Поручительство и банковская гарантия. Диплом Поручительство и банковская гарантия как способы обеспечения исполнения обязательств

• Название: Диплом Поручительство и банковская гарантия как способы обеспечения исполнения обязательств
• Анкор: Поручительство и банковская гарантия
• Дата: 23.10.2021
• Размер: 313.5 Kb.
• Имя файла: 107258 Microsoft Word.doc
• Тип: Диплом; #254027
• страница: 3 из 4

2.2 Проблемы поручительства и банковской гарантии как способов обеспечения исполнения обязательств
Если согласиться с положениями ст.373 ГК и считать основанием возникновения обязательства гаранта совершаемую им одностороннюю сделку по выдаче гарантии, следует прийти к выводу о том, что содержание гарантийного обязательства определяется исключительно волей одной стороны – гаранта, что представляется несправедливым.

Более логичным и обоснованным было бы закрепление в ГК положения, в соответствии с которым основанием возникновения обязательства гаранта следует считать соглашение гаранта с принципалом (ст.379 ГК), и исключение из закона ст.373 ГК, предусматривающей наряду с заключением указанного соглашения совершение гарантом односторонней сделки по выдаче гарантии.

Банковская гарантия (документ) не является ценной бумагой, а потому не может служить цели легитимации бенефициара как стороны, управомоченной требовать платежа по гарантии. Наименование бенефициара содержится в соглашении гаранта с принципалом. В том случае, если в таком договоре конкретный бенефициар не указан, легитимация последнего по аналогии с п.3 ст.932 ГК осуществляется согласно условиям основного контракта, в обеспечение которого установлено гарантийное обязательство и ссылка на который содержится в соглашении гаранта с принципалом. Бенефициаром всегда является сторона, перед которой принципал несёт ответственность за нарушение своего (основного) обязательства.

Я не согласна с положениями ст.370 ГК, анализ которых позволяет констатировать, что ссылка на обеспечиваемое обязательство не рассматривается законодателем в качестве существенного условия банковской гарантии (соглашения гаранта с принципалом).

Критике подвергается формулировка ст.372 ГК, которая в отличие от общего правила данной статьи допускает передачу принадлежащего бенефициару по банковской гарантии права требования к гаранту другому лицу в случае, когда возможность такой передачи прямо предусмотрена в гарантии (соглашении гаранта с принципалом). В то же время банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение определенного (конкретного) обязательства должника (принципала) перед его кредитором (бенефициаром) – п.1 ст.369 ГК. Из этого следует, что право требования к гаранту по банковской гарантии принадлежит исключительно кредитору в данном (основном) обязательстве (бенефициару). Указанное право не может быть самостоятельным (в отрыве от права требования по основному обязательству) объектом гражданско-правовых сделок. Право по банковской гарантии неразрывно связано с правом требования кредитора к должнику по основному обязательству и всегда следует его судьбе. Так, с переходом прав кредитора по основному обязательству к другому лицу (новому кредитору), например при уступке требования, к последнему в силу прямого указания закона, автоматически переходит право требования к гаранту по банковской гарантии (ст.384 ГК).

Ст.366 ГК устанавливает обязанность должника, исполнившего обязательство, обеспеченное поручительством, немедленно известить об этом поручителя. В противном случае поручитель, в свою очередь исполнивший обязательство, вправе взыскать с кредитора неосновательно полученное либо предъявить регрессное требование к должнику. В последнем случае должник вправе взыскать с кредитора лишь неосновательно полученное. Если исходить из того, что поручительство устанавливается на основании договора между поручителем и кредитором, положения ст.366 ГК в части, определяющей взаимоотношения должника и поручителя, следовало бы признать юридически некорректными. Возложение на должника обязанности информировать поручителя об исполнении основного обязательства притом, что должник стороной договора поручительства не является, противоречит одному из общих принципов гражданского права, закрепленному п.3 статьи 308 ГК, в соответствии с которым сделка – договор поручительства – не создает обязанностей для лиц, не участвовавших в ее совершении (для третьих лиц).

