Понятие мчп. Предмет, определение

• Название: Понятие мчп. Предмет, определение
• Дата: 06.01.2019
• Размер: 1.69 Mb.
• Имя файла: otvety_k_ekzamenu_po_mchp.doc
• Тип: Документы; #62638
• страница: 16 из 27

§ 2. Унифицированные правила международных расчетов

В соответствии со сложившейся практикой в настоящее время применяются следующие основные формы международных расчетов: документарный аккредитив, инкассо, банковский перевод, открытый счет. Кроме того, используются расчеты с использованием векселей и чеков. С международными расчетами тесно связаны гарантийные операции банков по отдельным формам расчетов (например инкассо, аванс, открытый счет) — они служат дополнительным обеспечением выполнения обязательств, которые внешнеторговые партнеры брали на себя по контракту.

Остановимся на тех особенностях международных расчетов, которые складывались исторически.

Импортеры и экспортеры, их банки вступают в определенные, обособленные от внешнеторгового контракта отношения, связанные с оформлением, пересылкой, обработкой товарораспорядительных и платежных документов, осуществлением платежей. Объем обязательств и распределение ответственности между ними зависят от конкретной формы расчетов.

Международные расчеты регулируются, помимо международных банковских правил и обычаев, национальными законодательными актами. Такие нормы, не представляющие никаких препятствий к применению их в международных

расчетных отношениях при отсутствии специального регулирования, имеются, например, в Единообразном торговом кодексе США, гражданских кодексах России, Монголии, Украины, Белоруссии, Латвии и ряда других стран. При этом следует заметить, что в большинстве случаев внутригосударственные акты в своих положениях учитывают содержание международного регулирования.

Международные расчеты в XX в. стали особым объектом унификации, что обусловлено интернационализацией хозяйственных связей, универсализацией банковских операций. На международных конференциях в Женеве, проходивших под эгидой Лиги Наций в 1930 и 1931 гг., были приняты международные вексельные и чековые конвенции, направленные на унификацию соответствующих национальных правовых норм и устранение сложностей использования векселей и чеков в международных расчетах. Единообразный закон о переводном и простом векселях служит базой национального законодательства в большинстве стран. Дальнейшая унификация вексельного законодательства осуществляется Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ).

Уже упоминавшаяся Международная торговая палата, которая была создана в Париже в начале XX века, разработала и опубликовала ряд документов, содержащих унифицированные правила по отдельным видам международных расчетов: унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов, по инкассо, по межбанковскому рамбурсированию. Первые правила по инкассо были разработаны в 1936 г., затем переработаны в 1967 и 1978 гг. (вступили в силу с января 1979 г.).

Международные расчеты имеют, как правило, документарный характер, то есть осуществляются против финансовых и коммерческих документов. К финансовым документам относятся простые и переводные векселя, чеки, платежные расписки или другие подобные документы, используемые для получения денежного платежа. Коммерческие документы включают: счета- фактуры, документы, подтверждающие отгрузку или отправку товаров либо принятие к погрузке (коносаменты, железнодорожные, автомобильные или авиационные, накладные, почтовые квитанции, комбинированные транспортные документы на смешанные перевозки); страховые документы страховых компаний морских страховщиков или их агентов; другие документы- сертификаты, удостоверяющие происхождение, вес, качество или анализ товаров, а также пересечение ими границы; таможенные и консульские счета и т.д. Банк проверяет лишь содержание и комплектность этих документов.

Международные платежи осуществляются в различных валютах, поэтому они тесно связаны, как указывалось выше, с валютными операциями, куплей- продажей валют. Эффективность их проведения зависит от динамики валютных курсов. На выбор форм международных расчетов, всегда обозначенных в содержании контракта, влияет ряд факторов: а) вид товара, являющегося объектом внешнеторговой сделки, поскольку по поставкам некоторых товаров (например, нефти, древесины, зерна) применяются традиционные формы расчетов, выработанные практикой; б) наличие кредитного соглашения; платежеспособность и репутация контрагентов по внешнеэкономическим сделкам, определяющие характер компромисса между ними; в) уровень спроса и предложения на данный товар на мировых рынках. В контракте, заключаемом между участниками внешнеэкономической сделки, обязательно указываются «валюта цены» и «валюта платежа», которые следует различать.

Валюта цены — это валюта, в которой определяется цена контракта. При выборе валюты цены учитываются международные традиции и правила

торговли данным товаром, условия межгосударственных соглашений. При заключении внешнеторгового контракта цена товара может быть зафиксирована в любой свободно конвертируемой валюте: страны продавца, страны покупателя или третьей страны. Если между странами существует соглашение о порядке расчетов по клирингу, то цена товара устанавливается в той валюте, которая принята для расчетов. Для российских внешнеторговых организаций выбор валюты цены представляет собой серьезную проблему в силу неконвертируемости рубля и ограниченного его использования во внешнеторговых операциях. Как показывает практика, основной валютой цены в расчетах по российскому экспорту является доллар США. В то же время в рамках импорта в качестве валюты цены часто используются свободно конвертируемые валюты других развитых стран. Это обусловлено прежде всего стремлением продавцов этих стран получать платежи в своей национальной валюте. Широкое же использование доллара США в качестве валюты цены объясняется тем, что в этой валюте фиксируется большинство цен на биржевые товары на рынке.

Валюта платежа — валюта, в которой должно быть оплачено обязательство покупателя. Она может совпадать с валютой цены или быть отличной от нее. Несовпадение валюты цены и валюты платежа обусловлено тем, что цена товара выражается в общепризнанной валюте международных расчетов, а платеж может производиться в валюте страны-импортера.

Аккредитивная форма расчетов. Одной из форм осуществления внешнеторговых расчетов являются расчеты посредством аккредитива. В связи с этим в международной торговле выработаны и широко используются Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов (редакция 1993 г., публикация МТП No 500), которые явились результатом многолетних усилий по систематизации международной торговой и банковской практики. Указанные правила представляют собой частную (неофициальную) кодификацию и в определенной мере унификацию сложившихся на практике обычаев делового оборота.

Впервые одобренные в 1933 г. на Венском конгрессе МТП Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов (в дальнейшем — Унифицированные правила) до принятия их последней редакции неоднократно пересматривались МТП (в 1951, 1962, 1974, 1983 гг.). С 1 января 1994 г. действует редакция 1993 г.

Унифицированные правила определяют виды аккредитивов, способ и порядок их исполнения и передачи, обязательства и ответственность банков, условия, которым должны отвечать представленные по аккредитиву документы, дают толкование различных терминов, решают иные вопросы, возникающие в практике аккредитивных расчетов.

В статье 2 Унифицированных правил содержится определение аккредитива, под которым понимается «любое соглашение, как бы оно ни было названо или обозначено, в силу которого банк (банк-эмитент), действуя по просьбе и на основании инструкций клиента (приказодателя аккредитива) или от своего имени: 1) должен произвести платеж третьему лицу или его приказу (бенефициару) или должен оплатить или акцептовать переводные векселя (тратты), выставленные бенефициаром; 2) дает полномочия другому банку произвести такой платеж, оплатить и акцептовать переводные векселя (тратты); 3) дает полномочия другому банку произвести негоциацию против предусмотренных документов, если соблюдены все условия аккредитива».

