Дата поступления 22. 01. 2019 Received 22. 01. 2019
 Скачать 1.2 Mb.
|
|
№ 1 (55) 2019 ) 128 19. Prigovor Sovetskogo rayonnogo suda g. Krasnoyarsk ot 16 maya 2018 g. po delu № 1-300/2018 (The verdict of the Soviet District Court of Krasnoyarsk dated May 16, 2018 in case No. 1-300 / 2018). Sudakt. URL: http://sudact.ru/regular/doc/ (accessed date: 18.01.2019). 20. Ushakov D.N. Tolkovyy slovar' sovremennogo russkogo yazyka (Explanatory dictionary of the modern Russian language). Moscow, 2005. Дата поступления: 22.01.2019 Received: 22.01.2019 УДК 343.13 ПУТИ РАСШИРЕНИЯ ПОЛНОМОЧИЙ АДВОКАТА ПРИ ДОКАЗЫВАНИИ В РОССИЙСКОМ УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ WAYS OF ENLARGING LAWYER’S POWERS WHILE PROVING IN RUSSIAN CRIMINAL PROCEDURE ПАНЬКИНА Инга Юрьевна PANKINA Inga Yuryevna кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры уголовного процесса, криминали- стики и правовой информатики Балтийского федерального университета им. И. Канта, г. Калининград, Россия. E-mail: iupanjkina@yandex.ru Candidate of Sciences (Law), Associate Profes- sor, Assistant Professor of the Department of Criminal Procedure, Forensics and Legal In- formatics of Immanuel Kant Baltic Federal University, Kaliningrad, Russia. E-mail: iupanjkina@yandex.ru Качество работы адвоката зависит от его спо- собностей, знаний, профессионального опыта и некоторых других факторов, но самым глав- ным является спектр полномочий адвоката, а если говорить конкретнее, право на собирание доказательств адвокатом. Поэтому актуализи- руется изучение особенностей работы адвоката по собиранию доказательств, совершенствова- ние процесса собирания доказательств адвока- том в уголовном процессе. Область уголовно- процессуального законодательства, регламен- тирующая полномочия по собиранию доказа- тельств адвокатом, является наиболее чувстви- тельным и уязвимым местом для критики со стороны аналитиков. Процесс собирания дока- зательств адвокатом в рамках уголовного про- цесса должен быть отрегулирован максималь- но полно и качественно для реализации прин- ципов уголовного судопроизводства, таких как презумпция невиновности, обеспечение подо- зреваемому права на защиту, состязательность сторон, которые должны действовать не толь- ко на стадии судебного разбирательства, но и на стадии предварительного расследования. The quality of the lawyer’ work depends on his abilities, knowledge, professional experience and some other factors, but, nevertheless, the most important help is the range of the lawyer’ powers and, more particularly, the right to col- lect evidence by the lawyer. Within this article the problem of the lawyer’s work on collecting evidence will be considered, specific proposals on improvement the process of collecting evi- dence by the lawyer in criminal process will be made. The area of the criminal procedural leg- islation, regulating lawyer’s powers on collect- ing evidence is the most sensitive and the weakest spot for criticism by analysts. The pro- cess of collecting evidence by the lawyer with- in the framework of criminal procedure has to be regulated maximum, as far as it is possible, fully and accurately for realization of several criminal trial principles, including such as the presumption of innocence, providing the sus- pect with the right to defense, competitiveness of the parties, who have to operate not only at the stage of judicial proceedings, but also at the stage of preliminary investigation. ПРАВОВОЕ ГОСУДАРСТВО: теория и практика 129 Ключевые слова: функция защиты, предва- рительное расследование, процесс доказыва- ния, полномочия защитника, адвокатское расследование. Key words: protection function, preliminary investigation, proving process, lawyer’s pow- ers, lawyer investigation. В ч. 2 ст. 48 Конституции Российской Федерации закреплено следующее: «Каждый за- держанный, заключенный под стражу, обвиняемый в совершении преступления имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента соответственно задержания, заключе- ния под стражу или предъявления обвинения». Таким образом, Конституция закрепила за ад- вокатом процессуальное положение защитника по уголовному делу. С принятием УПК РФ су- ществует неразрешенная до сегодняшнего дня проблема неравенства процессуального