Поручительство и банковская гарантия. Диплом Поручительство и банковская гарантия как способы обеспечения исполнения обязательств
 Скачать 313.5 Kb.
|
|
2 Современные проблемы поручительства и банковской гарантии как способов обеспечения исполнения обязательств 2.1 Сравнительный анализ поручительства и банковской гарантии как способов обеспечения исполнения обязательств Исходя из определения банковской гарантии, можно сделать вывод о том, что она представляет собой одностороннюю сделку, обеспечивающую в силу своей независимости от основного обязательства любые обязательства. В отличие от поручительства, которое возникает из договора и носит акцессорный характер, банковская гарантия представляет собой самостоятельный, независимый инструмент обеспечения обязательства. Поручительство принадлежит к традиционным способам обеспечения обязательства и используется в отношениях физических и юридических лиц. Но в условиях рыночной экономики юридические лица чаще используют банковскую гарантию как специфический способ обеспечения. Также существует спор по поводу отнесения банковской гарантии к разновидности поручительства. Например, некоторые ученые квалифицируют банковскую гарантию как специфический суррогат поручительства, отмечая при этом множество различий. По мнению других авторов, банковская гарантия является неким результатом развития института гарантии, имевшего место в гражданском праве советского периода. Третьи считают, что банковская гарантия принципиально отличается от ранее использовавшейся гарантии, являвшейся разновидностью поручительства, приспособленной к административно-командной системе. Но при этом они находят общие черты с договором страхования, поскольку видят в качестве основания привлечения гаранта к уплате бенефициару денежной суммы так называемый гарантийный случай При таком множестве взглядов на правовую природу гарантии основной является позиция, согласно которой банковская гарантия представляет собой новый и самостоятельный способ обеспечения исполнения обязательства. Необходимо отметить особый субъектный состав данных правоотношений. В качестве гаранта могут выступать лишь банки, иные финансовые учреждения и страховые организации (статья 560 ГК), то есть юридические лица с особой специализацией. Также в число субъектов входят принципал и бенефициар. Такой состав обеспечивает развитие конструктивного содержания обязательственных правоотношений при сохранении института ответственности в гражданском праве. Независимость банковской гарантии от основного обязательства является одной из главных отличительных черт и характеризует данный институт как самостоятельный по сравнению с другими способами обеспечения обязательств и в то же время перспективный в кредитной сфере. Таким образом, банковская гарантия, являясь достаточно новым правовым институтом, имеет ряд существенных особенностей (особый субъектный состав, независимость банковской гарантии от основного обязательства и др.), позволяющих выделить этот способ обеспечения обязательства как один из наиболее эффективных в условиях рыночной экономики. Кроме того, институт банковской гарантии и в нынешнем его проявлении отражает закономерные явления в обществе и не является «простым вмонтированием в условиях восторга перед рынком органически не свойственных нашему праву конструкций и категорий» Проблема неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств является для кредитора одной из самых важных в гражданско-правовых сделках. Таким образом, всякое обязательство нуждается в защите, именуемой в цивилистике обеспечением. Необходимо уточнить лишь принципиальное отличие банковской гарантии от иных способов обеспечения обязательств, а также определить, в какой мере обязательство гаранта не зависит от основного обязательства. Существенным отличием банковской гарантии является признак независимости обязательства гаранта от основного обязательства. В иных способах обеспечениях исполнения обязательств вторичные обязательства зависят от производных. Исследуя признак независимости, необходимо сразу обратить внимание на формулировку названия статьи 562 ГК «Независимость гарантии от основного обязательства». На первый взгляд, она может показаться неудачной. Ведь от основного обязательства не зависит только обязательство гаранта, а не вся банковская гарантия. Однако содержание нормы должно заключать в себе правовое значение. Таким образом, говоря о независимости банковской гарантии, подразумевается, прежде всего, что речь идет