Отсюда вытекает, что и право на регресс к должнику предоставляется поручителю без достаточных оснований, поскольку регрессное обязательство в данном случае влечет переложение ответственности за неосновательное обогащение с кредитора на должника притом, что вины должника в соответствующем правонарушении нет.

Наконец, и лишение должника права на взыскание с кредитора наряду с неосновательно полученным процентов по статье 395 ГК (которые призваны компенсировать убытки соответствующей стороны в связи с неправомерным пользованием ее средствами) также фактически означает применение к должнику санкции независимо от его вины.

Если исходить из того, что поручительство устанавливается в силу сделки, совершаемой исключительно поручителем и кредитором, следует признать, что норме п.3 ст.308 ГК противоречит и другое положение закона, предоставляющее поручителю право требовать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитору, и возмещения иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника (п.1 ст.365 ГК), которому корреспондирует обязанность должника удовлетворить такое требование поручителя.

Исполнение поручителем обязательства само по себе не может служить основанием возникновения обязанности должника уплатить поручителю проценты и возместить иные его убытки, понесенные в связи с ответственностью за должника. В противном случае, учитывая, что поручитель исполняет обязательство по причине нарушения должником основного договора, следовало бы прийти к выводу о том, что рассматриваемые проценты и убытки составляют санкцию, применяемую поручителем к должнику за нарушение последним своего (основного) обязательства.

Однако необходимо обратить внимание на то обстоятельство, что между нарушением должником основного обязательства и появлением у поручителя убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника, отсутствует объективная причинная связь. Не охватываются указанные убытки и виной должника, поскольку последний отвечает лишь за вред, причиненный кредитору неисполнением основного договора. Между тем объективная причинная связь между нарушением обязательства и возникшими вследствие этого убытками и вина лица в противоправном деянии являются необходимыми условиями гражданско-правовой ответственности, отсутствие которых исключает применение каких-либо санкций за нарушение обязательств.

Проценты, указанные в п.1 ст.365 ГК, не могут рассматриваться в качестве меры имущественной ответственности за нарушение основного обязательства. В противном случае данные проценты пришлось бы признать штрафной неустойкой, поскольку они взыскиваются сверх суммы убытков, понесенных кредитором вследствие неисправности должника (п.2 ст.363 ГК, п.1 ст.365 ГК). Однако количество штрафных неустоек, установленных гражданским законодательством, сравнительно невелико. Кроме того, и за само нарушение основного обязательства законом или договором может быть установлена штрафная неустойка, которая в случае неисполнения обеспечиваемого договора может быть взыскана кредитором (наряду с убытками) с поручителя. Исполнив обязательство, поручитель приобретает право требовать от должника возмещения уплаченной кредитору суммы, в т.ч. суммы указанной неустойки. Если при этом исходить из того, что наряду с упомянутой суммой должник обязан уплатить поручителю штраф в виде процентов (п.1 ст.365 ГК), следует прийти к выводу о том, что тем самым нарушается принцип недопустимости применения санкции дважды за одно и то же правонарушение.

Таким образом, ни проценты, уплачиваемые должником поручителю на сумму, выплаченную кредитору, ни убытки, возмещаемые должником поручителю, не являются мерами имущественной ответственности, применяемыми к должнику по причине нарушения им основного обязательства. В этом смысле законодатель не может связывать возникновение права поручителя требовать от должника уплаты процентов и возмещения убытков лишь с одним фактом исполнения поручителем своего обязательства.

Изложенное подводит к мысли о том, что правильнее считать основанием поручительства (а следовательно, и банковской гарантии) трехстороннюю (многостороннюю) сделку (договор), сторонами которой являются поручитель (гарант), кредитор (бенефициар) и должник по основному обязательству (принципал).
3 Перспективы и тенденций развития поручительства и банковской гарантии как способов обеспечения исполнения обязательств
Предлагается исключить из числа условий договора банковской гарантии условие о сроке, на который гарантия выдана, и распространить на отношения по банковской гарантии (как разновидность поручительства) правила п.4 ст.367 ГК. При этом как в случае с поручительством, так и в случае с банковской гарантией в связи с нарушением должником основного обязательства бенефициар в пределах срока действия соответствующего обеспечения представляет (поручителю) гаранту простое письменное требование об уплате суммы по гарантии.

