Поручительство и банковская гарантия. Диплом Поручительство и банковская гарантия как способы обеспечения исполнения обязательств

• Название: Диплом Поручительство и банковская гарантия как способы обеспечения исполнения обязательств
• Анкор: Поручительство и банковская гарантия
• Дата: 23.10.2021
• Размер: 313.5 Kb.
• Имя файла: 107258 Microsoft Word.doc
• Тип: Диплом; #254027
• страница: 1 из 4

ДИПЛОМ

«Поручительство и банковская гарантия как способы обеспечения исполнения обязательств»

Содержание

Введение 2

1 Институт банковской гарантии и поручительства 5

1.1Поручительство как способ обеспечения исполнения обязательства 5

1.2 Банковская гарантия как инструмент обеспечения выполнения обязательств 16

2 Современные проблемы поручительства и банковской гарантии как способов обеспечения исполнения обязательств 27

2.1 Сравнительный анализ поручительства и банковской гарантии как способов обеспечения исполнения обязательств 27

2.2 Проблемы поручительства и банковской гарантии как способов обеспечения исполнения обязательств 47

3 Перспективы и тенденций развития поручительства и банковской гарантии как способов обеспечения исполнения обязательств 51

Заключение 62

Список литературы 64

Введение
Целью дипломной является изучение поручительства и банковская гарантия как способов обеспечения исполнения обязательств с точки зрения новейших отечественных и зарубежных исследований по сходной проблематике. Данная тема носит актуальный характер в современных условиях. Об этом свидетельствует частое изучение поднятых вопросов. Для современного состояния науки характерен переход к глобальному рассмотрению проблем тематики поручительства и банковской гарантии как способов обеспечения исполнения обязательства. Вопросам исследования посвящено множество работ. В основном материал, изложенный в учебной литературе, носит общий характер, а в многочисленных монографиях по данной тематике рассмотрены более узкие вопросы проблемы поручительства и банковской гарантия как способов обеспечения исполнения обязательств. Однако, требуется учет современных условий при исследовании проблематики обозначенной темы.

Высокая значимость и недостаточная практическая разработанность проблемы определяют несомненную новизну данного исследования.

Дальнейшее внимание к вопросу о проблеме поручительства и банковской гарантия как способов обеспечения исполнения обязательств необходимо в целях более глубокого и обоснованного разрешения частных актуальных проблем тематики данного исследования.

Актуальность настоящей работы обусловлена, с одной стороны, большим интересом к теме в современной науке, с другой стороны, ее недостаточной разработанностью. Рассмотрение вопросов связанных с данной тематикой носит как теоретическую, так и практическую значимость.

Результаты могут быть использованы для разработки методики анализа поручительства и банковской гарантии как способов обеспечения исполнения обязательств.

Объектом данного исследования является анализ условий поручительства и банковской гарантии.

При этом предметом исследования является рассмотрение отдельных вопросов, сформулированных в качестве задач данного исследования.

В рамках достижения поставленной цели автором были поставлены и решения следующие задачи:

1 изучить теоретические аспекты и выявить природу поручительства и банковской гарантии как способов обеспечения исполнения обязательств;

2 сказать об актуальности проблемы в современных условиях;

3 изложить возможности решения проблемы поручительства и банковской гарантии как способы обеспечения исполнения обязательства;

4. обозначить тенденции развития тематики.

Работа имеет традиционную структуру и включает в себя введение, основную часть, состоящую из 3 глав, заключение и библиографический список.

Во введении обоснована актуальность выбора темы, поставлены цель и задачи исследования, охарактеризованы методы исследования и источники информации.

Глава первая раскрывает общие вопросы, раскрываются исторические аспекты проблемы поручительства и банковской гарантии как способов обеспечения исполнения обязательств. Определяются основные понятия, обуславливается актуальность звучание вопросов.

В главе второй более подробно рассмотрены содержание и современные проблемы поручительства и банковской гарантии как способов обеспечения исполнения обязательств.

Глава третья имеет практический характер и на основе отдельных данных делается анализ современного состояния, а также делается анализ перспектив и тенденций развития поручительство и банковской гарантии как способов обеспечения исполнения обязательств.

По результатам исследования был вскрыт ряд проблем, имеющих отношение к рассматриваемой теме, и сделаны выводы о необходимости дальнейшего изучения состояния вопроса.