Из указанного определения вытекает, что аккредитивное поручение

обращено прежде всего к двум лицам: а) банку, которому поручается выставить аккредитив и совершить платеж на условиях, указанных в поручении; б) бенефициару (поставщику), который должен отправить товар и представить документы в банк до истечения срока действия аккредитива, иначе аккредитив будет возвращен в банк покупателя.

Широкое использование в международных расчетах аккредитива связано с его характерными особенностями. Сутью аккредитивных операций является то, что банк обязуется уплатить определенную денежную сумму третьему лицу (получателю платежа — бенефициару) за счет клиента (приказодателя), но от своего имени. Основным должником перед бенефициаром по аккредитиву является банк-эмитент, то есть банк, открывший аккредитив, который может произвести платеж сам либо предоставить полномочия другому банку (банку- посреднику) производить такие платежи, осуществлять другие действия, связанные с исполнением акредитива, если при этом получатель платежа способен соблюдать его условия.

Поскольку благодаря корреспондентским отношениям между банками по приказу лица, выставляющего аккредитив, он открывается в государстве бенефициара, у последнего существует реальная возможность потребовать фактического исполнения платежа у себя в стране, а при наличии соответствующих обстоятельств — предъявить требование о принудительном его производстве в судебном порядке.

Определяя правовую природу отношений, возникающих по выставлению и исполнению аккредитива, специалисты подчеркивают, что они укладываются в конструкцию договора комиссии: клиент банка-эмитента является комитентом, а банк — комиссионером. Вместе с тем платежные обязательства по основному контракту лежат на должнике. Возможность предъявления лицом требования к банку, в котором был открыт аккредитив, в связи с этим фактом не лишает его права предъявить иск об оплате, скажем, поставленного товара, произведенных работ или услуг, оказанных покупателю или заказчику, с которыми он связан контрактом.

Болгарская организация предъявила иск российскому юридическому лицу об уплате стоимости товара, поставленного по контракту, заключенному в 1991 г. В соответствии с его условиями ответчик открыл безотзывный документарный аккредитив во Внешэкономбанке СССР, платеж с которого произведен не был. По мнению ответчика, болгарская сторона должна была предъявить иск не ему, а Внешэкономбанку СССР, по вине которого, как посчитал ответчик, не был произведен платеж с аккредитива. МКАС, рассматривая дело, исходил из того, что вопрос о надлежащем ответчике находится в компетенции истца. Он также учел то обстоятельство, что возможность предъявления иска Внешэкономбанку не лишает истца права предъявить такое же требование стороне, с которой он связан контрактом. За поставленный товар покупатель обязан уплатить требуемую по условиям контракта сумму. Именно покупатель, а не Внешэкономбанк, не являющийся стороной в контракте, несет обязанность по выполнению условий гражданско-правового договора, в том числе и по уплате покупной цены. Следовательно, одно лишь открытие аккредитива не может рассматриваться в качестве надлежащего исполнения обязательства по

осуществлению платежа в рамках договора.

В зависимости от выполняемых функций банки-посредники разделяются на «авизующий», «исполняющий», «подтверждающий».

Авизование представляет собой передачу аккредитива от банка-эмитента бенефициару через банк-посредник (авизующий банк),уполномоченный на это банком-эмитентом. В функции авизующего банка входит проверка «с разумной тщательностью по внешним признакам» и подтверждение подлинности (аутентичности) аккредитива, который он авизует. При этом он не принимает на себя никаких обязательств перед бенефициаром по платежам и лишь в случае неподтверждения аутентичности аккредитива должен сообщить об этом бенефициару .

Исполняющий банк — это банк, уполномоченный банком-эмитентом на исполнение аккредитива, т.е. на платеж, акцепт тратт и их оплату или учет (негоциацию). Он также не несет ответственности за платежи перед бенефициаром (кроме случаев, когда он подтвердил аккредитив), который вправе направить документы непосредственно банку-эмитенту и запросить у него платеж, даже если аккредитив подлежит исполнению другим банком. Унифицированные правила предусматривают, что «принятие и/или проверка и/или отправка им документов не делает этот банк обязанным платить, принять обязательство осуществить платеж с рассрочкой, акцептовать тратту или произвести негоциацию» (ст. 10 С Унифицированных правил).

Обязательства подтверждающего банка рассматриваются в соответствии с Унифицированными правилами как его независимые обязательства перед бенефициаром. Банк подтверждает аккредитив на основании полномочия, выданного банком-эмитентом, и тем самым становится стороной в аккредитиве, без участия которой последний не может быть изменен или аннулирован. Это, однако, не лишает права на возмещение банком-эмитентом всех платежей, которые были произведены им по аккредитиву (ст. 9 D, 10 D Унифицированных правил). Банки, прибегающие к услугам другого или других банков (в том числе зарубежных) для выполнения инструкций приказодателя (покупателя по контракту), делают это за счет и риск такого приказодателя, причем приказодатель связан обязательствами и ответственностью, которые вытекают из иностранных законов и обычаев, и обязан возместить банкам расходы, связанные с их исполнением (ст. 18 А, D Унифицированных правил).

Обязанность формулировать условия аккредитива в соответствии с положениями, согласованными в контракте, лежит на приказодателе, который должен дать банку-эмитенту полные и точные инструкции относительно вида, суммы аккредитива, сроков представления документов, способа и места исполнения аккредитива и др. В нем же должно содержаться указание на то, исполняется ли аккредитив путем платежа по представлении, платежа с рассрочкой, акцепта тратты или негоциации.

В Унифицированных правилах имеются и рекомендации относительно содержания аккредитива. Каждый аккредитив должен ясно указывать, является ли он отзывным или безотзывным. При отсутствии такого указания Правила исходят из того, что аккредитив признается безотзывным. Указанное положение имеет существенное значение, если учесть, что в ранее действовавшей редакции Унифицированных правил (1983 г., публикация МТП No 400) было установлено правило прямо противоположного характера, т.е. использовалась презумпция отзывности аккредитива. Различие между этими двумя видами аккредитива заключается в том, что безотзывный аккредитив не может быть изменен или аннулирован без предварительного согласия бенефициара, в пользу которого он

открыт, в то время как в отзывный эти изменения вносятся без предварительного уведомления бенефициара. Согласно ст. 9 D (iii) Унифицированных правил, считается, что бенефициар дал согласие на авизованные изменения условий аккредитива, если он сообщил об этом авизующему банку или представил документы, соответствующие измененным условиям аккредитива; «именно с этого момента аккредитив признается измененным». В случае же внесения изменений в отзывный аккредитив плательщик может давать соответствующие распоряжения только через банк- эмитент, который извещает банк получателя (исполняющий банк), и только последний ставит в известность самого получателя.

Несмотря на то что выставление аккредитива осуществляется в целях реализации платежных обязательств стороны в контракте, он носит самостоятельный характер. С другой стороны, условия самого аккредитива, а также порядок его открытия должны быть согласованы сторонами в контракте. При этом чем точнее стороны сформулируют эти положения, тем меньше препятствий окажется при совершении процедуры по его открытию.