Договор поручительства (банковской гарантии) должен быть заключен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечёт недействительность договора поручительства (банковской гарантии) (ст.362 ГК).

Договор поручительства (банковской гарантии) может быть заключён как между присутствующими сторонами, так и тогда, когда все три стороны находятся более или менее далеко друг от друга (и обмениваются соответствующими документами). В последнем случае автор предлагает считать договор поручительства (банковской гарантии) заключенным не с момента получения лицом, направившим оферту, от сторон последнего из необходимых уведомлений об акцепте, а с момента направления оферентом каждой из сторон, акцептовавших оферту, извещения о принятии соответствующей стороной предложения заключить договор (своего рода ретрансляция акцепта). Извещения направляются, как правило, одновременно. Если существует разрыв во времени между направлением оферентом первого и второго уведомлений об акцепте (а такой промежуток по времени, очевидно, не должен быть значительным), договор поручительства (банковской гарантии) следует считать заключенным с момента отправления последнего из извещений. Соответствующее уведомление представляет собой информационное письмо за подписью оферента с приложением (копии) документа, подтверждающего принятие стороной предложения заключить договор. Извещение передаётся тем же способом, который использовался для передачи оферты и акцепта.

В описанной ситуации договор поручительства (банковской гарантии) не перестает быть консенсуальным (не становится реальной сделкой). Усложняется лишь процедура согласования сторонами условий договора. Оферта, направляемая одному из потенциальных акцептантов, по содержанию должна быть идентичной оферте, направляемой другому акцептанту. Кроме того, оферта должна содержать все существенные условия договора (п.1 ст.435 ГК). Акцепт должен быть полным и безоговорочным (п.1 ст.438 ГК). В остальном правила ГК об оферте и акцепте применяются при заключении договора поручительства (банковской гарантии) в полном объёме, без каких-либо исключений.

ГК предусматривает возможность заключения договора поручительства (а следовательно, и договора банковской гарантии) в обеспечение обязательства, которое возникнет в будущем. При этом законодатель имеет в виду договоры. Автору представляется разумным ввести в ГК правило, согласно которому заключение договора поручительства (банковской гарантии) для обеспечения исполнения обязательства, которое возникнет в будущем (ст.361 ГК), связывает кредитора (бенефициара) и должника (принципала) обязанностью заключить соответствующий договор. Необходимость появления подобного положения во многом обусловлена тем, что вступление кредитора в договор поручительства (банковской гарантии) уже предполагает принятие им на себя обязательства заключить основной контракт с должником, участвующим в договоре поручительства (банковской гарантии) лишь потому, что он заинтересован в установлении договорных отношений с кредитором, который ставит заключение основного контракта в зависимость от получения им обеспечения в виде поручительства (банковской гарантии).

По своей юридической природе указанное обязательство является не чем иным, как предварительным договором (ст.429 ГК).

Договор поручительства (банковской гарантии) - возмездный. С момента заключения договора поручительства (банковской гарантии) у основного должника возникает обязанность уплатить вознаграждение поручителю (гаранту). Правила главы 29 ГК об изменении и расторжении договоров распространяются и на поручительство (банковскую гарантию). При этом соглашение об изменении или расторжении соответствующего договора должно быть совершено в той же (письменной, как её трактует п.2 ст.434 ГК) форме, что и договор поручительства (банковской гарантии) (п.1 ст.452 ГК) под угрозой его недействительности (ст.362 ГК).

Квинтэссенцию правоотношения поручительства (банковской гарантии) составляет обязательство поручителя (гаранта) перед кредитором другого лица (должника) отвечать за исполнение последним его обязательства (основного обязательства) полностью или в части, т.е. возмещать убытки, вызываемые неисправностью должника.

Поручительство (банковская гарантия) – денежное обязательство.

Поручитель (гарант) с должником отвечают перед кредитором солидарно.

Имеется в виду, что соответствующее требование к указанным лицам может быть предъявлено как к солидарным должникам, т.е. в том же порядке. Должниками по солидарному обязательству поручитель (гарант) и основной должник не являются, а следовательно, указанные стороны не могут быть и соответчиками по иску кредитора в связи с нарушением главным должником обеспеченного обязательства. Надлежащим ответчиком в данном случае является только должник по основному обязательству.