исключительно о независимости обязательства гаранта перед бенефициаром от основного обязательства. Можно выделить следующие проявления независимости гарантийного обязательства от основного: 1) недействительность основного обязательства не влечет недействительности обязательства гаранта перед бенефициаром; 2) банковская гарантия продолжает действовать при изменении основного обязательства; 3) отсутствие письменного соглашения между принципалом и гарантом не влечет недействительности гарантийного обязательства гаранта перед бенефициаром; 4) прекращение основного обязательства независимо от оснований не может повлечь прекращения гарантии; 5) при переводе принципалом долга на иное лицо гарант не освобождается от исполнения обязательства, а также данные действия должника не влекут прекращения обязательства гаранта; 6) исполнение принципалом обязательства в части или полностью не влечет прекращения обязательства гаранта; 7) на срок давности по гарантийному обязательству не влияет истечение срока исковой давности по основному обязательству. Независимость гарантии, по мнению Брагинского М.И. и Витрянского В.В., проявляется в том, что основаниями для отказа в удовлетворении требования бенефициара могут служить исключительно обязательства, связанные с несоблюдением условий самой гарантии, не имеющие отношения к основному обязательству. В соответствии со статьей 565 ГК гарант может отказать бенефициару в случаях, когда он имеет на это право, без указания, в чем заключается несоответствие требования и приложенных документом условиям гарантии. Следовательно, бенефициар может получить мотивированный отказ. Но если он самостоятельно или по подсказке гаранта найдет и устранит это несоответствие, то вправе повторно предъявить требования и документы гаранту в пределах срока действия гарантии. Вместе с тем необходимо отметить, что законодателем допускается оговорка относительно возможного влияния отношений между гарантом и принципалом на обязательство. Например, при определении вступления в силу банковской гарантии. Так, согласно части 2 статьи 561 ГК, гарантия вступает в силу со дня ее выдачи, если в ней не предусмотрено иное. Если в банковской гарантии будут зафиксированы отлагательные условия вступления ее в силу, связанные с выполнением обязательств принципала перед гарантом, гарантия является действительной с момента надлежащего исполнения этих обязательств. Существенно и то, что, если то или иное условие не обозначено в гарантии как отлагательное, его невыполнение не может влиять на обязательства гаранта перед бенефициаром. Конечно, банковская гарантия является достаточно надежным, широко используемым способом обеспечения интересов кредитора. Однако обязательства гаранта не настолько независимы от основного обязательства, прежде всего в связи с существованием возможного умышленного введения в заблуждение бенефициаром гаранта. Наличие в гарантии отлагательного условия вступления ее в силу доказывает влияние отношений между гарантом и принципалом на обязательство, составляющее содержание банковской гарантии. Ответственность гаранта перед бенефициаром — это самостоятельная гражданско-правовая ответственность. Гражданско-правовая ответственность подразделяется на договорную и недоговорную. Основное отличие между ними заключается в том, что договорная ответственность наступает в случаях, предусмотренных не только законом, но и сторонами в договоре, тогда как недоговорная ответственность определяется только законом. Таким образом, основанием возникновения гражданско-правовой ответственности является закон или договор. Общим условием ответственности является факт нарушения обязательства. Нарушением обязательства применительно к гарантии является неисполнение или ненадлежащее исполнение гарантом своего обязательства и выражается в том, что гарант: 1) по надлежащему требованию бенефициара не уплатил гарантийную сумму; 2) удовлетворил требования бенефициара не в полном объеме; 3) допустил неоправданную просрочку в удовлетворении требования бенефициара. То есть можно сделать вывод, что нарушение гарантом обязательств — это неправомерное пользование чужими деньгами вследствие просрочки их уплаты и сбережение денежных средств за счет другого лица при необоснованном отказе в удовлетворении требования бенефициара. Поскольку обязательство гаранта состоит в уплате денежной суммы, то за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства гарант может нести ответственность в виде уплаты процентов (статья 625 ГК). Гарант