положе- ния адвоката-защитника и следователя на стадии предварительного расследования. И это не- смотря на то, что одним из фундаментов современного уголовного процесса в стране является разделение и равенство функций защиты и обвинения, указанного в статье 17 УПК РФ. Надо отметить, что еще во время проведения судебной реформы в 90-х годах прошло- го века, в проектах уголовно-процессуального закона уже предусматривалось расширение полномочий защитника на стадии предварительного расследования. Так, например, в проекте УПК Государственно-правового управления при Президенте РФ предусматривалось проведе- ние защитником «частных расследованных мер». Адвокат мог обращаться к частному детек- тиву для проведения частных следственных действий путем использования наблюдателя. Окончание же частного осмотра, частного освидетельствования и других следственных дей- ствий следовало бы признавать доказательствами [8]. В одном из проектов УПК РФ преду- сматривалось следующее: «Защитнику и представителю потерпевшего обеспечивается воз- можность самостоятельно собирать доказательства по делу, допустимость которых устанав- ливается законом. Ничем не может быть ограничено право адвоката встречаться с очевидца- ми события и другими лицами, располагающими какими-либо сведениями по делу, требовать их вызова и допроса» [4]. В настоящее время, например, исследователь А.С. Александров предлагал ввести в УПК РФ следующие изменения под общим названием «Доктринальная модель уголовно-процессуального доказательственного права РФ»: под «диспозитивностью и равенством сторон в уголовном процессе» следует понимать, что сторона обвинения и защи- ты свободны в собирании и предоставлении доказательств [1]. Следовательно, это означало бы фактическое включение защитника в круг субъектов доказывания. Но и на современном этапе развития уголовно-процессуального законодательства дискуссии по поводу роли адво- ката-защитника при расследовании преступления не утихают. Выделим некоторые проблемы неравнозначного положения защитника в процессе доказывания. Так, существует проблема предоставления доказательств адвокатом-защитником. У адвоката-защитника нет полномочий по предоставлению доказательств о невиновности об- виняемого (клиента), как у следователя. Следователь полномочен проводить все следствен- ные действия по установлению виновности лица в совершении преступления. Например, до- прос, освидетельствование, осмотр места происшествия и другие. В свою очередь, защитник может провести опрос лиц (с их согласия), истребовать справки, документы (ч. 3 ст. 86 УПК РФ). Но как справедливо отмечает П.А. Лупинская «документы, предметы, сведения, полу- ченные в результате опроса защитником лиц, не отвечают такому обязательному свойству доказательств, как допустимость, так как они не получены и не закреплены в процессуальном порядке и в процессуальной форме» [5, с. 254]. На наш взгляд представляется обоснованным, что если подозреваемый (обвиняемый) отказался давать показания, то тогда защитник непо- средственно переходит к собиранию доказательств путем проведения частных следственных действий [2]. Нам представляется, что частные следственные действия это, во-первых, осу- ществляемые в рамках уголовно-процессуального закона адвокатом-защитником деятель- № 1 (55) 2019 ) 130 ность по формированию защитительной позиции путем собирания необходимых доказа- тельств, которые установлены в законе (ст. 73 УПК РФ). Во-вторых, это наделение адвоката- защитника определенными полномочиями, которые должны быть отражены в специальном законе о статусе адвоката в Российской Федерации. К частным следственным действиям следует относить допрос очевидцев, свидетелей, частное освидетельствование, частная экспертиза и соглашение между адвокатом- защитником и частным детективом. В первую очередь, необходимо разъяснить, что понимать под допросом очевидцев. В УПК РФ зафиксировано, что по общему правилу допрос прово- дится в рамках предварительного следствия следователем в рамках расследования уголовного дела. Мы предлагаем наделить следственными полномочиями адвоката-защитника в рамках допроса очевидцев преступления и свидетелей. Однако если очевидец преступления уже был допрошен в рамках осмотра места происшествия или других следственных действий, или