Оглавление введение Глава Понятие служебного контракта и его правовое регулирование глава Порядок заключение служебных контрактов глава Особенности расторжение служебного контракта заключение библиографический список введение
 Скачать 60.3 Kb.
|
|
Глава 2. Порядок заключение служебных контрактов Проблемы заключения и расторжения служебного контракта на государственной гражданской службе имеют двойственную природу: материально-правовую и процессуально-правовую. Материально-правовая сторона этих явлений связана с определением правовой сущности понятий «заключение» и «прекращение» служебного контракта, их законодательных основ и оснований. Процессуально-правовая сторона, в свою очередь, раскрывает порядок совершения действий представителем нанимателя, сотрудниками кадровой службы, гражданами и государственными служащими при заключении и прекращении служебных контрактов. С материально-правовой точки зрения заключение служебного контракта следует отличать от поступления на государственную службу. Поступление на государственную службу являет собой «сложный юридический состав», в результате данного процесса возникает государственно-служебное отношение. Он, в свою очередь, включает в себя следующие элементы, представляющие собой сложные юридические составы: — реализацию какого-либо способа поступления на государственную службу: участие в конкурсе, представление к назначению; — издание правового акта представителем нанимателя о назначении гражданина на должность; — заключение служебного контракта. Следовательно, заключение служебного контракта — это один из элементов общего юридического состава поступления на государственную гражданскую службу, который также имеет сложный характер и состоит из следующих процессуальных этапов: — подача гражданином, поступающим на гражданскую службу, документов согласно перечню, установленному ч. 2 ст. 26 Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации»; — предоставление гражданину проекта служебного контракта и ознакомление гражданина с текстом должностного регламента, правилами служебного распорядка и иными документами, регламентирующими исполнение гражданским служащим должностных обязанностей; — согласование условий служебного контракта; — подписание служебного контракта и вступление его в юридическую силу.11 Служебный контракт заключается в следующих случаях: — при поступлении гражданина на гражданскую службу впервые или после увольнения с гражданской службы; — при переводе гражданского служащего на иную должность гражданской службы в том же государственном органе или в иной государственный орган. Такое разграничение случаев заключения служебного контракта позволило представителям науки выделить два вида служебных контрактов: первичный и новый. Первичный служебный контракт заключается с гражданином, впервые поступающим на гражданскую службу, в этой связи именно при заключении первичного служебного контракта гражданин приобретает особый правовой статус гражданского служащего. Заключение нового контракта означает продолжение прохождения гражданином гражданской службы, но с замещением другой должности. Данное деление имеет важное практическое значение и вполне могло бы быть учтено и в действующем законодательстве, особенно в части расторжения служебного контракта, которое не всегда влечет увольнение с гражданской службы. В соответствии с Федеральным законом «О государственной гражданской службе Российской Федерации» заключение служебного контракта осуществляется после издания приказа о назначении на должность. Именно такая последовательность действий и вызывает многочисленные вопросы у теоретиков и трудности у практиков. Буквальное толкование положения ч. 1 ст. 26 данного Федерального закона, в котором указано: «Служебный контракт заключается на основе акта государственного органа о назначении на должность гражданской службы», приводит к тому, что представитель нанимателя зависит от волеизъявления гражданина, который может и не пожелать заключить служебный контракт, однако будет уже назначен на должность гражданской службы и ему будет вручено служебное удостоверение (ч. 1, 7 ст. 26 Федерального закона).12 Документы, необходимые для поступления на гражданскую службу, гражданин также представляет представителю нанимателя после вышеназванного приказа. Совершенно в ином порядке оформлялось поступление гражданина на государственную службу по ранее действовавшему Федеральному закону «Об основах государственной службы Российской Федерации». В соответствии с ч. 6 ст. 21 названного Закона гражданин поступал на государственную службу на условиях трудового договора, а затем поступление гражданина на государственную службу оформлялось приказом по государственному органу о назначении его на должность государственной службы. В данном случае наблюдается внутреннее логическое противоречие, содержащееся в Федеральном законе «О государственной гражданской службе Российской Федерации». Обязательным условием для издания приказа о назначении на должность является наличие соответствующего волеизъявления гражданина или гражданского служащего, а оно должно предшествовать приказу. Вполне естественно, что на практике подача заявления гражданина или гражданского служащего о поступлении на гражданскую службу осуществляется до издания приказа о назначении его на должность. Такое положение, содержащееся в Федеральном законе, нивелирует значение приказа о назначении на должность как акта, завершающего процедуру поступления на государственную службу, создает препятствия точному определению момента вступления в действие должностных обязанностей гражданского служащего, что имеет немаловажное значение, например, для определения уголовной ответственности должностного лица. Для недопущения недоразумений составители комментария к Федеральному закону «О государственной гражданской службе Российской Федерации» рекомендуют следующее: «Проект служебного контракта, подписанный гражданином, поступающим на гражданскую службу, или гражданским служащим, назначаемым на новую должность гражданской службы, вместе с заявлением этого гражданина (гражданского служащего), проектом акта государственного органа о назначении этого гражданина (гражданского служащего) на должность