может предусмотреть повышенную ответственность за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства по сравнению с ответственностью, установленной статьей 625 ГК, снизить ее или вообще исключить, предусмотрев самый минимальный процент. Таким образом, законодатель подчеркивает особое положение гаранта тем, что дает последнему возможность самостоятельно определить размер своей ответственности. Надлежащее исполнение принципалом своих обязательств зависит от того, воспользовался ли бенефициар предоставленным ему по банковской гарантии правом предъявить гаранту требование об уплате гарантийной суммы. Если в течение срока, на который выдана банковская гарантия, бенефициар не предъявил гаранту требование об уплате денежной суммы, то надлежащее исполнение обязательства со стороны принципала будет ограничиваться уплатой гаранту вознаграждения за выдачу гарантии. В случае если бенефициаром предъявлено требование гаранту и оно удовлетворено, то надлежащим исполнением помимо уплаты вознаграждения будет возмещение гаранту по его регрессному требованию сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии. Следовательно, нарушениями обязательства принципалом могут быть: 1) нарушение срока уплаты вознаграждения; 2) уплата вознаграждения не в полном объеме; 3) неуплата вознаграждения; 4) нарушение срока возмещения в порядке регресса сумм, уплаченных бенефициару; 5) возмещение в порядке регресса сумм, уплаченных бенефициару не в полном объеме; 6) невозмещение в порядке регресса сумм, уплаченных гарантом бенефициару. 17В рамках операции по предоставлению гарантии совершается два вида сделок: собственно банковская гарантия и договор о предоставлении банковской гарантии. То есть, если гарант выдал недействительную гарантию, то невыдача банковской гарантии тоже является неисполнением гарантом своих обязательств по соглашению о предоставлении гарантии, так как предмет соглашения о предоставлении гарантии — выдача надлежащей гарантии. Также в соглашении о предоставлении гарантии может быть установлено, что: 1) за пользование денежной суммой, которую гарант заплатил бенефициару, принципал обязан заплатить проценты до даты возмещения этой суммы гаранту в порядке регресса; 2) принципал обязан заплатить неустойку за просрочку возмещения суммы, уплаченной бенефициару; 3) принципал обязан заплатить неустойку за просрочку уплаты вознаграждения за выдачу гарантии. В этих случаях принципал будет нести ответственность в соответствии с соглашением. Так, реальная угроза для сторон лишиться денежных средств, которыми они обладают, будет стимулировать правомерное поведение сторон. Банковская гарантия и договор поручительства - сравнительно надежные способы обеспечения исполнения обязательств, получившие наряду с залогом и неустойкой широкое распространение в гражданском обороте. О них немало написано в юридической литературе, довольно обширна также практика применения законодательства, регулирующего поручительство и банковскую гарантию. Однако некоторые практические проблемы, связанные с этими способами обеспечения обязательств, остаются недостаточно исследованными. Часто авторами публикаций, посвященных банковской гарантии, подчеркивается, что круг субъектов, которые могут быть гарантами, исчерпывающим образом определен в ст. 368 ГК РФ. Согласно ст. 368 ГК РФ банковскую гарантию могут выдавать (выступать гарантами) только банки, иные кредитные учреждения. В соответствии со ст. 368 ГК РФ "перечень юридических лиц, могущих выступать гарантами, исчерпывающий". Если же банковская гарантия выдается юридическим лицом, не имеющим соответствующей лицензии (на осуществление банковской или иной кредитной деятельности либо на осуществление страховой деятельности), то такая гарантия может быть признана недействительной в силу того, что "в данном случае налицо порок банковской гарантии с точки зрения субъекта, выступающего гарантом".18 Но в такой трактовке остается открытым вопрос о том, будет ли действительна гарантия, которая в своем названии не содержит слово "банковская" и которая выдана лицом, не являющимся кредитной или страховой организацией. Неудачное наименование этого способа обеспечения обязательств - "банковская гарантия", которое все-таки было утверждено законодателем. Ведь, строго говоря, его использование некорректно даже в случае, когда гарантом выступает страховая организация. И дело здесь не только в "игре слов", а скорее в законодательной небрежности. Во-первых, существуют нормы банковского права и законодательства