Законом или договором поручительства (банковской гарантии) может быть установлено, что обязательство поручителя (гаранта) по отношению к ответственности должника перед кредитором за нарушение основного обязательства носит субсидиарный характер.

Я предлагаю признать договор поручительства (банковской гарантии) трехсторонним. В связи с данным положением уточняется вопрос о том, может ли служить основанием поручительства (банковской гарантии) договор, заключаемый между поручителем (гарантом) и должником (принципалом), - договор в пользу третьего лица. В качестве выгодоприобретателя (третьего лица) по такому договору выступает кредитор (бенефициар).

С точки зрения действующего законодательства препятствий к этому нет. Заключение трехстороннего договора поручительства (банковской гарантии) является более предпочтительным. Видятся два довода в пользу данной точки зрения.

Во-первых, отказ кредитора, выступающего по договору поручительства (банковской гарантии) в качестве третьего лица, от предоставленного ему права может вызываться, в частности, тем, что, поскольку третье лицо не участвует в формировании содержания договора, в него могут быть включены условия, противоречащие его интересам и неприемлемые для него (возможность отзыва поручительства, гарантии и др.).

Во-вторых, необходимо учитывать, что отказ третьего лица от предоставленного ему права и невозможность реализовать это право стороной по договору (поскольку соответствующее требование принадлежит исключительно третьему лицу – кредитору в основном обязательстве) приводят к фактическому неосновательному обогащению должника (поручителя, гаранта), которое юридически таковым признано не будет, поскольку уплаченное за выдачу поручительства, банковской гарантии, вознаграждение, как правило, возврату в этом случае не подлежит (п.3 ст.958 ГК; п.4 ст.453 ГК).

Наконец, договор в пользу третьего лица не может создавать для последнего обязанностей (п.3 ст.308 ГК; п.2 ст.365 ГК).

В ст. 370 ГК обозначено, что признак независимости обязательства гаранта перед бенефициаром в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана. В науке гражданского права тем не менее выделяется несколько проявлений независимости гарантийного обязательства от основного и на этом основании банковская гарантия, как правило, противопоставляется поручительству - акцессорному обязательству. В частности, на основе положений п.2 ст.376 ГК делается вывод о том, что исполнение основного (обеспеченного гарантией) обязательства, его прекращение по иным основаниям не влекут прекращения обязательства гаранта; недействительность главного обязательства не влечёт недействительности обязательства по гарантии. Подобный подход, по моему мнению, на практике может привести к неосновательному обогащению бенефициара, получающего по сути двойное исполнение: по банковской гарантии и по основному обязательству. Суды отказываются следовать норме п.2 ст.376 ГК, квалифицируя соответствующие требования бенефициара как злоупотребление правом (ст.10 ГК).

Появление института банковской гарантии вызвано объективной потребностью гражданского оборота в механизмах, обеспечивающих ускоренное возмещение убытков, возникающих вследствие неисправности должника по основному обязательству.

В целях решения задачи сокращения времени, обычно необходимого для возмещения указанных убытков, в рамках института банковской гарантии вводится презумпция добросовестности требований бенефициара. Предполагается, что предъявление бенефициаром требования к гаранту об уплате суммы по гарантии вызвано тем, что по вине принципала (основного должника) было нарушено обеспеченное банковской гарантией обязательство, в результате чего бенефициар понёс убытки. Именно поэтому гарант не вправе выдвигать против требования бенефициара возражения, связанные с главным обязательством. Изложенное позволяет автору не согласиться с положениями п.1 ст.374 ГК, в соответствии с которыми бенефициар в письменном требовании, адресованном гаранту, должен указать, в чем состоит нарушение принципалом главного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия.

Допустимо включение в договор банковской гарантии условия о безакцептном списании средств со счёта гаранта. В этом случае право требования к банку переходит от гаранта к бенефициару с момента предъявления последним платежного требования к счёту. Гарант отвечает перед бенефициаром за действительность требования к банку, но не за его исполнение последним.