Теоретической и методологической основой проведения исследования явились законодательные акты, нормативные документы по теме работы. Источниками информации для написания работы по теме: "Поручительство и банковская гарантия как способы обеспечения исполнения обязательства" послужили базовая учебная литература, фундаментальные теоретические труды крупнейших мыслителей в рассматриваемой области, результаты практических исследований видных отечественных и зарубежных авторов, статьи и обзоры в специализированных и периодических изданиях, справочная литература, прочие актуальные источники информации.

1 Институт банковской гарантии и поручительства
1.1 Поручительство как способ обеспечения исполнения обязательства
Поручительство является одним из древнейших способов обеспечения исполнения обязательства и возникает не только из договора, заключенного между кредитором должника по обеспечиваемому обязательству и поручителем, но и по некоторым другим основаниям, в частности, на основании закона. Так, если поставка товаров для государственных нужд осуществляется поставщиком определяемому государственным заказчиком покупателю, то государственный заказчик признается поручителем покупателя по обязательству об оплате товаров независимо от наличия между государственным заказчиком и поставщиком соглашения о поручительстве (ст. 532 ГК). Поэтому при изучении института поручительства важно отграничивать правоотношение поручительства от договора, являющегося одним из оснований его возникновения, и именуемого договором поручительства. Обеспечительный характер поручительства проявляется в том, что при нарушении обеспечиваемого обязательства кредитор вправе возложить ответственность не только на должника, но и на поручителя, что, безусловно, снижает его риски.

В зависимости от содержания обязательств, возникающих у поручителя, в литературе принято различать компенсационное и замещающее поручительства. Исходя из концепции компенсационного поручительства поручитель обязуется компенсировать в денежной форме неисполненное должником обязательство. При замещающем поручительстве поручитель берет на себя обязанность исполнить само обязательство за должника (передать индивидуально-определенное имущество, выполнить работу, оказать услугу и т.п.)¹. В российском законодательстве регламентируется лишь компенсационное поручительство. При этом поручитель не принимает на себя обязанность исполнить обязательство в натуре вместо неисправного должника, а кредитор не вправе обратиться к поручителю с требованием о реальном исполнении обязательства, не исполненного должником.

В зависимости от объема обязательств поручителя различают полное и частичное поручительство. При полном поручительстве поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник. Как следует из п. 2 ст. 363 ГК, при умолчании об ином устанавливается именно данный вид поручительства. Частичное поручительство может быть установлено по соглашению сторон. При частичном поручительстве ответственность поручителя может быть ограничена как определенной величиной денежных средств, так и видом обязательств, за неисполнение которых должником отвечает поручитель.

Практика показывает, что, по общему правилу, поручительством обеспечиваются договорные обязательства. Однако представляется, что ни с теоретической точки зрения, ни с точки зрения законодательства нет препятствий к обеспечению также внедоговорных обязательств: обязательства возместить причиненный вред, возвратить неосновательно полученное имущество и др. Мотивы, побудившие поручителя дать поручение за должника, правового значения, как правило, не имеют. Следует обратить внимание также на то, что действующее законодательство не предусматривает обязанности должника выплачивать поручителю вознаграждение за предоставление поручительства. Это обстоятельство отмечалось еще И. Б. Новицким².

В соответствии с договором поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за неисполнение последним его обязательства полностью или в части (ст. 361 ГК РФ).

Таким образом, содержание договора поручительства заключается в том, что одна сторона (поручитель) принимает на себя перед другой стороной (кредитором) ответственность за долг третьего лица.

При этом поручитель не обязывается исполнить обязательство третьего лица. Это особенно наглядно видно в случаях, когда содержание обязанности третьего лица таково, что поручитель ни при каких обстоятельствах не в силах ее выполнить (если обязательство предполагает определенные личные свойства, индивидуальные качества должника, например, обязательство артиста участвовать в концерте, обязательство художника написать картину).

Несмотря на то, что во многих случаях (при поручительстве за денежные обязательства должника) фактической разницы между исполнением обязательства должника и ответственностью поручителя за него может не быть, однако принципиально поручитель именно отвечает за неисполнение обязательства должником.

Практическое значение того, что обязательство поручителя состоит именно в ответственности за неисполнение должником основного обязательства, весьма велико.

Например, от этого зависит объем ответственности. Так, объем ответственности поручителя может составлять лишь часть объема ответственности должника или ограничиваться уплатой твердой денежной суммы, тогда как если бы в обязанности поручителя входило нести ответственность по долгам должника, он должен был бы исполнить обязательство в полном объеме³.

В то время как при сходных правоотношениях банки берут вознаграждение за выдачу банковской гарантии.