Например, по условиям Глобального контракта на реконструкцию Дургапурского металлургического завода в Индии, заключенного в 1979 г., заказчик — государственная металлургическая компания Индии (Steel Authority of India Ltd) —должна была открыть аккредитивы в пользу соответствующих членов международного консорциума, осуществлявшего поставки материалов и оборудования и производство работ в рамках реконструкции, в течение 90 дней с момента представления последними полных перечней поставок, что своевременно и было сделано. Однако открытие аккредитивов произошло значительно позже договорных сроков вследствие того, что контракт не предусматривал подчинение аккредитивных отношений сторон Унифицированным правилам МТП, а банки-эмитенты, ссылаясь на нормы контракта, не раз отклоняли представляемые формы, находя в них несоответствия договорным положениям, поскольку согласование не было исчерпывающим.

Банк, в котором по приказу покупателя в договоре купли-продажи или заказчика в договоре подряда и т.д. открывается аккредитив, не вправе вмешиваться в реализацию договорных отношений между сторонами, хотя требования к его условиям и действиям контрагента регламентированы в основном договоре. Вместе с тем нельзя не отметить, что аккредитив, будучи подвержен строгой

регламентации с помощью контрактных условий и Унифицированных правил МТП (если стороны согласились на их применение), играет чрезвычайно важную роль, выполняя контрольную и гарантийную функции. Контрольная функция обеспечивается тем, что банк не осуществляет платеж до тех пор, пока получатель платежа по аккредитиву не выполнит всех требований контракта и аккредитива. Гарантийная функция аккредитива состоит в невозможности обхода установленных условий посредством выдачи приказодателем особого распоряжения, ибо заложенные в контракте требования могут быть им изменены только в порядке предшествующего достижения отдельного соглашения между контрагентами по тому или иному вопросу.

Указанные характерные черты, определяющие соотношение прав и обязанностей сторон по основному контракту и соответственно по

аккредитиву, обусловливают такое положение, когда, к примеру, поставщик вправе отсрочить поставку, если покупатель открыл аккредитив на условиях, не предусмотренных договором. Так, договором поставки предусмотрена оплата товара путем выставления покупателем безотзывного аккредитива. В нем также указывался банк-эмитент, подтверждающий банк, сумма аккредитива, срок действия и иные условия, необходимые для использования этой формы расчетов. В установленный договорными положениями срок аккредитив покупателем открыт не был. Поставщик потребовал от контрагента открыть аккредитив на согласованных условиях в связи наступлением срока поставки, также оговоренного в контракте. Покупатель сообщил, что им открыт отзывный аккредитив, но в другом банке и на других условиях, одновременно прося осуществить поставку товара. Поставщик отгрузку не произвел, покупатель обратился в арбитражный суд с иском о взыскании с поставщика договорной неустойки за просрочку поставки. Суд в иске отказал со следующей мотивировкой: включение в договор условия об открытии аккредитива означает согласие сторон на отгрузку товара после открытия аккредитива, позволяющего получение контрагентом платы за отгруженный товар, т.е. речь идет об исполнении обязательств, являющихся по отношению друг к другу встречными; при неисполнении первичного обязательства сторона, на которой лежит выполнение встречного обязательства, вправе приостановить исполнение, отказаться от исполнения и потребовать возмещения убытков. Ссылка покупателя на открытие им аккредитива не может быть принята как надлежащее исполнение, поскольку аккредитив открыт не в том банке, который был обусловлен в договоре, и на существенно иных, чем было согласовано между сторонами, условиях. Поскольку действия поставщика по отгрузке товара имели встречный характер по отношению к обязательству покупателя по открытию аккредитива, а последний в этой части нарушил условия договора, суд, с учетом указанного, нашел требования покупателя необоснованными.

В связи с аккредитивными отношениями в международной практике применяется и другой упомянутый выше единообразный документ, созданный в рамках МТП, в целях регулирования рамбурсных полномочий банков — Унифицированные правила по межбанковскому рамбурсированию 1996 г. (публикация No 525). Рамбурсное полномочие есть инструкция о рамбурсировании (возмещении) банка-ремитента, который платит, акцептует или негоциирует (покупает или учитывает) тратту по аккредитиву и представляет рамбурсное требование в рамбурсирующий банк — т.е. банк, предоставляющий возмещение. Когда документарный аккредитив предусматривает полномочие по рамбурсированию по поручению банка-эмитента, т.е. банка, выставившего аккредитив и выдавшего в соответствии с условиями рамбурсного полномочия рамбурсное требование рамбурсирующему банку, имеет место межбанковское рамбурсирование. Для целей Унифицированных правил отделения банков в различных странах рассматриваются ' как отдельные банки, т.е. подчиняются различным личным статутам. В международной банковской практике, кроме вышеназванных,

используются самые разнообразные виды аккредитивов — переводные

(трансферабельные), резервные, возобновляемые (револьверные), «досрочно открываемые», аккредитивы с «красной оговоркой», компенсационные аккредитивы и аккредитивы преимущественного действия и др.

Унифицированные правила предусматривают использование резервных и переводных (трансферабельных) аккредитивов. В настоящее время в них отсутствует специальное регулирование использования резервного аккредитива и, как вытекает из ст. 2, на этот вид аккредитива распространяется общее определение, относящееся к любому документарному аккредитиву, т.е. аккредитиву, по которому платежи производятся против представления документов.

В отличие от обычного резервный аккредитив направлен на защиту получателя платежа в случае неисполнения обязательств продавца, связанных с отгрузкой товаров, и в соответствии с ним подлежащие представлению документы необязательно должны подтверждать выполнение этих обязательств. По своему действию резервный аккредитив приближается к банковской гарантии по требованию.

При использовании переводного (трансферабельного) аккредитива передача бенефициаром прав и некоторых обязанностей, возникающих из аккредитива, другому лицу (обычно своему поставщику) осуществляется таким образом, что это лицо становится стороной по аккредитиву. В ст. 48 Унифицированных правил переводный аккредитив характеризуется как «аккредитив, по которому бенефициар (первый бенефициар) может просить банк, уполномоченный произвести платеж, о том, чтобы аккредитивом могли пользоваться полностью или частично один или несколько бенефициаров (вторых бенефициаров)». Однако передача прав и обязанностей по такому аккредитиву требует согласия покупателя, открывшего аккредитив, а также банка-эмитента, берущего на себя обязательство осуществить платеж.

Особенностью аккредитива является его строго формальный характер. Это означает, что все заинтересованные стороны, участвующие в операциях по аккредитиву, имеют дело с документами, а не с товарами, услугами и/или иными видами исполнения обязательств, к которым могут относиться документы. Аккредитив должен оперировать только теми условиями, которые соответствуют либо контрактным, либо указанным в унифицированных правилах, если стороны согласились на их применение. В свете этого в содержание аккредитива не должны включаться ненужные понятия и термины. Например, в ст. 20 Унифицированных правил говорится о том, что такие термины, как «хорошо известный», «компетентный», «соответствующий требованиям», «независимый», «официальный», «местный» и т.д. не должны употребляться в текстах аккредитивов для характеристик лиц и организаций, выдающих какой-либо документ.

Обратим внимание на такое обстоятельство. Положения контракта о том, что аккредитив должен выставляться приказодателем в «первоклассном» или «имеющем достаточную известность», либо «обладающем солидной репутацией» и т.д. банке, не должны восприниматься в свете указанных требований Правил, ибо это касается не содержания аккредитива, а требований гражданско-правового соглашения сторон в отношении предпосылок и условий открытия аккредитива.