в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий и уже после этого приобрел статус свидетеля, то необходимость в допросе данного лица в качестве очевидца со стороны защиты отпадает. Однако если адвокат в ходе собирания информации в целях формирования своей защиты находит нового очевидца, то он в рамках этого допроса проводит и фиксирует (по аналогии с адвокатским опросом) в протоколе допроса очевидца его показания. Безусловно, мы понимаем, что предоставление такого права может породить злоупотребления со стороны защиты. Поэтому необходимо будет направлять данный допрос следователю, которому будет принадлежать последнее слово относительно степени пределов и предмета полученной дока- зательственной информации. Данное решение следователя, возможно, будет обжаловать за- щитником в суде с последующим вызовом этого очевидца на судебный допрос. Кроме того, под допросом свидетеля со стороны защиты следует понимать такое про- цессуальное действие, суть которого заключается в том, что адвокат-защитник во время окончания предварительного расследования знакомится с материалами уголовного дела. На этом основании он имеет право письменно уведомить следователя о проведении допрос сви- детеля, показания которого обосновывают позицию обвинения. При этом, адвокат имеет пра- во уведомить свидетелей (на основании его контактной информации из материалов уголовно- го дела), что он желает допросить его в рамках уголовного дела, выяснить у него информа- цию о тех фактах, которые известны ему. Спорным является вопрос последствий дачи проти- воречивых показаний свидетеля при таком допросе. Будет ли направлена уголовная ответ- ственность на такого свидетеля при даче им ложных показаний? Нам представляется ответ на данный вопрос отрицательным, т.к. статусом свидетеля его наделяет государство в лице сле- дователя, о чем свидетельствует протокол допроса свидетеля. Поэтому речь будет идти толь- ко о тех свидетелях, которые потенциально полезны для защитника и его защитительной по- зиции в рамках расследования. Но надо отметить, что протокол допроса должен подписы- ваться защитником и свидетелем, и который будет являться доказательством в суде, напри- мер в тех случаях, когда показания свидетеля на следствии будут кардинально отличаться от показаний данных защитнику. В таком случае необходимо будет установить истину в судеб- ном разбирательстве путем исключения противоречий из материалов уголовного дела. И то- гда может возникнуть ситуация в которой будут доказаны ложные свидетельские показания. В то же время, к частному следственному действию может относиться частное освиде- тельствование. Оно проводится специалистом по назначению защитника с целью освидетель- ствования подзащитного на наличие или отсутствие наркотического, алкогольного или иного опьянения, наличие телесных повреждений. Конечно, в данной ситуации защитнику необхо- димо опираться на результаты действий органов предварительного расследования. Если же подозреваемый был задержан в состоянии опьянения по версии следствия, то защитник имеет право незамедлительно после освидетельствования с противоположной стороны провести ПРАВОВОЕ ГОСУДАРСТВО: теория и практика 131 аналогичное в другом медицинском учреждении или с другим специалистом. Достоверность же полученной информации и с той и с другой стороны будет установлена в суде. Что же следует понимать под заключением соглашения между защитником и детекти- вом? Надо вспомнить, что введение процессуальной фигуры детектива в уголовном процессе предлагали и авторы одного из вариантов УПК РФ [8], и были поддержаны другими учеными процессуалистам. Так, например В.В. Конин указывал, что «к сбору доказательств, опровер- гающих обвинение и поиску свидетелей следует подключить частного детектива» [3]. При этом автор разъяснял следующую тактику действий защитника: заключив соглашение, част- ный детектив осуществляет сыскную деятельность на основании ст. 5 Закона РФ «О частной детективной и охранной деятельности в российской федерации», т.