гражданской службы и иными необходимыми документами представляется кадровой службой представителю нанимателя… Представитель нанимателя в этом случае имеет возможность одновременно подписать акт государственного органа о назначении гражданского служащего на должность и служебный контракт с ним».13 Данная рекомендация представляется верной с точки зрения практики, но не закона, так как гражданин, поступающий на гражданскую службу, может попросить представить ему приказ о назначении на должность, на основе которого должен быть заключен кон- тракт. На практике важно точно определить полномочия лиц, являющихся представителями нанимателя. Полномочия представителя нанимателя могут возникнуть в силу действия положений: — федерального закона или закона субъекта Российской Федерации, если представителем нанимателя является лицо, замещающее государственную должность Российской Федерации или ее субъекта; — нормативного правового акта, утверждающего положение о соответствующем государственном органе, если представителем нанимателя является руководитель государственного органа, а в некоторых случаях — и его заместитель; — специальных правовых актов, устанавливающих полномочия руководителя государственного органа, представителей руководителя государственного органа или лица, замещающего государственную должность. Подписание служебного контракта не уполномоченным на то лицом влечет его недействительность. Кроме того, при реализации действующего механизма заключения служебного контракта при поступлении на гражданскую службу появляются три даты, которые влияют на момент возникновения государственно-служебного правоотношения: — дата издания акта государственного органа о назначении гражданина на должность гражданской службы; — дата подписания служебного контракта (в соответствии с ч. 5 ст. 26 Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации» служебный контракт вступает в силу со дня его подписания сторонами, если иное не установлено федеральными законами, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации или служебным контрактом, в результате последнего положения может возникнуть еще и четвертая дата — дата вступления служебного контракта в силу); — дата начала исполнения должностных обязанностей (в соответствии с п. 3 ч. 3 ст. 24 Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации» данная дата является существенным условием служебного контракта). Было бы правильным не устанавливать в Федеральном законе такое количество дат, а ограничиться единой датой издания акта о назначении на должность, которая была бы одновременно и датой возникновения государственно-служебного правоотношения, и датой начала исполнения государственным служащим его должностных обязанностей.14 Требует своего разрешения на законодательном уровне и вопрос о том, когда служебный контракт может считаться заключенным. Этот вопрос тесно связан с понятием «предмет и содержание служебного контракта». Предмет служебного контракта носит двойственный характер. С одной стороны, это прохождение государственной гражданской службы, то есть реализация правового статуса государственного гражданского служащего, связанного с соблюдением определенных запретов, ограничений и повышенных морально-этических требований к служебному поведению, а также с предоставлением гражданину целого ряда государственных гарантий. С другой стороны, это замещение должности гражданской службы, то есть непосредственная деятельность гражданского служащего по реализации его должностных полномочий в соответствии с законодательством и должностным регламентом. Содержание служебного контракта — это совокупность его условий, развивающих его предмет. По общему правилу договор считается заключенным, если сторонами согласованы все его существенные условия. В Федеральном законе «О государственной гражданской службе Российской Федерации» выделены два вида условий служебного контракта: существенные (ч. 3 ст. 24) и иные, к сожалению, не получившие специального названия (ч. 4 этой же статьи). В Трудовом кодексе Российской Федерации эти условия делятся на: обязательные для включения в трудовой договор и дополнительные (ч. 2 и 4 ст. 57). Данные условия трудового договора называют непосредственными, поскольку они оговариваются сторонами. Трудовое законодательство не ограничивает возможность выработки этих условий сторонами договора. Наряду с непосредственными условиями существуют еще условия, установленные законом, их называют производными, о них стороны не договариваются, поскольку с момента заключения договора эти условия уже в силу закона и договора обязательны для выполнения. 15 Одним из важнейших принципов частного права, реализуемых, в том числе, и в трудовом праве, является принцип свободы договора, в соответствии с которым трудовые отношения и возникают на основе трудового договора. На государственной службе, входящей в сферу публичного права, принцип свободы договора практически не действует. Во-первых, заключение служебного контракта происходит после издания приказа о назначении на должность, а значит, предопределено им. Во-вторых, сторонам не остается условий для согласования, все они заранее определены либо законом (права и обязанности сторон, медицинское страхование служащего, его государственные гарантии), либо иными актами (категория, группа, наименование должности обозначены в соответствующем реестре должностей, денежное содержание — в указе Президента Российской Федерации или соответствующем акте субъекта Российской Федерации). В-третьих, по форме и содержанию служебный контракт должен соответствовать единой для всех уровней и видов гражданской службы примерной форме служебного контракта о прохождении государственной гражданской службы Российской Федерации и замещении должности государственной гражданской службы Российской Федерации, утвержденной Указом Президента Российской Федерации. В-четвертых, служебные обязанности также заранее определяются в должностном регламенте, который утверждается в одностороннем порядке распорядительным актом представителя нанимателя. Таким образом, стороны полностью связаны условиями, определенными в законодательных и иных нормативных правовых актах.16 Лицо, поступающее на гражданскую службу, по