о страховании, которые противоречат нормам ст. 368 ГК, позволяющей страховщикам выступать гарантами по банковским гарантиям. Так, в соответствии со ст. 5 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" выдача банковской гарантии относится исключительно к банковской операции. Согласно ст. 7 того же Закона устанавливается правило, что ни одно юридическое лицо в РФ, за исключением получившего от Банка России лицензию на совершение банковских операций, не может использовать в своем наименовании слово "банк" или иным образом указывать на то, что данное юридическое лицо имеет право на осуществление банковских операций. В соответствии с п. 1 ст. 6 Закона "О страховании" от 27.11.1992 N 4015-1 страховым организациям запрещена банковская деятельность. Таким образом, из норм банковского законодательства и законодательства о страховании следует, что страховые компании также не имеют права выдавать банковские гарантии, а сделки по выдаче банковской гарантии страховыми организациями могут быть признаны недействительными как противоречащие правоспособности таких организаций. Во-вторых, и в силу самой терминологии, и в силу вышеизложенных причин не совсем благозвучно и юридически корректно называть банковской гарантию, выдаваемую страховой организацией. Закон РФ от 27.11.1992 N 4015-1 "О страховании" в связи с принятием Федерального закона от 31.12.1997 N 157-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации "О страховании" именуется "Об организации страхового дела в Российской Федерации". Кроме того, существует и вопрос о недействительности гарантийных писем, выдаваемых юридическими лицами, не являющимися банками или страховыми компаниями. Ведь при "автоматическом" признании таких гарантийных писем недействительными кредиторы, которые принимают их в качестве обеспечения, лишаются права на защиту своих интересов. В пользу действительности подобных гарантийных писем можно привести следующие доводы. Во-первых, в соответствии со ст. 322 ГК солидарная обязанность, характерная для банковской гарантии, может быть предусмотрена договором. Во-вторых, согласно ст. 313 ГК у должника имеется возможность возложить исполнение обязательства на третье лицо, и в этом случае кредитор обязан принять исполнение, предложенное за должника третьим лицом. В-третьих, в соответствии со ст. 329 ГК исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией и другими способами, предусмотренными законом или договором. Таким образом, перечень способов обеспечения, названных в ст. 329, не является исчерпывающим. Поэтому не исключаются другие способы обеспечения, о которых стороны договорились и закрепили эту договоренность. Гарантийное письмо любого юридического лица может рассматриваться как самостоятельный способ обеспечения обязательств, отличный от банковской гарантии. Такое гарантийное письмо, содержащее существенные условия поручительства, вместе с письмом о принятии его кредитором может рассматриваться и как договор поручительства. В этом случае возникает только вопрос: должно ли подобное обязательство третьего лица называться именно поручительством или достаточно содержащихся в договоре существенных условий поручительства? Но в любом случае представляется недопустимым признавать гарантийное письмо недействительным только из-за того, что его выдали не банк и не страховая компания. Однако и в случае признания действительными гарантий, выдаваемых не банками и не страховщиками, все же придется констатировать, что правоотношения по таким гарантиям будут регулироваться только нормами § 1 главы 23 ГК и соответствующими условиями соглашения сторон, но не будут регулироваться нормами § 6 главы 23, поскольку последние ограничивают регулирование гарантийных правоотношений по субъектному составу. В этой связи не согласимся с мнением авторов комментария части первой ГК РФ из Института законодательства и сравнительного правоведения, утверждающих, что следует считать возможной выдачу гарантии на условиях § 6 главы 23 ГК и другими субъектами гражданского права (примечание авт. - не кредитными и не страховыми организациями), поскольку согласно п. 1 ст. 329 ГК способы обеспечения обязательств могут самостоятельно предусматриваться заинтересованными в том сторонами.19 На практике нередко заключаются договоры поручительства, обеспечивающие исполнение обязательств, в которых должник или поручитель (при неисполнении обязательства должником) должны произвести платеж в иностранной валюте. В частности, речь идет об обеспечении