Во всех случаях, когда в силу предполагаемой добросовестности требований бенефициара гарант производит платеж в отсутствие у бенефициара права требовать исполнения по гарантии (основное обязательство надлежаще исполнено и т.д.), опровержение презумпции правомерности требований бенефициара осуществляется только в судебном порядке, и при этом post factum, после того, как гарант произвёл платеж по требованию бенефициара. Подобный иск предъявляется гарантом. Одновременно гаранту в целях защиты его интересов предоставляется право на регресс к принципалу в пределах суммы, уплаченной по требованию бенефициара.

В случае реализации принципалом регрессного требования к гаранту соответствующий иск к бенефициару предъявляется гарантом.

Иск о признании прекращения банковской гарантии в связи с прекращением основного обязательства может быть подан гарантом и до фактического (в преддверие) предъявления бенефициаром требования к гаранту, но только тогда, когда из обстоятельств дела очевидно явствует, что бенефициар намерен требовать платежа по гарантии.

Принципиально важным в данной ситуации является вопрос о том, может ли суд принять по превентивному иску к бенефициару обеспечительную меру (ст.140 ГПК, ст.91 АПК) в виде запрета платежа по гарантии или, если исполнение по гарантии началось, ареста счёта бенефициара (с тем, чтобы блокировать поступление соответствующих средств на счёт бенефициара). Автор дает отрицательный ответ на этот вопрос. Данный подход девальвирует значение банковской гарантии как способа ускоренного возмещения убытков.

Я предлагаю исключить выдачу банковских гарантий кредитными организациями из числа банковских операций, подлежащих обязательному лицензированию (ст.5 федерального закона «О банках и банковской деятельности»). Банковская гарантия является разновидностью поручительства. Последнее не отнесено указанным законом к лицензируемым банковским операциям.

Проанализировав мотивы, по которым гарант отказывает бенефициару в платеже по его требованию можно сказать, что к числу таковых относятся мотивы, связанные

1) с основным обязательством;

2) с истечением срока действия банковской гарантии или несоответствием требования бенефициара и приложенных документов условиям гарантии;

3) иные причины, вытекающие из договора банковской гарантии.

Мотивы отказа гаранта произвести платеж по требованию бенефициара, связанные с состоянием основного обязательства, являются недопустимыми, даже если у бенефициара действительно не было права требовать исполнения обязательства по гарантии в связи с тем, что основное обязательство должником нарушено не было, за исключением тех случаев, когда на момент представления бенефициаром требований к гаранту имелось вступившее в законную силу решение суда, которым установлено, что основное обязательство прекратилось, недействительно и т.п.

В случае отказа гаранта от исполнения обязательства по гарантии бенефициар вправе предъявить иск о присуждении гаранта к платежу (и о взыскании с него сумм санкций в связи с просрочкой исполнения обязательства по гарантии).

Поиск оптимальной формы производства по рассматриваемой категории дел должен проходить в направлении:

1. 
   сокращения (общих) сроков рассмотрения споров судами;
   
2. 
   придания судебным решениям, принятым по результатам рассмотрения данной категории дел, законной силы с момента их вынесения и обращения соответствующих судебных актов к немедленному исполнению.
   

Иски о присуждении гаранта к платежу в связи с его отказом удовлетворить требование бенефициара по мотивам, связанным с основным обязательством, должны рассматриваться судом в порядке упрощенного производства, предусмотренном главой 29 АПК, с некоторыми изъятиями из общих правил данной главы.

Постольку, поскольку требование бенефициара об уплате суммы по гарантии предполагается добросовестным, то и отказ гаранта от удовлетворения такого требования по мотивам, связанным с основным обязательством, предполагается неправомерным. В этом смысле исковые требования бенефициара к гаранту носят бесспорный характер (ст.226 АПК).

Обстоятельства, связанные с основным обязательством, не входят в предмет доказывания по делу и не устанавливаются судом. Соответственно, и суд отказывает в принятии и приобщении к материалам дела представленные гарантом доказательства, обосновывающие данные факты (п.2 ст.67 АПК).