сути, не согласовывает, а присоединяется к уже заданным условиям контракта, принцип добровольности проявляется только в свободном выражении гражданина желания поступить на государственную службу. Согласование воле изъявлений участников государственно-служебных правоотношений происходит не в момент подписания служебного контракта, а в момент подачи гражданином заявления о поступлении на службу и в момент принятия государственным органом акта о назначении его на должность гражданской службы. При этом служебный контракт на гражданской службе теряет свою договорную свободную сущность. Возникает вполне правомерный вопрос о целесообразности дальнейшего существования служебного контракта. Было бы оправданным исключить служебный контракт из действующего законодательства о государственной гражданской службе и оставить в качестве основного акта поступления на службу — приказ государственного органа о назначении гражданина на должность гражданской службы, детально прописав в законе его форму, содержание и порядок принятия. Данный вопрос приобретает не только практическое значение, поскольку в этом случае существенно упростилась бы процедура поступления на государственную службу, но и имеет теоретический аспект, так как именно такой порядок принятия граждан на государственную службу отражает ее публично-правовой, административный характер.17 Изложенные противоречия, содержащиеся в Федеральном законе «О государственной гражданской службе Российской Федерации» в части заключения служебного контракта, безусловно, можно устранить в ближайшее время, дополнив Федеральный закон специальной статьей «Оформление поступления гражданина на граждан скую службу», в которой необходимо: — точно установить, кто уполномочен принимать акт о назначении на должность гражданской службы. В настоящее время этот акт издает государственный орган, однако сам он не является стороной служебного контракта, в том числе участником государственно-служебных отношений. Данное положение Федерального закона необходимо уточнить. Целесообразно ввести государственный орган в государственно-служебные отношения как представителя нанимателя, тогда действующее положение Федерального закона будет логичным; — пересмотреть дату издания приказа о назначении на должность: указать, что акт о назначении на должность принимается после согласования сторонами всех условий и подписания служебного контракта; либо вообще отказаться от служебного контракта и определить, что издание акта о назначении на должность осуществляется после представления гражданином (гражданским служащим) всех документов, необходимых для поступления на государственную службу; — точно описать форму и порядок издания приказа о назначении на должность. В текст приказа необходимо дополнительно включить: а) термин «принятие (или поступление) на гражданскую службу», поскольку в ч. 2 ст. 26 Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации» указано, что гражданин подает «заявление с просьбой о поступлении на гражданскую службу», а в ст. 33 речь идет об «увольнении с гражданской службы»; б) решение о включении гражданина в реестр государственных гражданских служащих после подписания служебного контракта (в соответствии со ст. 43 Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации»); — разработать и принять в качестве приложения к Федеральному закону «О государственной гражданской службе Российской Федерации» либо утвердить указом Президента РФ образцы кадровых документов по государственной гражданской службе, что существенно унифицирует, упростит и ускорит кадровую работу, позволит избежать типичных ошибок и высвободить время для решения иных проблем в управлении кадрами. Ряд вопросов, возникающих при заключении служебных контрактов, по- прежнему не являются разрешенными в отсутствие необходимых законов, нормативных правовых актов Российской Федерации. 18 Так, особого рассмотрения по-прежнему требует проблема сбора и проверки сведений, предоставляемых гражданами, поступающими на государственную службу. Прежде всего, это касается граждан, поступающих на гражданскую службу без конкурса, так как перечень документов, представляемых для участия в конкурсе и при поступлении на должность государственной службы различается, например, в первом отсутствует такой документ, как медицинское заключение об отсутствии заболеваний, препятствующих поступлению на гражданскую службу или ее прохождению. Было бы целесообразно привести этот перечень в ч. 2 ст. 26 Федерального закона. Отсутствие утвержденного Правительством Российской Федерации перечня заболеваний и формы медицинского заключения по-прежнему порождает несогласованные действия кадровых служб, многие из которых требуют предоставления медицинской справки по форме 086/У и иных справок из специализированных медицинских учреждений (диспансеров), что является грубым нарушением врачебной тайны.19 Серьезные проблемы возникают на практике при установлении дееспособности граждан. Поскольку признание гражданина недееспособным или ограниченно дееспособным выносится решением суда, вступившим в законную силу, на наш взгляд, целесообразно создать единый банк данных Российской Федерации о недееспособных и ограниченно дееспособных лицах и урегулировать на законодательном уровне порядок получения сведений из него кадровыми службами государственных органов. Выяснение данных об отсутствии судимости, в том числе сведений о наличии не снятой или не погашенной в установленном Федеральным законом порядке судимости, определяющих возможность исполнения должностных обязанностей по должности государственной службы также вызывает трудности у работников кадровых служб, которые не имеют доступа к базе данных органов внутренних дел. В субъектах Российской Федерации встречается практика включения в перечень документов, представляемых при поступлении на гражданскую службу, справки органов внутренних дел об отсутствии судимости. Аналогичные проблемы сохраняются в отношении проверки сведений о полученных государственным гражданским служащим доходах и принадлежащем ему на праве собственности имуществе, являющихся объектами налогообложения, об обязательствах имущественного характера. Данный вопрос должен быть решен Президентом РФ. |