обязательств заемщика по кредитному договору, согласно которому кредит предоставлен и, соответственно, подлежит погашению в иностранной валюте. Кредиторам, принимающим поручительство в качестве обеспечения подобных обязательств, следует помнить, что расчеты поручителя с кредитором являются не текущей валютной операцией, а операцией с движением капитала в соответствии с п. 7 ст. 1 Закона "О валютном регулировании и валютном контроле". Действуют банковские правила, в соответствии с которыми поручителем по таким обязательствам может выступать только коммерческий банк, имеющий валютную лицензию Банка России. Что касается поручителя, не являющегося коммерческим банком с валютной лицензией, то он может исполнить свое обязательство в иностранной валюте только при наличии соответствующей разовой лицензии ЦБ. Поэтому кредитор, заключая договор поручительства, предусматривающий исполнение в иностранной валюте, с поручителем, не имеющим соответствующей лицензии, сильно рискует. Договор может быть признан судом недействительным как не соответствующий валютному законодательству в соответствии со ст. 14 Закона "О валютном регулировании и валютном контроле". То же самое относится и к ситуации, когда кредит, выданный российским банком в российских рублях резиденту, обеспечивается поручительством нерезидента. Так, в соответствии с п. 7 ст. 1 названного Закона расчеты между резидентами и нерезидентами в валюте РФ отнесены к категории валютных операций. Поэтому исполнение своих обязательств таким поручителем - нерезидентом также является валютной операцией с движением капитала. Нередко возникает вопрос, каким должен быть договор поручительства: двусторонним (заключаться между кредитором и поручителем) или трехсторонним (помимо кредитора и поручителя, третьей стороной выступает еще и должник). Полагаем, что, несмотря на возможность заключать двусторонний договор (он будет, конечно, действительным), все же предпочтительнее заключать трехсторонний. Это важно прежде всего для более полной защиты интересов поручителя. Данная позиция становится понятной, если проанализировать нормы ст. 365 ГК. В п. 1 этой статьи содержится правило, согласно которому к поручителю, исполнившему обязательство, переходят все права кредитора по этому обязательству и права, принадлежащие кредитору как залогодержателю, в том объеме, в каком поручитель удовлетворил требование кредитора. Поручитель также вправе требовать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитору, и возмещения иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника. Хотя размер процентов и не указан прямо и определенно в ст. 365, но "исходя из общих правил, регламентирующих уплату процентов за пользование чужими денежными средствами (ст. 395 ГК), можно сделать вывод, что размер процентов должен определяться ставкой рефинансирования Центрального банка, а начальный момент - датой исполнения поручителем своего обязательства перед кредитором, поскольку именно с этого момента на стороне поручителя возникает право требования к должнику по денежному обязательству". Но если к таким процентам применима ст. 395, есть возможность в договоре поручительства установить и повышенный по сравнению со ставкой рефинансирования размер процентов, взыскиваемых поручителем с должника. Однако это возможно при условии, что договор поручительства будет трехсторонним, с участием должника в качестве стороны договора20. Другой аргумент в пользу трехстороннего договора дает анализ нормы п. 3 ст. 365. Эта норма диспозитивная, она позволяет установить иные правила (в том числе в договоре между поручителем и должником) по сравнению с теми, что содержатся в п. 1 и 2 ст. 365. Таким образом, трехсторонний договор поручительства предпочтительней хотя бы потому, что позволяет сторонам более гибко и содержательно урегулировать правоотношения. Приведем пример. В соответствии с п. 2 ст. 365 по исполнении поручителем обязательства кредитор обязан вручить поручителю документы, удостоверяющие требование к должнику, и передать права, обеспечивающие это требование. Не вполне ясно, какие это должны быть документы (особенно в случае частичного исполнения обязательства поручителем, частичного исполнения длящегося обязательства). Данную проблему можно было бы решить именно тем, что подробно описать в трехстороннем договоре поручительства все эти процедурные вопросы по документообороту между сторонами, установить сроки передачи документов в ходе исполнения обязательств, в частности срок обращения