Кроме того, редакция 1993 г. Унифицированных правил (ст. 13) в отличие от Правил 1983 г., в которых ничего не содержалось по этому поводу, уточняет: «Банки должны проверять все документы, указанные в аккредитиве, с разумной тщательностью, с тем, чтобы удостовериться, что они соответствуют условиям

аккредитива». Иными словами, аккредитив должен формулировать инструкции, равно как и указывать документы таким образом, чтобы им можно было следовать. В нем необходимо указывать только документарные условия. К примеру, такие положения аккредитива, как «платеж должен производиться при условии отгрузки надлежащего товара», будут игнорироваться банками, поскольку банк не имеет возможности проверить надлежащий ли товар отгружен.

В связи с этим важно учитывать, что в Унифицированных правилах нашли отражение элементы обыкновений, завоевавшие сегодня прочное место в практике регулирования коммерческих отношений. Так, соответствие по внешним признакам указанных документов условиям аккредитива определяется, как сказано в ст. 13 Унифицированных правил, «международным стандартом, принятым в банковской практике».

В анализируемом документе предусмотрено представление бенефициаром в соответствии с аккредитивом банку-эмитенту (другому уполномоченному банку) транспортных, страховых документов, коммерческих счетов. В нем также даются описание специальных видов транспортных и других документов и основные требования, которым должны удовлетворять содержащиеся там сведения. Отсутствие в аккредитиве какого-либо из этих требований не делает его ничтожным, хотя может замедлить расчеты по нему. Если в аккредитив включены условия без перечисления документов, которые согласно ему должны быть представлены, банки считают такие условия как неоговоренные и не будут принимать их во внимание. Документы, не указанные в аккредитиве, не проверяются банком. Если последний их получит, то должен возвратить отправителю или передать далее, не неся какой-либо ответственности.

Банки принимают соответствующий документ таким, каким он представлен, при условии, что по внешним признакам он соответствует другим условиям аккредитива. Подобные правила установлены также в ст. 21, согласно которой в случае, если бенефициаром подлежат представлению иные документы, чем транспортные, коммерческие и страховые, аккредитив должен предусматривать наименование лица, выдавшего документ, а также указания о его содержании. Если же аккредитив этого не содержит, то банки принимают эти документы в том виде, в каком они представлены, если только их содержание не противоречит какому-либо другому из представленных документов, предусмотренных аккредитивом.

Для проверки документов и принятия решения об их принятии банком, в который они поступили (банком-эмитентом, подтверждающим и исполняющим банком), определен «разумный срок, не превышающий семи банковских дней, следующих за днем получения документов». Банки принимают документы при условии, что они представлены бенефициаром: а) в пределах сроков действия аккредитива; б) не позднее чем в установленный в аккредитиве срок после отгрузки товара. Нелишне заметить, что действующая редакция Унифицированных правил расширила по сравнению с предыдущей содержание понятия «отгрузка». Например, согласно ст. 46 сегодня оно включает и «погрузку на борт», «отправку», «принятие»: «принятие к погрузке», «принятие товара к перевозке», в том числе почтовую отправку (устанавливаемую по дате почтовой квитанции). При нарушении сроков выплаты по аккредитиву не производятся.

В ходе разбирательства МКАС при ТПП РФ дела по иску, имеющему предметом требование об оплате поставленного истцом товара, было выяснено, что ответчик открыл аккредитив, оплаты с

которого не последовало ввиду нарушения истцом его условий, т.е. имело место представление документов по первой партии с несоблюдением сроков, исчисляемых с даты отгрузки товара. С учетом этого обстоятельства третейский суд отклонил ходатайства истца и ответчика о привлечении в качестве соответчика Внешэкономбанка СССР. Поскольку истец допустил нарушение условий аккредитива, он лишил себя права обратить к Внешэкономбанку СССР непосредственное требование об уплате ему стоимости поставленного товара. В соответствии с решением МКАС по делу No 261/1993 от 14 февраля 1995 г. исковая сумма, а также годовые проценты согласно применимому к контракту праву — российскому законодательству — были взысканы с ответчика. Условие об обязательности указания срока действия аккредитива отражается

в содержании посредством обозначения в нем даты истечения срока, предусмотренного для платежа. В ст. 42 «а» Унифицированных правил указанная дата толкуется как «дата истечения срока для представления документов». Документы должны представляться в банк в день истечения срока или до этого срока. Если дата истечения срока аккредитива приходится на день, когда банк закрыт, то датой истечения срока будет считаться первый следующий день, когда такой банк будет открыт. В аккредитиве должен предусматриваться период времени после даты отгрузки, в течение которого должны быть представлены документы в соответствии с условиями аккредитива. Учитывая, что это условие не всегда включается в аккредитив, Унифицированные правила в редакции 1993 г. предусмотрели положение, согласно которому, если такой период в аккредитиве не предусмотрен, банки не будут принимать документы, представленные им позже чем через 21 день после даты отгрузки, но не позднее истечения срока аккредитива. Для определения условий использования аккредитива при отгрузках товаров частями банки придерживаются такого правила, что если в установленные сроки какая-либо часть товара не отгружена и/или аккредитив частично не использован, он становится недействительным как для этой части, так и для последующих частей, если только аккредитивом не предусмотрено иное (ст. 41 Унифицированных правил).

Важное значение имеет вопрос о соотношении внешнеэкономического контракта и аккредитива, открытого покупателем на его основе. В Унифицированных правилах установлен принцип «абстрактности» аккредитива, в соответствии с которым аккредитив по своей природе представляет собой сделку, обособленную от договора купли-продажи или иного договора, на котором он может быть основан, и «банки ни в коей мере не связаны и не должны заниматься такими договорами, даже если какая-либо ссылка на такой договор включена в аккредитив» (ст. 3). На основании этого принципа в Унифицированных правилах определены взаимоотношения заинтересованных сторон в связи с исполнением аккредитива. Так, обязательство банка производить платеж, акцептовать и оплачивать тратту или осуществить ее негоциацию и/или выполнить любое другое обязательство по аккредитиву не подчинено требованиям или возражениям приказодателя (покупателя), основанным на его отношениях с банком-эмитентом или бенефициаром (получателем платежа). В свою очередь, на бенефициара «ни в коем случае не распространяются договорные отношения, существующие между банками или между приказодателем и банком-эмитентом (ст. 3 В). Из этого следует, что достигнутая между сторонами контракта договоренность о продлении срока

аккредитива, в частности в связи с несвоевременной высылкой поставщиком документов об отгрузке товаров, автоматически не влечет за собой обязанность банка осуществить платеж в согласованные таким образом сроки. Для осуществления платежа в этом случае соответствующие изменения должны быть внесены приказодателем в условия аккредитива. Напротив, внесенные приказодателем (покупателем) по просьбе бенефициара (продавца) изменения условий аккредитива нельзя считать изменением срока поставки по заключенному между ними контракту.

Вследствие этого право, избранное сторонами по договору в целом, не распространяется на аккредитив, если иное прямо не предусмотрено в договоре, тем более если стороны оговорили подчинение своих отношений по аккредитиву Унифицированным правилам МТП.

Таким образом следует еще раз подчеркнуть, что аккредитив, будучи основанным на контракте, тем не менее обладает свойством самостоятельности обязательств, вытекающих из него. С другой стороны, открытие аккредитива само по себе еще не означает исполнения обязанности по платежу за поставленный товар или произведенные работы, услуги по контракту и прекращения тем самым денежных обязательств, если стороны прямо не отоварили иного.