Участники правоотношения поручительства называются кредитором и поручителем. Должник по обеспечиваемому обязательству не участвует в правоотношении поручительства. Гражданский кодекс не содержит специальных указаний относительно возможности граждан или юридических лиц обязываться в качестве поручителей. Следовательно, способность выступать в качестве поручителя связывается законом с наступлением гражданской дееспособности для граждан и с возникновением и видом правоспособности для юридических лиц. Выдавать поручительства вправе также государственные образования - Российская Федерация и ее субъекты, муниципальные образования. На это косвенно указывает п. 6 ст. 126 ГК.

В качестве поручителей по одному обеспеченному обязательству вправе выступать и несколько лиц. При этом поручительство может быть дано несколькими лицами совместно (сопоручителями) в форме заключения одного договора поручительства либо каждым поручителем независимо друг от друга по разным договорам поручительства. Лица, совместно давшие поручительство, становятся солидарно обязанными перед кредитором, если иное не предусмотрено договором поручительства (п. 3 ст. 363 ГК). Кредитор в этом случае вправе предъявить требование в полном объеме как к должнику, так и к любому из поручителей либо к ним всем. Отношения сопоручителей между собой регулируются правилами ст. ст. 322 - 325 ГК. Лица же, независимо друг от друга поручившиеся за одного должника (т.е. по различным договорам), не становятся солидарными должниками.

Следует заметить, что, к сожалению, законодательство не регламентирует условия и объем ответственности лиц, поручившихся по разным договорам поручительства, хотя и не препятствует подобному поручительству. Полагаем, что указанные вопросы должны быть урегулированы в договоре. В подобных случаях вероятнее всего возникновение частичного поручительства.

Основным юридическим фактом, порождающим правоотношения поручительства, служит договор поручительства. Согласно ст. 361 ГК по договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица (должника по основному (обеспечиваемому) обязательству) отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части. Договор поручительства заключается между кредитором по основному обязательству и поручителем без участия должника по основному обязательству. Его суть заключается в том, что третье лицо (поручитель), выступающее в гражданском обороте на стороне должника и изъявившее желание быть поручителем, принимает на себя обязанность перед кредитором должника нести ответственность в случае, если обеспечиваемое обязательство окажется неисполненным. У поручителя тем самым возникает собственное обязательство - обязательство по несению ответственности. Поручитель, как уже отмечалось, не обязывается реально исполнить обязательство третьего лица.

Договор поручительства может быть направлен на обеспечение как существующего обязательства, так и того, которое может возникнуть в будущем (ст. 361 ГК). Возможно, например, принятие поручителем на себя ответственности за невозврат кредита по кредитному договору, который будет заключен лишь после заключения соглашения о поручительстве.

4. Для договора поручительства, независимо от субъектного состава сторон и суммы сделки и от того, в какой форме заключается обеспечиваемый договор, установлена обязательная письменная форма. Совершение поручительства устно влечет его недействительность (ст. 362 ГК). Важно, чтобы в письменном виде было выражено волеизъявление именно кредитора и поручителя, поскольку договор поручительства - соглашение между кредитором и поручителем.

Договор поручительства может быть оформлен путем составления отдельного соглашения, а также иным путем (ст. 434 ГК). Так, допустимо включение условия о поручительстве в договор, обязательства по которому обеспечиваются. В этом случае договор должен быть подписан также поручителем. О соблюдении письменной формы сделки поручительства может свидетельствовать отметка кредитора о принятии поручительства, сделанная на письменном документе, составленном должником и поручителем.⁴

В договоре поручительства должны содержаться сведения, позволяющие точно установить, по какому именно обязательству предоставляется обеспечение и за кого поручительство выдано. По общему правилу, исходя из п. 2 ст. 367 ГК, поручитель обязывается перед кредитором отвечать за исполнение обязательств конкретным должником. При переводе долга по обеспеченному обязательству поручительство прекращается. Однако в договоре поручительства может быть предусмотрена обязанность поручителя отвечать за любого нового должника в случае перевода долга по обеспечиваемому обязательству.⁵

При неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно. Правило закона о солидарной ответственности носит диспозитивный характер. Законом или договором поручительства может быть предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя (п. 1 ст. 363 ГК). В последнем случае до обращения с требованием к поручителю кредитор должен принять меры для получения долга с должника.

Как отмечалось ранее, лица, совместно давшие поручительство, становятся солидарно обязанными перед кредитором, если иное не предусмотрено договором поручительства (п. 3 ст. 363 ГК). К примеру, договором может быть установлено долевое сопоручительство. При долевом сопоручительстве его участники несут ответственность по обязательству только в падающих на них долях (ст. 321 ГК).