поручителя, исполнившего обязательство, к должнику. Необходимо также расписывать и взаимоувязывать все процедурные вопросы по передаче кредитором документов, обосновывающих регрессный иск, в случае если обязательства должника солидарно исполняют несколько поручителей в определенных частях. Это важно сделать именно в договоре, поскольку закон не содержит прямых указаний, как нескольким поручителям и должнику регулировать отношения между собой. Гаранты нередко забывают, что в соответствии со ст. 379 ГК право гаранта потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, определяется соглашением гаранта с принципалом, во исполнение которого была выдана гарантия. Иными словами, имеет право гарант предъявить регрессный иск или нет, должно быть прямо предусмотрено в соглашении о предоставлении гарантии, заключаемом между гарантом и принципалом. В случае отсутствия в соглашении о предоставлении гарантии условия о регрессе гарант будет иметь неблагоприятные последствия, так как окажется лишен возможности предъявить регрессный иск к принципалу о возмещении уплаченной за последнего бенефициару суммы. Изложенный выше подход к толкованию ст. 379 "не соответствует норме, содержащейся в п. 1 ст. 379 ГК РФ ни по ее содержанию, ни по буквальному ее выражению. Указанная норма не устанавливает правила, в соответствии с которым право гаранта на регрессные требования к принципалу возникает из соглашения с последним. Если же рассматривать данную проблему по существу, то нельзя не заметить, что противоположный подход, в соответствии с которым гарант получает право на регрессное требование к принципалу в отношении суммы, уплаченной бенефициару, только в случае, предусмотренном соглашением между гарантом и принципалом, при отсутствии такого соглашения допускает неосновательное обогащение принципала" Исходя из буквального толкования нормы п. 1 ст. 379, что под правом гаранта потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, следует понимать прежде всего саму возможность предъявления регрессного иска. Это также может быть объяснено строго формальным характером правоотношений по банковской гарантии между сторонами по сравнению с правоотношениями по другим видам обеспечения обязательств. Ведь применительно к банковской гарантии законодатель не говорит о солидарной ответственности гаранта и принципала, что в данном случае делает проблематичным применение правила, установленного п. 2 ст. 325 ГК, которое безусловно позволяет должнику предъявить регрессный иск к остальным должникам. Более того, также несправедливо неосновательное обогащение бенефициара в случае получения им одних и тех же сумм долга и с принципала, и с гаранта, что, по существу, позволяет сделать бенефициару п. 2 ст. 376 ГК. В § 6 гл. 23 ГК отсутствует норма, позволяющая в рамках обязательства по банковской гарантии каким-то образом противодействовать неосновательному обогащению бенефициара. Это лишний раз подтверждает формальный характер банковской гарантии и заставляет скептически взглянуть на возможность апеллировать к принципу справедливости как к панацее от почти узаконенной возможности неосновательного обогащения бенефициара или принципала. Поэтому ссылки упомянутых авторов на то, что наше толкование допускает неосновательное обогащение, состоятельны с точки зрения принципа справедливости, но не основаны на соответствующей норме закона. В данном случае это скорее вопрос к законодателю: почему норма допускает неосновательное обогащение принципала, а правоприменителю ничего не остается, как применять норму в том виде, в котором она есть? В этой связи гаранту как наиболее уязвимой стороне данных правоотношений необходимо детальное закрепление своих прав, в том числе права на регрессный иск. Что касается защиты интересов бенефициара, то в первую очередь бенефициару следует обращать внимание на все вопросы, связанные с риском признания судом банковской гарантии недействительной. Наибольший риск признания банковской гарантии недействительной возникает при ее подписании неуполномоченным лицом организации - гаранта, а также при наличии дефекта формы банковской гарантии, связанного с ее сроком. Судебная практика идет по пути признания банковской гарантии и договора поручительства недействительными при подписании их неуполномоченным лицом организации - гаранта или лицом, превысившим свои полномочия. Так, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в Постановлении от 2 июня 1998 г. N 2716/98 направил дело на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции, указав