Подобные дела должны рассматриваться в порядке упрощенного судопроизводства независимо от наличия или отсутствия возражений сторон относительно такого порядка рассмотрения дела (п.2 ст.226 АПК, п.5 ст.228 АПК). Дела упрощенного производства рассматриваются единолично судьей (п.2 ст.228 АПК). Судебное заседание проводится без вызова сторон.

Судом исследуются только письменные доказательства: договор банковской гарантии, письменное требование бенефициара об уплате суммы по гарантии, прилагаемые к нему документы, объяснения по существу заявленных требований, представленные в письменной форме, другие документы (п.4 ст.228 АПК).

Предлагается сократить сроки рассмотрения дела по иску бенефициара по сравнению с теми, которые установлены п.2 ст.228 АПК. Соответствующая категория дел должна рассматриваться в сроки, не превышающие семи – десяти дней со дня поступления искового заявления в арбитражный суд (а то и в меньший срок), включая срок на подготовку дела к судебному разбирательству и принятие решения по делу.

Я предлагаю отнести (соответствующим законом) рассмотрение исков бенефициара к гаранту о присуждении последнего к платежу (независимо от мотивов отказа гаранта от исполнения по гарантии) к исключительной подведомственности арбитражных судов независимо от характера спорного правоотношения и состава его участников (п.2, 3 ст.27 АПК; ст.33 АПК).

В ряде случаевв описанном порядке могут рассматриваться иски бенефициара к гаранту в связи с отказом последнего от платежа по причине истечения срока действия гарантии или несоответствия требования бенефициара и приложенных к нему документов условиям договора банковской гарантии.

Решение о рассмотрении иска бенефициара к гаранту в порядке упрощенного производства либо по общим правилам искового производства принимается судом на стадии подготовки дела к судебному разбирательству. Согласно принципу состязательности сторон (ст.9 АПК) лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга до начала судебного разбирательства. Реализации данного принципа в том числе служит норма п.1 ст.131 АПК, в соответствии с которой ответчик направляет или представляет в суд отзыв на исковое заявление с приложением документов, которые подтверждают возражения относительно иска, а также документов, которые подтверждают направление копий отзыва и прилагаемых к нему документов истцу и другим лицам, участвующим в деле.

Судебное решение по результатам рассмотрения иска бенефициара должно вступать в силу немедленно после его принятия (п.2 ст.180 АПК) и обращаться к немедленному исполнению (ст.182 АПК).

Когда гарант присуждается к платежу необоснованно (основное обязательство должником нарушено не было) для целей отмены судебного решения, которым гарант присужден к платежу, предлагается использовать производство по пересмотру вступивших в законную силу судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам. Здесь под таковыми подразумеваются обстоятельства, которые связаны с основным обязательством и исключают всякое право бенефициара требовать платежа по гарантии (прекращение, недействительность главного обязательства и др.)

В том случае, если суд отменяет соответствующий судебный акт, повторное рассмотрение дела не проводится. На этой же стадии суд разрешает вопрос о повороте исполнения соответствующего судебного акта и указывает на это в своем решении (постановлении) (ст.325, 326 АПК).

Я предлагаю ограничить ответственность бенефициара за нарушение обязательства по гарантии взысканием с него процентов по ст.395 ГК (или договорной неустойки) и исключить применение к нему убытков в части, превышающей сумму указанных процентов.

За отказ от платежа по мотивам, связанным с основным обязательством, гарант должен нести ответственность и тогда, когда права требовать исполнения обязательства по гарантии у бенефициара не было (что в последующем подтверждается соответствующим решением суда). Подобное положение стимулирует надлежащее поведение гаранта. Однако очевидно, что в этом случае и бенефициар не имеет права на проценты (неустойку), уплачиваемые гарантом в связи с неисполнением им (неправомерных) требований бенефициара. Автор предлагает обращать проценты, взысканные с гаранта в связи с просрочкой соответствующего платежа, в доход государства. Данный вопрос должен разрешаться судом при пересмотре дела по вновь открывшимся обстоятельствам и повороте исполнения отмененного судебного акта, которым гарант присуждался к платежу суммы по гарантии и уплате процентов (неустойки).