е. устный опрос граждан и должностных лиц (с их согласия), наведение справок, изучение предметов и документов (с письменного согласия их владельцев), внешний осмотр строений, помещений и других объ- ектов, наблюдение. Тем самым частный детектив сам проводит параллельное расследование, а защитник «ходатайствует о допросе частного детектива как свидетеля и в процессе сообща- ет необходимую информацию следователю» [7]. Возможен и альтернативный вариант, когда собранную информацию частный детектив предоставляет по ситуации – органу предвари- тельного расследования, суду или защитнику. На наш взгляд, представляется целесообразным предоставить защитнику право заклю- чать с частным детективом соглашение о проведение параллельного расследования, резуль- таты которого будут предоставлены защитнику. В зависимости от того какую информацию получил детектив (например, показания очевидца преступления на основании опроса или ре- зультаты видеонаблюдения) защитник ходатайствует перед следователем о приобщение дан- ных материалов к уголовному делу или вызове на допрос в качестве свидетеля очевидца. Ес- ли же защитник получает письменный отказ, то на этом отказе он пишет основания, по кото- рым не согласен с противоположной стороной и этот документ приобщается к материалам дела. Таким образом, защитнику будет предоставлен широкий перечень прав, в процессе осуществления которых он может собрать обширную доказательственную базу, что значи- тельно уравняет его в правах по отношению к органу предварительного расследования. Но при этом возникает вопрос, к чему прикреплять собранные доказательства? Формировать отдельное дело «адвокатское дело» или же прикреплять их к уже существующему уголовно- му делу. Считаем, что адвокату следует предоставить в этом случае два варианта действий. Первый, приобщать эти материалы к адвокатскому заключению, если оно будет составлено им. Второй – предоставлять их уже на стадии судебного разбирательства в качестве доказа- тельств со стороны защиты. Еще одной концептуальной является проблема произвольного отказа следователя в принятии заявлений и ходатайств, полученных от адвоката-защитника. Это свидетельствует лишь об одном: позиция следствия не объективна, а полностью субъективна по отношению к подозреваемому (обвиняемому), что говорит не о нейтральности стадии предварительного расследования, а о предвзятости по отношению к стороне защиты. Этот тезис можно под- твердить проведенным анкетированием адвокатов. На вопрос «Существует ли произвольный отказ должностных лиц на ходатайства защитника на стадии предварительного расследова- ния» 95% опрошенных ответили положительно 1 Также, мы выделяем проблему процессуального закрепления адвокатского расследо- вания, и как частное, процессуального документирования деятельности адвоката. Известный исследователь в этой области Мартынчик Е.Г. утверждал, что доказательства, собранные за- щитником, следует приобщать к материалам уголовного дела или же, как альтернативный ва- риант создавать отдельную «папку» с результатами адвокатского расследования. Что касает- ся процессуального завершения деятельности защитника, то указанный автор предлагал вве- № 1 (55) 2019 ) 132 сти в УПК такой термин как «адвокатское заключение» в противовес существующему обви- нительному заключению [6, с. 21]. При этом нам представляется, что составление адвокатского заключения будет стро- иться на основании диспозитивности, т.е. адвокату предоставляется право, а не обязанность составления адвокатского заключения. При этом следует обозначить, что составление этого документ будет идти в «противовес» обвинительному заключению, что также будет соответ- ствовать принципу состязательности в уголовном процессе. Мы предлагаем, под адвокатским (защитительным) заключением понимать итоговое процессуальное решение защитника по адвокатскому расследованию с изложением позиции стороны защиты на основании доказательственной базы, имеющейся в материалах уголовно- го дела. Следует обратить внимание на то, что указанные термины являются только теорети- ческой разработкой и не имеют до сих пор закрепления в УПК РФ. Однако при этом возникают вопросы о форме составления данного заключения, о его структуре и содержании. Конечно, возможно применить аналогию права, при которой образ- цом выступает обвинительное заключение следователя. С другой стороны, если использовать аналогию, то эти два процессуальных документа будут иметь равную юридическую силу, что противоречит утверждению о том, что доказательства собранные в ходе адвокатского рассле- дования