на то, что в силу ст. 53 ГК юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами. От имени ответчика - гаранта договор гарантии был заключен директором, не отнесенным уставом к органам управления. По уставу органами управления организации - ответчика являются общее собрание и правление. Определение порядка предоставления гарантий входит в компетенцию правления. С указанными обстоятельствами Высший Арбитражный Суд РФ связал юридическую силу договора, который оспаривался по этому делу. В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18 июня 1996 г. N 753/96 договор гарантии, подписанный коммерческим директором фирмы, не имеющим соответствующих полномочий, признан судом недействительным. Это Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ поучительно тем, что наглядно иллюстрирует необходимость внимательного отношения бенефициара к проверке полномочий лица (органа), подписывающего договор поручительства или банковскую гарантию. Особую остроту данный вопрос может приобретать в связи со строго формализованным, сугубо документальным характером отдельных возникающих правоотношений, к которым относятся и правоотношения по поводу поручительства и банковской гарантии. Вообще практика признания судами договоров или иных документов недействительными на основании их подписания неуполномоченным лицом носит по-прежнему достаточно распространенный характер. Но кредитор не должен упускать из виду возможные законные контрдоводы в противовес ссылкам должника на подписание того или иного документа неуполномоченным лицом и своевременно корректировать свою процессуальную тактику. Например, в споре из поставки товара или предоставления кредита при недобросовестных действиях должника, спекулирующего на проблеме отсутствия полномочий (или превышения полномочий) лица, подписавшего документы, кредитору более предпочтительно основывать свои требования к солидарным должникам не на действительности самого договора (включая поручительство или гарантию), а на доказывании иных обстоятельств дела. К ним можно отнести такие, как: фактическое пользование должником предоставленными денежными средствами или распоряжение полученным товаром. При этом кредитор может прибегать к анализу финансовой и бухгалтерской документации сторон и использовать ссылки на альтернативные гражданско - правовые институты, которые сопутствуют сложившимся правоотношениям, например неосновательное обогащение, внедоговорная поставка, а иногда и использовать метод уголовно - правового воздействия (при наличии соответствующих признаков). Это тем более необходимо при правовой оценке правоотношений сторон по договору поручительства или банковской гарантии, наличие или отсутствие определенных юридических фактов практически невозможно подтвердить косвенными доказательствами, конклюдентными действиями и т.д. (за исключением немногочисленных и недостаточно юридически надежных фактов переписки сторон). Конечно, если имели место некомпетентные действия по проверке полномочий должностных лиц контрагента, на стадии заключения сделки будет не лишней и попытка устранения недоработок и пробелов в ненадлежащее оформленных документах на стадии, предшествующей подаче иска в суд, посредством различных тактических ходов, направленных на подтверждение возникновения и (или) исполнения договора. Однако прежде всего акцент должен быть сделан на проведении необходимых юридических действий на стадии, предшествующей заключению сделок. В этой связи бенефициару надлежит внимательно изучить учредительные документы гаранта, протоколы решений компетентных органов организации - гаранта о назначении уполномоченных лиц гаранта. Особенно пристального внимания заслуживают учредительные документы государственных унитарных предприятий, учреждений, министерств, других организаций, финансируемых собственником. Бенефициар обязательно должен оставить у себя копии протоколов, фиксирующих процедуру принятия решения о выдаче гарантии или поручительства, заверенные нотариально или должностными лицами организации - гаранта. Это важно, чтобы в случае необходимости было чем обосновать в суде проявление со стороны бенефициара надлежащей заботливости и осмотрительности. Другой важный для бенефициара вопрос - соблюдение условий о сроках гарантии. Во-первых, в соответствии со ст. 373 ГК банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи, поэтому день выдачи должен быть указан в самой гарантии в виде календарной даты. Во-вторых, очень важно указание срока, на