Этот вывод со всей последовательностью прослеживается в практике международного коммерческого арбитража Российской федерации. В делах No 488/1993 (решение от 14 февраля 1995 г.), No 198/1992 (решение от 28 июня 1995 г., No 474/1993 (27 октября 1995 г.), а также No 364/1994 (решение от 13 декабря 1995 г.), рассмотренных МКАС при ТПП РФ, по вопросам, касающимся наряду с прочим и открытия и исполнения аккредитивов, указывается, что выполнение обязанности об открытии аккредитива не является платежом за товар, а означает, что покупатель принял предусмотренные контрактом меры, чтобы сделать осуществление платежа возможным.

В этом плане диссонансом выглядит констатация суда при разбирательстве в 1999 г. МКАС при ТПП РФ спора между российской и алжирской организациями по взысканию задолженности алжирской компании, возникшей вследствие поставки товара ненадлежащего качества и убытков из-за частичной недостачи товара. В материалах дела отмечалось, что в соответствии с условиями контракта истец совершил платеж путем открытия подтвержденного безотзывного аккредитива на полную стоимость поставляемых товаров в соответствии с графиком поставки.

Инкассо. Инкассо (англ. collection, фр. encaissement) является одной из старейших банковских операций. Хотя аккредитивная форма расчетов достаточно полно обеспечивает своевременное получение экспортной выручки, по сравнению с инкассо ее доля в международных расчетах значительно скромнее.

Упрощенно инкассо можно определить как поручение экспортера (кредитора) своему банку получить от импортера (плательщика, должника) непосредственно или через другой банк определенную денежную сумму или подтверждение того, что эта сумма будет выплачена в установленные сроки. Расчеты в форме инкассо с предварительным акцептом широко распространены

в международной торговле. При этом инкассо используется как в расчетах на условиях платежа наличными, так и с использованием коммерческого кредита. Применение инкассовой формы в международных расчетах регулируется

специальным документом — Унифицированными правилами по инкассо, разработанными МТП (ICC Uniform Rules for Collection). В настоящее время действует редакция Правил 1995 г. (публикация МТП No 522), пришедшая на смену редакции 1978 г. (публикация МТП No 322). Указанные правила введены в действие для банков на территории большинства стран мира, в том числе и России. В частности, три типа унифицированных правил — в отношении аккредитива, инкассо и договорных гарантий — были инкорпорированы в письмо Внешторгбанка СССР от 24 августа 1987 г. No 417/28 «О применении наиболее выгодных условий и форм расчетов по контрактам с фирмами и организациями капиталистических и развивающихся стран». В то же время следует отметить, что и ранее и сейчас упомянутые документы носили и носят рекомендательный характер. Их применение факультативно — только в том случае, если стороны по внешнеторговой сделке согласятся на подчинение своих отношений соответствующим правилам.

Унифицированные правила по инкассо определяют виды инкассо, порядок представления документов к платежу и совершения платежа, акцепта, извещения о совершении платежа или о неплатеже (неакцепте) и другие вопросы.

Согласно п. (а) ст. 2 Унифицированных правил по инкассо (далее — Унифицированные правила) инкассо означает операции, осуществляемые банками на основании полученных инструкций, с документами, как они определены в п. (б) ст. 2 этих правил, в целях: 1) получения платежа и/или акцепта; 2) выдачи документов против платежа и/или акцепта; 3) выдачи документов на других условиях.

Документы, с которыми производятся операции по инкассо, Унифицированными правилами разделяются на две группы: финансовые документы (переводные векселя, простые векселя, чеки и иные подобные документы, используемые для получения денежного платежа) и коммерческие документы (счета-фактуры, транспортные документы, товарораспорядительные или отгрузочные документы или иные какие бы то ни было документы, не являющиеся финансовыми (например, спецификации, сертификаты и т. д.) В связи с этим определяются два вида инкассо: чистое инкассо, т.е. инкассо только финансовых документов, и документарное инкассо — инкассо финансовых и коммерческих документов. Документарное инкассо означает инкассо финансовых документов, сопровождаемых коммерческими документами, а также коммерческих документов, не сопровождаемых финансовыми документами.

Использование Унифицированных правил удобно в том отношении, что они дают единообразное толкование многих терминов и вопросов, возникающих в практике осуществления расчетов по инкассо. Для банков и других лиц, использующих Унифицированные правила, а также клиентов этих банков, осуществляющих расчеты в форме инкассо, они являются обязательными.

Расчеты в форме инкассо осуществляются следующим образом. После заключения контракта, в котором стороны обычно оговаривают, через какие банки будут производиться расчеты, экспортер совершает в соответствии с условиями контракта отгрузку товара. Получив от перевозчика транспортные документы, он подготавливает комплект документов (в который входят также счета, другие документы, при необходимости — финансовые, например

переводные векселя, выписываемые экспортером на импортера, если последнему предоставлен коммерческий кредит) и представляет их при инкассовом поручении своему банку. В соответствии с Унифицированными правилами экспортер, выставляющий документы на инкассо, называется доверителем (принципалом), а банк, которому доверитель поручает операцию по обработке инкассо, — банком-ремитентом.

Банк-ремитент действует в соответствии с инструкциями принципала, содержащимися в инкассовом поручении, и Унифицированными правилами. Проверив по внешним признакам соответствие представленных документов тем, которые перечислены в инкассовом поручении, банк- ремитент отсылает их вместе с поручением банку-корреспонденту страны импортера. В инкассовом поручении банк экспортера обычно указывает инструкции в отношении перевода средств, полученных от импортера, а также, при необходимости, — в отношении векселей, акцептованных импортером (если таковые направляются при инкассовом поручении). Получив инкассовое поручение и документы, банк страны импортера, участвующий в операции по выполнению инкассового поручения (инкассирующий банк), представляет их импортеру (плательщику) для проверки с целью получения от него платежа (или акцепта тратт, в зависимости от инструкций, содержащихся в поручении). При этом, в соответствии с Унифицированными правилами, инкассирующий банк может сделать представление плательщику непосредственно или через другой банк, который называется представляющим банком. Документы выдаются плательщику только против платежа. Для получения платежа от импортера инкассирующий банк переводит выручку банку-ремитенту по почте или по телеграфу (телексу), в зависимости от инструкций; получив перевод, банк-ремитент зачисляет выручку экспортеру.

В статье 4 Унифицированных правил предусмотрено: «Все документы, посылаемые на инкассо, должны сопровождаться инкассовым поручением, указывающим, что инкассо подчиняется URC 522 (т.е. Унифицированные правила по инкассо, публикация No 522. — Л.А.), и содержащим полные и точные инструкции. Банкам разрешается действовать только в соответствии с инструкциями, содержащимися в таком инкассовом поручении, и в соответствии с настоящими Правилами». В инкассовом поручении могут быть следующие виды инструкций в отношении выдачи коммерческих документов: 1) документы против акцепта (D/A) и 2) документы против платежа (D/P). Если инкассо содержит переводный вексель, подлежащий оплате на будущую дату, то в инкассовом поручении должно указываться, подлежат ли коммерческие документы выдаче плательщику против акцепта (D/A) или против платежа (D/P). При отсутствии такого указания коммерческие документы будут выдаваться только против платежа, и инкассирующий банк не будет нести ответственность за какие-либо последствия, вызванные задержкой в выдаче документа (ст. 7 Правил).

