курсовая работа формы(источники)права. Документ Microsoft Word. Данной работы Формы (источники) права включает в себя два понятия, каждое из которых многозначно. На протяжении существования юридической науки подходы к их пониманию различались и менялись в зависимости от позиции исследователя по отношению к пониманию сущности всего права
 Скачать 65.4 Kb.
|
Глава 2. ОСОБЕННОСТИ ОСНОВНЫХ ИСТОЧНИКОВ ПРАВА В РАМКАХ РАЗЛИЧНЫХ ПРАВОВЫХ СИСТЕМ2.1 Источники англосаксонского праваПраво англосанконской семьи по своей природе и содержанию является «судейским правом», прецедентным правом (case law). Фактически право создается самими судьями – его основу составляют судебные решения по различным вопросам. На первый план выступает судебная практика: суд при решении дела руководствуется решением вышестоящего суда или суда той же инстанции по аналогичному вопросу. Родиной прецедентного права принято считать Англию. Так называемое общее право, которое создавалось королевскими судами, как раз и было правом судебной практики. Такая практика существует до сих пор. Действие данной системы строится на следующих правилах. Решения, вынесенные Палатой лордов, являются обязательными прецедентами для всех судов и для самой Палаты лордов. Решения, принятые Апелляционным судом, обязательны для самого этого суда и для всех судебных инстанций, кроме Палаты лордов. Решения, принятые Высшим судом правосудия, обязательны для низших судов и играют важное значение и обычно используются как руководство различными отделениями Высокого суда и Судом Короны. Залогом успешного функционирования системы прецедентного является наличие систематизированных судебных отчетов. В ходе их составления и публикации отсеиваются такие решения судов, которые не следует считать прецедентами. Различают два вида прецедентов: деклараторный и креативный. Деклараторным прецедентом следует называть уже существующее решение суда, которое применяется в новом деле. Креативным прецедентом называется новое судебное решение, не имеющее аналогов до этого. Структура судебного решения включает в себя несколько частей, из которых обязательной является только ratio decidendi – принцип, лежащий в основе решения, которое включается в систему права и которому будут впоследствии следовать судьи. Следующая часть – obiter dictum (попутно сказанное) – умозаключение, основанное на факте, не являющемся предметом рассмотрения суда, обоснование убедительности решения. Только судья, позднее использующий прецедент, определяет, что в решении есть ratio decidendi, а что obiter dictum. Следующий источник права, характерный для англосаксонского права, – закон. Закон в таком контексте понимают как общевидовое понятие – в него включаются и законы (статуты), и подзаконные акты – то есть акты законодательной и исполнительной власти в противоположность судебной власти. Традиционно в англосаксонской семье права закон не считают нормальной формой выражения права – судьи применяют закон, но норма, содержащаяся в нем, окончательно входит в состав права лишь после ее толкования и применения в судебных решениях, судьи предпочтут использовать прецедент, содержащий ссылку на норму закона, чем сам закон. В последнее время можно говорить о формировании нового раздела в английском праве – сейчас «закон и подзаконные акты не могут считаться второстепенными: они фактически играют такую же роль, как аналогичные источники права на Европейском континенте»24. Большая часть из этих законов направлена на развитие отдельных отраслей общества (социальное обеспечение, экономика, транспортная система). Положение закона в Великобритании становится более похожим на статус закона в США, где его значение несравнимо больше. Во многом это определено наличием федеральной Конституции, что укрепляет роль писаного права как такового. Спецификой в США обладает и правило прецедента – star decisis – в силу федеративного устройства государства и наличия как системы федеральных судов, так и судебной системы штатов, а, следовательно, и разграничение предметов их регулирования. Так Верховные суды федерации и штатов не обременяют себя обязательностью своих решений, они признают гибкость прецедентной системы и могут порой вносить изменения в судебную практику благодаря толкованию Конституции (реже – законов). Кроме того, свою силу прецедент имеет в пределах судебной системы одного суверенного штата. Прочие источники права (доктрина, обычай, правовые традиции) играют действительно второстепенную роль, хотя по-прежнему имеют определенное значение, например, когда по вопросу какого-либо дела «нет ни прецедента, ни законодательной нормы, ни обязательного обычая»25. Обычай в данной системе права признается обязательным, то есть считается источником права, только если он обладает характером старинного обычая. Вновь возникающие же обычаи вскоре санкционируются судебной практикой или законом, поэтому теряют статус обычая, превращаясь в законодательную норму. Доктрина и разум могут быть полезны только в целях восполнения пробелов в праве, возникающих из-за казуистического характера общего права. Так создаются новые нормы, основанные на разумном решении спора, когда по определенному вопросу нет ни приемлемой нормы, ни прецедента, ни обычая. В некоторых национальных правовых системах в качестве особого источника права выделяются «интегрированные» в них принципы и нормы международного и зарубежного (национального) права. |