который выдана гарантия. В этой связи Высший Арбитражный Суд РФ в п. 2 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса РФ о банковской гарантии, разъяснил, что, как следует из п. 2 ст. 374 и п. 1 ст. 376 ГК, срок, на который выдана гарантия, является существенным условием гарантийного обязательства. При его отсутствии гарантийное обязательство в силу ст. 432 ГК следует считать невозникшим. При этом Высший Арбитражный Суд РФ не посчитал выполнением условия об указании срока действия гарантии содержащееся в гарантии указание на выплату суммы после истечения срока поставки товара по основному обязательству. Таким образом, в гарантии обязательно должны быть указаны дата ее выдачи и календарный срок, на который она выдана. В противном случае обязательства гаранта перед бенефициаром не возникнут. Необходимо, чтобы срок, на который выдана гарантия, был хотя бы на один месяц больше срока исполнения обязательств принципала, обеспечиваемого гарантией. Это нужно, чтобы бенефициар мог вовремя предъявить иск к гаранту21. Особенно важно, чтобы бенефициар в пределах срока, на который выдана гарантия, предъявил требование к гаранту в порядке ст. 374 ГК. На данное обстоятельство указал Высший Арбитражный Суд РФ в п. 7 Обзора, разъяснив, что иск бенефициара к гаранту, отказавшемуся удовлетворить своевременно предъявленное требование об уплате денежной суммы, может быть заявлен в пределах общего трехгодичного срока исковой давности. Для бенефициара есть еще один "подводный камень"- это указание в тексте гарантийного письма на необходимость представления бенефициаром вместе с требованием к гаранту об уплате денежных сумм документов, которые проблематично собрать к моменту предъявления такого требования. Норма ст. 374 ГК позволяет предусмотреть перечень документов, которые необходимо представить вместе с требованием. О. Миронова, Р. Хаметов приводят в качестве примера документы, которые очень сложно собрать к моменту предъявления требования к гаранту, тем более если бенефициар ограничен сроками действия гарантии: Бенефициар должен внимательно относиться к включению в текст гарантии того или иного перечня документов, представляемых вместе с требованием к гаранту, а также принимать в качестве обеспечения такую гарантию, срок действия которой не истечет, прежде чем будут собраны все необходимые для предъявления требования документы. Необходимо указывать в тексте гарантии применимое право и подсудность споров, вытекающих из гарантии, когда гарант и бенефициар являются юридическими лицами, зарегистрированными по законодательству разных государств. При этом надо знать, что в соответствии с Унифицированными правилами по договорным гарантиям (редакция 1978 г., публикация МТП N 325), "если в гарантии не указано право, которому она подчиняется, применимым правом будет право местонахождения гаранта. В случае, если у гаранта более одного местонахождения, применимое право будет определяться по месту нахождения отделения, выдавшего гарантию". К сожалению, пока еще не получили распространения поручительства физических лиц, обеспечивающие обязательства лиц юридических. Это возможно, если физическое лицо является единоличным исполнительным органом, членом правления или совета директоров юридического лица - должника по основному обязательству. Видимо, исходя из особенностей российского менталитета, на стадии заключения основного обязательства считается неуместным требовать от партнеров предоставления такого поручительства за свою фирму. Однако в российских условиях широкое распространение получила практика, когда недобросовестная фирма - "однодневка" не выполняет свои обязательства, а имущество такого должника всячески укрывается от кредиторов, в том числе путем передачи другим фирмам, часто учрежденным одними и теми же физическими лицами. При этом при нынешнем состоянии исполнительного производства нечестному должнику, который совершенно не дорожит своей репутацией, не составляет труда безнаказанно уйти от гражданско - правовой ответственности. Одной из немногих мер против подобных должников на данном этапе развития российского законодательства может служить активное применение поручительства физических лиц, являющихся руководителями организаций - должников. С учетом реальной юридической и экономической силы такого документа подобные договоры поручительства способны в значительной степени минимизировать издержки и трудности коммерческого оборота, а также оказать эффективное воздействие на недобросовестных контрагентов. |