включаются в уголовное дело, и является основой для заключения адвоката. В связи с чем, возникает необходимость наличия отдельного уголовного дела, где будут включены доказательства, приведенные стороной защиты и соответственно защитительное заключение. Но в данном варианте существует другая опасность. Защитник «не вправе занимать по делу позицию вопреки воле доверителя, за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии самооговора доверителя». Тогда как должна учитываться воля подзащитного при со- ставлении обвинительного заключения. Необходимо ли официальное согласия доверителя или ему необходимо подписать данное заключение, что будет свидетельствовать о согласии обвиняемого с доводами его защитника. Также нужно учитывать, что этот процессуальный документ будет включать такую деятельность как доказывание со стороны защиты. Таким образом, адвокатское заключение как итоговый процессуальный документ рас- следования защитника является способом приведения уголовно-процессуального законода- тельства в области досудебного производства в соответствии с принципом состязательности. На наш взгляд, представляется обоснованным составление адвокатского заключения в форме отдельного документа, к которому прилагаются доказательства со стороны адвоката. Нами также были опрошены по этому вопросу адвокаты г. Калининграда. На вопрос: «Нужно ли, на ваш взгляд, предоставить адвокату-защитнику право приобщать собранные доказательства к материалам уголовного дела?» положительно ответили 85%. Однако на во- прос: «Поясните, на ваш взгляд, необходимо ли адвокату-защитнику оформлять завершение своих действий на стадии предварительного расследования процессуальным актом (адвокат- ским заключением)?» положительно ответили только 21% опрошенных. В подтверждении своей позиции респонденты утверждают, что адвокатское заключение создаст дополнитель- ную нагрузку, что отрицательно скажется на их работе в целом. Существует и иная позиция, смысл которой сводится к тому, что введя адвокатское расследование, разрушится вся система стадий уголовного процесса. Необходимо будет пол- ностью реформировать предварительное расследование, что на практике может привести к его остановке. При этом существуют риски замедления или полной парализации практиче- ской деятельности. Однако мы считаем, что реформа предварительного расследования при- ведет в соответствие общую систему стадий с принципом состязательности сторон, и, тем са- мым, будет достигнут процессуальный баланс сторон, что избавит их от лишних процессу- альных издержек. ПРАВОВОЕ ГОСУДАРСТВО: теория и практика 133 Верховный Суд Российской Федерации в целях обеспечения единообразия судебной практики при рассмотрении уголовных дел, также акцентирует свое внимание на реализации принципа состязательности в уголовном судопроизводстве: «1. Обратить внимание судов на то, что по смыслу статьи 16 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (да- лее – УПК РФ) обеспечение права на защиту является одним из принципов уголовного судо- производства, действующих во всех его стадиях. В силу этого правом на защиту обладают: лицо, в отношении которого осуществляются затрагивающие его права и свободы процессу- альные действия по проверке сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном стать- ей 144 УПК РФ; подозреваемый; обвиняемый; подсудимый; осужденный; оправданный; ли- цо, в отношении которого ведется или велось производство о применении принудительных мер медицинского характера; несовершеннолетний, к которому применена принудительная мера воспитательного воздействия; лицо, в отношении которого уголовное дело (далее – де- ло) или уголовное преследование прекращено; лицо, в отношении которого поступил запрос или принято решение о выдаче; а также любое иное лицо, права и свободы которого суще- ственно затрагиваются или могут быть существенно затронуты действиями и мерами, свиде- тельствующими о направленной против него обвинительной деятельности, независимо от формального процессуального статуса такого лица (далее – обвиняемый)» [7]. Но в то же время Верховный Суд акцентирует внимание на досудебных стадиях расследования уголов- ного дела, а не на отдельной стадии – стадии предварительного расследования. Подводя итог, отметим, что проблема соотношения