточно репрезентативной, если обойти вниманием самобытные памятники права Древней Индии, систематизированные различными брахманскими школа- ми в дхармашастры и иные сборники законов. Наибольшую известность из них сегодня получила Дхармашастра Ману (Манава-дхармашастра, Ману-смрити), чаще именуемая как Законы Ману. Обычно они датируются II веком до н. э. – II веком н. э., однако в некоторых источниках этот период времени ва- рьируется от IX века до н. э. до I века н. э., что позволяет считать Ману-смрити самой ранней из извест- ных нам дхармашастр 6 Детальная проработанность в Законах Ману обязательств сторон по договорам хранения, найма, перевозки и др., содержание которых поставлено в зависимость от различных угроз и опасностей (например, утрата предмета договора, болезнь скота, нападение диких животных, повреждение транс- портного средства и др.) свидетельствует о широком распространении рисковых сделок и, соответ- ственно, высоком уровне товарооборота в Древней Индии, а также об активности государственного ме- ханизма в области стандартизации условий различных хозяйственных договоров. В какой-то мере такое внимание государственной власти к тщательной регламентации условий рисковых и иных сделок, наблюдаемое в индийских дхармашастрах, объясняется уникальным положением царской власти в Древней Индии, получившей статус священной верховной инстанции, призванной всеми возможными мерами защищать подданных от преступников и иных нарушителей законов, а страну от врагов (VII, 35– 36, 87, 110, 142 и др.), исповедовать и внушать уважение к законам и народным обычаям (VII, 80 и др.) и т. д., в том числе путем отправления справедливого правосудия 7 1 Исаев М.А. История государства и права зарубежных стран: в 2 Т. Т.1. Введение в историю права. Древний мир: учебник. М., 2014. С. 146. 2 Лопухин А.П. Законодательство Моисея. Исследование о семейных, социально-экономических и государственных законах Моисея. Суд над Иисусом Христом, рассматриваемый с юридической точки зрения. Вавилонский царь прав- ды Аммураби и его новооткрытое законодательство в сопоставлении с законодательством Моисеевым / под ред. и с предисл. В.А. Томсинова. М., 2005. С. 121. 3 См.: Томсинов В.А. Государство и право Древнего Египта: монография. М., 2017. С. VIII, 450. 4 См.: Исаев М.А. История государства и права зарубежных стран: в 2 Т. Т.1. Введение в историю права. Древний мир: учебник. М., 2014. С. 74. 5 См.: Томсинов В.А. Государство и право Древнего Египта: монография. М., 2017. С. 450–468. 6 См.: Беспалько В.Г. Дхармашастры Древней Индии как отражение древневосточных представлений о таможенном деле и таможенных преступлениях // Вестник Российской таможенной академии. 2018. № 3. С. 128. 7 См. подробнее: Беспалько В.Г. Политико-правовая мысль Древнего Востока о преступности и наказуемости пове- дения монарха // Вестник Костромского государственного университета. 2018. Т. 24. № 3. С. 254–256. ОБЩЕТЕОРЕТИЧЕСКИЕ И ИСТОРИЧЕСКИЕ АСПЕКТЫ Юридическая техника. 2019. № 13 114 Например, проблема распределения рисков хищения или случайного уничтожения имущества, ставшего предметом договора вклада, разрешена в Дхармашастре Ману путем возложения всех нега- тивных имущественных последствий таких рисков на вкладчика: «Если [вклад] украден ворами, унесен водой или сожжен огнем, [принявший вклад] может ничего не возвращать, если он из [вклада] ничего не взял» (VIII, 189). Заметим для сравнения, что в Законах Хаммурапи нашло закрепление иное, проти- воположное решение аналогичной проблемы – риск убытков от хищения предмета договора хранения возложен на хранителя: «Если человек отдал свою вещь на хранение, а там, куда он отдал, его вещь пропала вместе с вещами домохозяина, либо из-за подкопа, либо из-за пролома, то домохозяин, кото- рый был небрежен и потерял вещь, которую ему дали, должен ее восполнить, а затем возместить хозяину имущества» (§ 125). При регламентации условий договора найма работника в дхарме о неуплате жалованья за невы- полненную работу (VIII, 215–218) Законы Ману в качестве рискового обстоятельства предусмотрели бо- лезнь работника, в силу которой заказчик лишался принадлежащего ему по общему правилу права удержать причитающуюся работнику плату в следующем случае: «Но если он (наемный работник, bhrta – В.Б.) болен и если, выздоровев, исполняет [работу], как ранее было условлено, он может полу- чить жалованье даже [по прошествии] очень долгого времени» (VIII, 216). Как и в Законах Хаммурапи (§§ 266–267), в Законах Ману (VIII, 229–236) содержится ряд норм о распределении рисков гибели скота между собственником скота и наемным работником – пастухом. По общему правилу риски, связанные с гибелью или пропажей скота, распределены в Ману-смрити между сторонами главным образом в зависимости от времени суток наступления рисковых обстоятель- ств: «Днем ответственность за сохранность [скота лежит] на пастухе, ночью – на хозяине, [если скот находится] в его доме; если иначе, – ответственность [полностью] лежит на пастухе» (VIII, 230). Данное общее правило дополняется несколькими частными уточнениями о возложении рисков пропажи и гибели домашнего животного на пастуха «вследствие отсутствия заботы» с его стороны, в результате чего животное оказалось «утерянное, пораженное червями, загрызенное собаками, умер- шее в яме [при падении]» (VIII, 232), или «если козы и овцы окружены волками, но пастух не идет [к ним на помощь]» (VIII, 235). При этом наемный работник освобождался от ответственности и риски про- пажи и гибели скота переходили к собственнику животных, если пастух во время хищения «поднимал тревогу и если он объявит своему хозяину время и место» (VIII, 233) либо «если кого-нибудь из этих [овец и коз], пасущихся в лесу, волк неожиданно бросившись умертвит» (VIII, 236). Как и в других древневосточных законах, домашние животные в Законах Ману признаются не толь- ко предметами различных сделок, в том числе и рисковых, но и источниками повышенной опасности. На это указывают нормы древнеиндийского законодательства о распределении рисков, связанных с по- травой поля и уничтожением урожая домашним скотом. В основу данных законоустановлений Ману по- ложен принцип вины, в зависимости от которой соответствующие риски возложены либо на владельца поля (например, «если скотина потравит здесь неогороженный хлеб» (VIII, 238)), либо на пастуха (VIII, 240) или собственника скота (VIII, 241). Историческим документальным свидетельством высокого уровня развития внутренней и внешней торговли в Древней Индии стало включение в Законы Ману отдельных дхарм, посвященных регламен- тации условий договоров перевозки как гужевым транспортом или «повозкой» (VIII, 290–298), так и вод- ным судном (VIII, 404–409), включая правила распределения рисков уничтожения или повреждения то- варов во время транспортировки между их собственником и перевозчиком. В частности, «возница» освобождался от ответственности за ущерб, причиненный собственнику перевозимых товаров и другим лицам в следующих случаях, по всей видимости, квалифицируемых как невиновное причинение вреда: «Когда узда разорвется, когда сломается ярмо, когда повозка опрокинется на сторону или назад, ко- гда ось или колесо сломается, когда оборвутся ремни сбруи, а также подпруга и вожжи, если [возни- ца] кричал: "Прочь с дороги!"» (VIII, 291–292). Однако при установлении вины возницы риски уничтоже- ния или повреждения товаров и иные риски возлагались на перевозчика: «Но если повозка опрокинется из-за неумения возницы, то при повреждении хозяин должен быть оштрафован на двести [пан]» (VIII, 293). Параллельно гужевой транспорт признавался источником повышенной опасности и в связи с этим все риски возможного причинения смерти человеку или гибели животному в результате столкновения на дороге возлагались на возницу, обязанного выплатить фиксированные и дифференцированные законом суммы штрафов (VIII, 295–298). На основании обозначенного принципа вины вопрос о распределении рисков уничтожения или по- вреждения товаров при их перевозке водным судном в Дхармашастре Ману был урегулирован следую- щим образом: – «Все, что испорчено на судне по вине перевозчиков (daca), должно быть возвращено перевозчи- ками, [каждым] согласно его доле» (VIII, 408); – «Таким образом, объявлено решение судебного дела, [относящегося к] путешествующим на судне, при небрежности перевозчиком на воде; при [несчастье, происшедшем] по воле богов, штраф не полагается» (VIII, 409). ОБЩЕТЕОРЕТИЧЕСКИЕ И ИСТОРИЧЕСКИЕ АСПЕКТЫ Беспалько В.Г. Рисковые сделки в древневосточном праве 115 Очевидно, что под «волей богов» в процитированной норме Законов Ману понимаются шторм, буря и иные стихийные бедствия, разрушительные последствия которых квалифицируются как рисковое условие договора перевозки водным судном, освобождающее судовладельца от ответственности за со- хранность товаров, утраченных или поврежденных в результате действия указанных обстоятельств непреодолимой силы. Тогда как виновные действия перевозчиков, в том числе совершенные по небреж- ности, включая непринятие элементарных мер по обеспечению сохранности грузов, влекли за собой пе- ренесение соответствующих рисков на судовладельца и экипаж судна. Таким образом, издревле осуществление хозяйственной деятельности, совершение коммерческих сделок и исполнение обязательств по таким договорам были сопряжены с определенными рисками, со- здающими угрозу причинения убытков одной или обеим сторонам сделки. Изучение древневосточных памятников права показывает, что их составители в своих попытках регламентации рисковых сделок не только стремились свести к минимуму предполагаемые в нормах о соответствующих видах договоров убытки сторон, но и привнести начала сакральной справедливости в регулирование соответствующих имущественных отношений. Как известно, правовая культура древневосточных народов являлась неот- делимой частью их духовности, центральным и главенствующим элементом которой, поглощающим право, была религия, обожествляющая справедливость. В развитие этой базовой идеи священной спра- ведливости рисковые следки в древневосточном праве опираются на принцип добросовестности сторон и виновный характер их ответственности при распределении рисков убытков, связанных с невозможно- стью исполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по договорам. Результатом такого свое- образного для древневосточной цивилизации правового регулирования стало привнесение глубоких нравственных начал, непривычных для цивилистов новейшего времени, в юридические нормы о риско- вых и иных сделках, что лишний раз указывает на прямую зависимость общественного правосознания от религиозного мировоззрения народов Древнего Востока, зависимость права от религии. Одновременно существование норм о рисковых сделках в самых древних памятниках права человечества указывает нам и на экономические факторы, предопределившие необходимость их включения в священные тексты законов на заре их появления, на экономическую целесообразность правовой регламентации соответ- ствующих общественных отношений. Данное обстоятельство, пусть и косвенно, но все же подтверждает со своей стороны правоту тех мыслителей, что увязывают возникновение права как нового инструмента регулирования отношений в человеческом обществе серьезным усложнением экономического уклада жизни народов Древнего Востока. |