Несмотря на то, что при расчетах инкассо, как, впрочем, и при аккредитивной форме расчетов, формальные аспекты отношений между сторонами играют большую роль, прежде всего требования к содержанию инструкций принципала или предъявляемым документам, далеко не всякие формальности должны приниматься во внимание.

В этом плане показательно решение МКАС No 27/1997, вынесенное по иску российской организации к индийскому импортеру. Иск был предъявлен в связи с неоплатой индийской фирмой товаров, поставляемых в соответствии с контрактом, заключенным сторонами в мае 1992 г. Документы на оплату товара были переданы истцом в московское представительство индийского банка, которое переслало их в индийский банк, представивший их ответчику к оплате. Ответчик отказал в оплате, ссылаясь на то, что истцом нарушен порядок представления документов, которые, по его мнению, должны представляться через российский банк, обслуживающий истца, а также на ненадлежащее оформление самих документов, вызвавшее невозможность принятия их ответчиком к оплате по формальным признакам. Истец, выразив несогласие с мотивами отказа, потребовал от ответчика оплаты товара, процентов за пользование средствами, а также возмещение арбитражных расходов и компенсации за командирование его представителей, выезжавших в Индию для урегулирования разногласий с ответчиком. Ответчик, признавая сумму основной задолженности по контракту, выражал готовность погасить ее после того, как истец устранит формальные недостатки документов и предъявит их в надлежащий банк.

Решение, вынесенное МКАС, характеризовало следующее. Арбитражный суд счел необоснованными доводы ответчика о том, что отказ оплатить полученный им товар объяснялся тем, что документы для оплаты по инкассо были представлены в ненадлежащий банк. В деле имелся ответ Банка России от 4 июля 1996 г. на запрос истца, в котором разъяснялось со ссылкой на действующее российское законодательство, что расчеты в валюте по экспорту товаров из России могут осуществляться как через счета экспортеров в уполномоченных банках РФ, так и через счета экспортеров, открытых по разрешению Банка России в иностранных банках за пределами РФ. В силу этого, если счет открыт в иностранном банке за рубежом, расчеты через него могут осуществляться непосредственно.

Для целей подтверждения законности пользования счетом в иностранном банке за пределами РФ истец представил в МКАС лицензию Банка России. Поскольку истец являлся клиентом State Bank of India, New Delhi, что подтверждено телексом от 6 июня 1996 г., и имел в нем счет «по расчетам с Индией», открытый на основании лицензии, полученной от Банка России, истец был вправе осуществлять расчеты через этот банк, выставив документы через представительство указанного банка в г. Москве. По оценке Внешэкономбанка (известного своим большим опытом международных расчетов, в том числе по инкассо), содержащейся в разъяснениях этого банка от 21 июня 1996 г., полученных на запрос истца, действия истца признаются правомерными. При расчетах по инкассо задача банка-ремитента (в роли которого выступало московское представительство банка State Bank of India, New Delhi) состояла лишь в пересылке полученного от принципала (истца)

инкассового поручения представляющему банку (указанному выше индийскому банку). Все необходимые инструкции были даны истцом в инкассовом поручении. Следовательно, представляющий банк (State Bank of India, New Delhi) имел все необходимые данные для представления инкассового поручения к оплате ответчику, и ответчик не имел оснований для возражений по процедуре представления указанного инкассового поручения и документов.

Поскольку в итоге МКАС счел неубедительными доводы истца о том, что документы не соответствовали формальным требованиям, и не нашел оснований для отказа ответчика оплатить товар, требования истца были удовлетворены.

Второй вид инструкций применяется при расчетах по коммерческому кредиту. Здесь импортер получает документы после акцепта переводного векселя (тратты), направленного при инкассовом поручении. Посредством акцепта импортер принимает на себя обязательство совершить платеж в обусловленный срок. В тех случаях, когда предоставленный импортеру краткосрочный коммерческий кредит (обычно на срок до трех месяцев) не обеспечивается векселем, банки на основании инструкций доверителя выдают документы плательщику без оплаты. При этом экспортер, как правило, обеспечивает исполнение обязательств импортером посредством выставления за импортера банковской гарантии в обеспечение платежей по контракту. Следует обратить внимание на то, что в соответствии с Унифицированными правилами банки, участвующие в расчетах по инкассо, выступают в роли посредников и не несут никакой ответственности за неоплату или неакцепт документов (тратт). Их обязанности ограничиваются тем, что они должны представить импортеру документы или тратты к оплате (к акцепту) или направить документы (тратты) другому банку для представления их к оплате (акцепту). В случае неплатежа или неакцепта банк импортера извещает об этом доверителя или его банк.

Инкассовая форма расчетов в определенной степени выгодна экспортеру тем, что банки защищают его право на товар до момента оплаты документов или акцепта тратт. Право на товар импортеру дают товарораспорядительные документы, и во владение товаром он вступает после их оплаты (акцепт тратт), если экспортер не инструктировал банки о выдаче документов без оплаты. Документы, получаемые импортером для проверки, остаются в распоряжении банка вплоть до момента их оплаты (акцепта тратт), а в случае неоплаты возвращаются банку с указанием причин неоплаты (неакцепта). Инкассовая форма расчетов отвечает интересам также и импортеров, поскольку она подразумевает оплату действительно поставленного или отгруженного товара, а расходы по проведению инкассовой операции относительно невелики. Расчеты в форме инкассо позволяют банкам осуществлять контроль за своевременностью получения платежа, однако банки, как правило, не имеют реальных рычагов воздействия на импортера с целью ускорения оплаты (акцепта) документов.

Основным недостатком инкассовой формы расчетов является длительность «пробега» документов через банки и, соответственно, периода их оплаты (акцепта), который может занимать от нескольких недель до месяца и более.

Данное обстоятельство, равно как и особенности проведения инкассовых операций, необходимо учитывать при использовании этой формы международных расчетов. Так, получатель средств обратился в арбитражный суд с исковым требованием о возмещении обслуживающим его банком убытков, возникших вследствие просрочки исполнения платежного требования — поручения, которое было исполнено путем зачисления денежных средств на счет истца через 15 дней после зафиксированной даты передачи его банку. Поскольку расчеты производились между лицами, находящимися в разных местах, истец полагал, что они подчиняются требованиям о сроках осуществления безналичных расчетов, установленным в ст. 80 Закона о Центральном банке (Банке России) (в редакции Федерального закона от 26 апреля 1995 г. No 65-ФЗ), согласно которому общий срок безналичных расчетов не должен превышать пяти операционных дней в пределах Российской Федерации. Между тем при проведении операций по инкассо банки производят ряд действий, не связанных с самим перечислением средств (по направлению платежных требований к месту платежа, предъявлению их к акцепту и т.п.). Этих сроков истец не учитывал, в результате чего пришел к необоснованному выводу о просрочке исполнения банком-ответчиком.

Кроме того, импортер может отказаться от оплаты представленных документов или не иметь разрешения на перевод валюты за границу. В этом случае экспортер понесет расходы, связанные с хранением груза, продажей его третьему лицу или транспортировкой обратно в свою страну. В связи с этим в расчетах по инкассо могут использоваться различные способы ускорения и дополнительного обеспечения платежей.