уголовно-процессуального баланса полномочий и возможностей между стороной обвинения и защиты на стадии предваритель- ного расследования не нашла до сих пор свое разрешение. Законодательное закрепление принципа состязательности в содержании статьи 15 УПК РФ не имеет ничего схожего с су- ществующим положением при расследовании на досудебных стадиях уголовного процесса. Примечание 1 В анкетировании принимали участие адвокаты некоммерческого партнерства Адвокат- ское бюро №1 и адвокаты Адвокатского бюро «Союз адвокатов» №148 г. Калининграда. Библиографические ссылки 1. Доктринальная модель уголовно-процессуального доказательственного права Российской Федерации и комментарии к ней / под ред. А.С. Александрова. М. : Юрлитинформ, 2015. 2. Доля Е.А. О доказывании и доказательствах // Уголовно-процессуальный кодекс РФ: год правоприменения и преподавания : материалы Международной научно практической конфе- ренции. М., 2014. С. 174-178. 3. Конин В.В. Тактика профессиональной защиты подсудимого в суде первой инстанции : дис. … канд. юрид. наук. Калининград, 2003. 4. Концепция уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации // Госу- дарство и право. М. : Наука, 1992. № 8. С. 46-55. 5. Лупинская П.А. Собирание доказательств. Уголовно-процессуальное право Российской Федерации : учебник / под. ред. П.А. Лупинской. М., 2013. 6. Мартынчик Е.Г. Правовые основы адвокатского расследования: состояние и перспективы фор- мирования нового института и модели // Адвокатская практика. М. : Юрист, 2012. № 1. С. 21-29. 7. Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации №29 от 30.06.2015 г. «О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголов- № 1 (55) 2019 ) 134 ном судопроизводстве» // Официальный сайт Российской газеты [Электронный ресурс]. URL: https://rg.ru/2015/07/10/verhovniy-sud-dok.html. 8. Проект общей части УПК РФ (подготовленный ГПУ Президента РФ) // Российская юсти- ция. 1994. № 9. References 1. Doktrinal'naya model' ugolovno-protsessual'nogo dokazatel'stvennogo prava Rossiyskoy Feder- atsii i kommentarii k ney (The doctrinal model of criminal procedural law of evidence of the Rus- sian Federation and comments on it), pod red. A.S. Aleksandrova. Moscow, Yurlitinform, 2015. 2. Dolya Ye.A. O dokazyvanii i dokazatel'stvakh (On proving and evidence). Ugolovno- protsessual'nyy kodeks RF: god pravoprimeneniya i prepodavaniya, materialy Mezhdunarodnoy nauchno prakticheskoy konferentsii. Moscow, 2014, pp. 174-178. 3. .Konin V.V. Taktika professional'noy zashchity podsudimogo v sude pervoy instantsii (Tactics of professional defense of the defendant in the court of first instance), dis. … kand. yurid. nauk. Kaliningrad, 2003. 4. Kontseptsiya ugolovno-protsessual'nogo zakonodatel'stva Rossiyskoy Federatsii (The concept of criminal procedure legislation of the Russian Federation). Gosudarstvo i pravo. Moscow, Nauka, 1992. No. 8, pp. 46-55. 5. Lupinskaya P.A. Sobiraniye dokazatel'stv. Ugolovno-protsessual'noye pravo Rossiyskoy Feder- atsii (Collecting evidence. Criminal Procedure Law of the Russian Federation), uchebnik. pod. red. P.A. Lupinskoy. Moscow, 2013. 6. Martynchik Ye.G. Pravovyye osnovy advokatskogo rassledovaniya: sostoyaniye i perspektivy formirovaniya novogo instituta i modeli (Legal Basis of Attorney Investigation: State and Prospects of Forming a New Institute and Model). Advokatskaya praktika. Moscow, Yurist, 2012, No. 1, pp. 21-29. 7. Postanovleniye Plenuma Verkhovnogo Suda Rossiyskoy Federatsii №29 ot 30.06.2015 g. «O praktike primeneniya sudami zakonodatel'stva, obespechivayushchego pravo na zashchitu v ugolov- nom sudoproizvodstve» (Resolution of the Plenum of the Supreme Court of the Russian Federation No. 29 of June 30, 2015 “On the practice of the application by courts of legislation ensuring the right to protection in criminal proceedings”). Ofitsial'nyy sayt Rossiyskoy gazety. URL: https://rg.ru/2015/07/10/verhovniy-sud-dok.html. 8. Proyekt obshchey chasti UPK RF (podgotovlennyy GPU Prezidenta RF) (The draft of the general part of the Code of Criminal Procedure of the Russian Federation (prepared by the Presidential Ad- ministration of the Russian Federation). Rossiyskaya yustitsiya, 1994, No. 9. Дата поступления: 28.01.2019 Received: 28.01.2019 |