Банковский перевод. Данная форма расчетов представляет собой простое поручение банка своему банку-корреспонденту выплатить определенную сумму денег по просьбе и за счет приказодате-ля иностранному получателю (бенефициару) с указанием способов возмещения банку-плательщику выплаченной суммы. Банковский перевод осуществляется безналичным путем посредством платежных поручений, адресованных одним банком другому. В ряде случаев переводы исполняются посредством чеков или других платежных документов. При расчетах банковскими переводами коммерческие банки исполняют платежные поручения иностранных банков или оплачивают в соответствии с условиями корреспондентских соглашений выставленные на них банковские чеки по денежным обязательствам иностранных импортеров, а также выставляют платежные поручения и банковские чеки на иностранные банки по денежным обязательствам отечественных импортеров.

В результате схема взаимоотношений участников операций при банковском переводе выглядит следующим образом: импортер- перевододатель (приказодатель) направляет в свой банк (банк импортера) поручение о переводе определенной суммы, последний выдает соответствующий приказ банку, обслуживающему экспортера, который переводит указанные импортером денежные средства на счет экспортера-переводополучателя.

В европейских континентальных странах (ФРГ, Австрии и Великобритании) распространена система жирорасчетов — практически одна из самых ранних форм безналичного расчета, особенно между клиентами одного города или одного округа. Эта система предлагает более оперативную и эффективную альтернативу системе расчетов чеками при переводе денежных средств в счет платежей от одного лица другому. Термин «жиро» —

обобщающее наименование двух разных и отдельных услуг по кредитованию и прямому дебетованию соответствующих счетов. Эта система предоставляет возможность осуществления быстрого перевода денежных средств даже для лиц, не имеющих банковского счета. Жирорасчеты были введены в Австрии в 1883 г. Георгом Кохом, директором Почтового сберегательного банка, и в последующем восприняты в других странах. В Англии особое значение эта форма расчетов приобрела в 60—70 гг. XX в. Межбанковские расчеты. Расчеты между хозяйствующими субъектами

одного и того же государства, к тому же являющимися клиентами одного и того же банка, осуществляются путем совершения операций в рамках их банковских счетов. Расчеты между физическими и юридическими лицами, связанными между собой по сделке, которые являются иностранцами по отношению друг к другу, т.е. коммерческие предприятия которых находятся в различных государствах, не могут быть произведены без участия третьих лиц — банков- корреспондентов. Иными словами, коммерческий банк, выполняющий поручение своего клиента о совершении той или иной банковской операции, вступает в отношения с другим коммерческим банком, обслуживающим его партнера, равно как и с банками, обеспечивающими корреспондентские связи между последними. В действительности происходит так, что прежде чем гражданско-правовые субъекты международной сделки смогут расплатиться друг с другом, должны произвести расчеты между собой их банки, пользуясь услугами третьих банков.

Указанные операции осуществляются также в безналичной форме. Если бы не существовало системы безналичных межбанковских расчетов, то коммерческие банки вынуждены были бы передавать друг другу наличные денежные средства — перевозить деньги из страны в страну, из банка в банк. Наличие посредников в подобного рода отношениях стало бы нецелесообразным, но тогда на совершение таких операций уходили бы недели и месяцы, что в деловом отношении представляло бы не только серьезный риск, но в ряде случаев и бессмысленность вследствие утраты актуальности момента для их осуществления.

Межбанковские расчеты могут осуществляться тремя способами. Во- первых, на основе корреспондентских и открытых счетов, ведущихся коммерческими банками друг у друга. Во-вторых, на основе подобных счетов, которые открыты коммерческими банками, не имеющими непосредственных корреспондентских отношений, в третьем банке. В- третьих, путем создания клиринговых центров, участники которых осуществляют зачет взаимных требований. В Российской Федерации, например, все указанные варианты осуществления межбанковских расчетов предусмотрены постановлением Президиума Верховного Совета РФ и Правительством Российской Федерации от 25 мая 1992 г. «О неотложных мерах по улучшению расчетов в народном хозяйстве и повышению ответственности предприятий за их финансовое состояние». Например, клиенты «Креди Лионне» в Москве и США должны произвести расчет друг с другом. Допустим, получатель средств находится в Бостоне, а плательщик — в Москве. В этом случае «Креди Лионне» (Москва) дает распоряжение своему корреспонденту в регионе северо-восточных штатов США (либо непосредственно в штате Массачусетс) заплатить необходимую сумму бостонскому получателю со своего

корреспондентского счета. Подобная операция может быть произведена в пределах суток.

Банковская гарантия. Договорная гарантия. Гарантия по первому требованию. В расчетах международного характера по сделкам между субъектами гражданского права большую роль играют банковские гарантии. Как было указано выше, МТП разработала и приняла ряд унифицированных документов, относящихся к этому инструменту. Кроме того, в рамках ООН существует Конвенция о независимых гарантиях и резервных аккредитивах, рекомендованная Генеральной Ассамблеей ООН к принятию государствами-членами 26 января 1996 г.

В арбитражной практике Российской Федерации проблемы, связанные с банковскими гарантиями в международном хозяйственном обороте, подверглись обобщению и разъяснению со стороны Высшего арбитражного суда РФ ввиду относительной новизны правоотношений, а также неоднозначности некоторых правовых норм, действующих в области банковских гарантий в международной сфере.

В этом плане для выработки национальным юрисдикционным органом соответствующей позиции существенное значение имел анализ международно- правовой нормативной и судебной практики. В частности, в изданном ВАС РФ документе подчеркивается, что указанная практика свидетельствует о том, что недобросовестное требование бенефициара о платеже по международному гарантийному обязательству в случае, когда «основное обязательство, бесспорно, было исполнено удовлетворительным для бенефициара образом», может являться формой злоупотребления правом и служить для добросовестного гаранта основанием к приостановлению платежа до принятия судебных мер. Например, такое положение содержится в Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах (ст. 19, 20).

Регулирование, содержащееся в Унифицированных правилах по договорным гарантиям 1978 г., распространяется на тендерные гарантии, гарантии исполнения и гарантии возврата платежа, если они были даны в форме договорных гарантий. Согласно ст. 1 данные правила применяются «к любой гарантии, поручительству или подобному обязательству, как бы оно ни было названо или обозначено». Будучи по своей правовой природе документом, не имеющим обязательной юридической силы, унифицированные правила приобретают обязывающий характер, если на них произведена ссылка в гражданско-правовом договоре. Правила исходят из превалирования императивных норм национального права, применимого к отношениям сторон, если речь идет о расхождении в регулировании, закрепленном в этих правилах и указанном национальном законе.

Унифицированные правила закрепляют автономию воли сторон, т.е. возможность им самим избрать применимый к гарантии правопорядок. В случаях, когда в договоре поручительства или гарантии не содержится выбора сторонами применимого к их отношениям права, в соответствии со ст. 10 правом, которому будет подчиняться гарантия, должно считаться право страны местонахождения гаранта. Если у последнего несколько местонахождений, применимое право будет определяться по месту нахождения отделения, выдавшего гарантию.

Правила по договорным гарантиям 1978 г. не имели большого успеха в деловой практике, поскольку исходили из достаточно сложного механизма реализации гарантийных обязательств, предусматривая, например, претензионный порядок предъявления требования, представление

документации в обоснование претензии и т.д., что затрудняло фактическое использование данных положений и обращение к ним в международных отношениях. В 1992 г. МТП создала новый документ, который учел недостатки и пробелы в правовом регулировании банковских и иных гарантий и при обобщении некоторых особенностей национального законодательства различных стран в этой области обратил внимание прежде всего на такую распространенную в международном хозяйственном обороте их разновидность, как платежные гарантии.

Следует упомянуть в данной связи, что российский Гражданский кодекс в разделе, посвященном банковским гарантиям, во многом опирается на нормы, содержащиеся в Унифицированных правилах для гарантий по первому требованию 1992 г. Сам факт включения в ГК РФ отдельной структурной части, касающейся этого вопроса, свидетельствует об усвоении разработчиками опыта международных отношений, поскольку в прежних отечественных источниках гражданского и иных отраслей права названный институт не присутствовал.

Унифицированные правила для гарантий по первому требованию 1992 г. (публикация МТП No 458) предназначены для регулирования отношений по платежным гарантиям, т.е. таким гарантиям, которые выданы в письменной форме и содержат обязательство выплатить денежную сумму в случае представления письменного платежного требования, а также других документов (например сертификата, выданного архитектором или инженером, судебного или арбитражного решения), если такое обязательство выдано принципалом или по его приказу и под его ответственность, а также по приказу или под ответственность банка или страховой компании, вообще — любого другого юридического или физического лица (эмитента), действующего по приказу принципала, в пользу другой стороны — бенефициара. Исходя из этого, если гарантия предоставлена самим поручителем (гарантом), — речь идет о прямой гарантии. В случае же, когда гарантия выдается бенефициару по приказу или под ответственность другого лица третьей стороной — банком либо другим учреждением, — имеет место непрямая гарантия. Таким образом, анализируемый документ применяется к обоим упомянутым видам гарантий, а также к контргарантиям.

При обращении к такому виду гарантии, как гарантия по первому требованию, стоит особо подчеркнуть безусловность ее действия. К. Шмитхофф указывает на то, что платежная гарантия влечет за собой обязательство банка или иного гаранта платить, даже если совершенно очевидно, что требование об оплате недобросовестно. В этом смысле гарантия по первому требованию сродни подтвержденному аккредитиву.

Сказанное весьма ярко может проиллюстрировать следующий казус. Английская компания Е. заключила контракт с ливийскими заказчиками на строительство теплиц в Ливии. Английский подрядчик обязался предоставить гарантию по первому требованию на сумму 10 процентов от общей цены контракта. Гарантия была предоставлена Б. — английским банком — ливийскому банку, именуемому Умма Бэнк, который в свою очередь выдал собственную гарантию по первому требованию ливийским заказчикам. Контракт, однако, предусматривал, что заказчики откроют безотзывный подтвержденный аккредитив в пользу Е. Заказчики не исполнили своего обязательства открыть аккредитив, подтвержденный английским банком, как это требовалось по договору. Вследствие этого Е. не выполнила работы по подряду. И

хотя неисполнение подрядчика явилось следствием, наступившим непосредственно за неисполнением заказчиками обязательства по открытию аккредитива в соответствии с согласованными сторонами условиями, ливийские заказчики предъявили банку требование об оплате гарантии на основании самого факта ее наличия и, во- вторых, ее юридической природы. Б. был признан судом обязанным заплатить и совершил платеж.

Гарантия является самостоятельным обязательством, не зависимым от прав и обязанностей сторон по основному контракту, несмотря на то, что ее цель — обеспечение надлежащего исполнения этого контракта и условия выдачи и прекращения платежной гарантии, как правило, предусматриваются в обеспечиваемом ею гражданско-правовом договоре. Указанная юридическая природа гарантии отражена в п. (б) ст. 2 Унифицированных правил. Ввиду отмеченной самостоятельности отдельного рассмотрения требует и проблема применимого к гарантии права. Унифицированные правила решают коллизионный вопрос на основе привязки к закону того государства, в котором расположен центр деловой активности гаранта, а в случае непрямой гарантии — эмитента, если в самой гарантии или контргарантии не предусмотрено иное. Если гарант или эмитент имеют несколько центров деловой активности, применимое право определяется местонахождением филиала, выдавшего гарантию или контргарантию (ст. 22). Как видно, в этом плане данный документ воспроизводит подход, закрепленный в Унифицированных правилах по договорным гарантиям 1978 г., хотя общие принципы — это закон местонахождения гаранта в первом случае и закон страны, где находится центр деловой активности гаранта, — во втором. Выше подчеркивалась независимая, с формально-юридической точки зрения,

природа гарантийных обязательств, однако нельзя закрывать глаза на их обусловленность основным контрактом, в свете чего акцессорный характер таких отношений не будет вызывать сомнений. И все же это не означает возможности распространения на гарантийные обязательства действия коллизионных принципов отыскания применимого права, которые выражают какие-то общие тенденции коллизионно-правового регулирования договорных (обязательственных) отношений в МЧП. Поскольку в гарантийных отношениях личность гаранта имеет существенное значение, привязка их к личному закону гаранта вполне оправданна.

В связи с этим обращает на себя внимание разночтение, имеющее место в отечественной литературе по данному аспекту. В свое время Л.А. Лунц, подчеркивая необходимость отличать явление множественности коллизионных привязок от самостоятельности каждого из взаимосвязанных коллизионных вопросов, задавался вопросом, подчиняется ли поручительство обязательно тому же правопорядку, что и главный долг. Отвечая на него, он указывал, что практика твердо придерживается взгляда, согласно которому коллизионные вопросы поручительства и главного обязательства обсуждаются отдельно, в результате чего каждое из них будет подчинено разным правопорядкам. В более поздней работе коллектива авторов затронутая проблема получает совершенно иное решение. «Для отношений сопутствующего и так называемого

акцессорного характера, которые в гражданском праве довольно многочисленны, целесообразно, как правило, установление той же коллизионной привязки, что и для главного (основного) отношения. Такое решение отвечает природе регулируемых отношений и создает единство правового режима, что практически удобно».

Думается, что закрепление в Унифицированных правилах упомянутых коллизионных принципов как самостоятельных формул прикрепления гарантийного обязательства служит объективным свидетельством той самой «практики», о которой писал Л.А. Лунц и которая, очевидно, является со многих точек зрения оправданным решением, ныне это отражено в пп. 18 п. 3 ст. 1211 ГК РФ.

Что касается практики международного коммерческого арбитража, то она также подтверждает разделяемый в данном случае подход. Он, в частности, проявился в деле No 49/1992, разбирательство по которому происходило в Международном коммерческом арбитражном суде при ТПП РФ. Иск был предъявлен российской организацией к иностранной фирме и физическому лицу, которое являлось президентом иностранной фирмы-ответчика и дало гарантию исполнения обязательств по осуществлению платежей в рамках консигнационного соглашения. Арбитражный суд прекратил производство по делу в отношении первого ответчика по просьбе истца, ввиду того что иностранная фирма обанкротилась и была ликвидирована, а в отношении ответчика — физического лица по причине отсутствия собственной компетенции на рассмотрение спора. При этом суд исходил из того, что личная гарантия, из которой вытекал спор, не содержала арбитражной оговорки, подчиняющей рассмотрение разногласий в данном форуме, и от гаранта не последовало письменного согласия на применение к выданной гарантии всех условий соглашения, для обеспечения исполнения которого она была выдана.