Ответственность поручителя выражается в возмещении убытков, уплате сумм неустоек и иных санкций, которые должник должен будет уплатить в результате нарушения обязательства. Объем ответственности поручителя необязательно должен совпадать с объемом долга по обеспечиваемому обязательству. Если стороны в договоре ограничили ответственность поручителя частью долга, то поручитель несет не полную, а ограниченную ответственность за неисполнение обязательства должником. Но если подобные ограничения в договор не включены, поручитель отвечает в том же объеме, как и основной должник (п. 2 ст. 363 ГК), т.е., по общему правилу, предполагается тождественность объемов их ответственности.

Помимо суммы долга поручитель должен будет уплатить причитающиеся кредитору проценты, возместить судебные издержки по взысканию долга и другие убытки кредитора, вызванные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником. В частности, на основании ст. 395 ГК кредитор вправе требовать взыскания с поручителя процентов в связи с просрочкой исполнения обеспечиваемого денежного обязательства до фактического погашения долга⁶.

При исполнении обязательства по несению ответственности поручитель вправе (если иное не предусмотрено договором поручительства) воспользоваться теми возражениями против требования кредитора, которые мог бы представить должник с целью отклонения требования либо уменьшения его размера. К таковым могут быть отнесены возражения по поводу действительности требования, его размера; возражения, основанные на принадлежащем должнику праве зачета против требования кредитора встречного однородного требования и др. Поручитель не утрачивает право на эти возражения даже в том случае, если должник от них отказался или признал свой долг (ст. 364 ГК).

В случае невыполнения или ненадлежащего выполнения поручителем собственного обязательства по несению ответственности возможна самостоятельная ответственность поручителя перед кредитором. Обычно эта ответственность выражается в предусматриваемой договором поручительства неустойке, уплачиваемой поручителем кредитору при несвоевременном удовлетворении требования кредитора.

Поручитель, понесший ответственность за нарушение обязательства должником, приобретает по отношению к нему все права кредитора по этому обязательству и права, принадлежавшие кредитору как залогодержателю, но только в том объеме, в котором он сам удовлетворил требование кредитора. Если поручителем частично исполнено требование кредитора, то только в этой части он приобретает права кредитора. Полное удовлетворение предполагает и полное возмещение расходов поручителя.

Помимо прав требования, вытекающих из основного обязательства (права обратного требования и права залога), поручитель приобретает и самостоятельные права требования. Так, поручитель вправе требовать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитору, и возмещения иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника (п. 1 ст. 365 ГК). Очевидно, имеется в виду уплата процентов за пользование чужими денежными средствами, предусмотренных ст. 395 ГК. В этом случае проценты на основании ст. 395 ГК начисляются на всю выплаченную поручителем за должника сумму, включая убытки, неустойку, уплаченные кредитору проценты и т.д., за исключением предусмотренных договором поручительства сумм санкций, уплаченных поручителем в связи с собственной просрочкой⁷

По исполнении поручителем обязательства по несению ответственности за должника кредитор обязан вручить поручителю документы, удостоверяющие требование к должнику, и передать права, например, право залога, обеспечивающие это требование (п. 2 ст. 365 ГК).

Следует отметить, что все правила относительно объема прав поручителя, установленные п. 1 и п. 2 ст. 365 ГК, применяются, "если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором поручителя с должником и не вытекает из отношений между ними" (п. 3 ст. 365 ГК).

В договоре стороны вправе ограничить объем обязательств должника перед поручителем. Возможно, например, установить, что поручитель вправе требовать от должника компенсации только выплаченной кредитору основной суммы долга без права требования уплаты процентов, возмещения убытков и т.п.

7. Поручительство прекращается по общим основаниям прекращения обязательства, предусмотренным гл. 26 ГК. Кроме того, оно прекращается при наступлении специальных оснований, названных в ст. 367 ГК.

Во-первых, поручительство прекращается с прекращением обеспеченного им обязательства. Прекращение по этому основанию связано с акцессорным характером поручительства. Если основное обязательство прекратилось, то дальнейшее существование поручительства теряет смысл.

Во-вторых, в случае изменения основного обязательства без согласия поручителя, если такое изменение неблагоприятно для него (к примеру, имело место увеличение суммы основного обязательства или изменение срока его исполнения).

В-третьих, с переводом на другое лицо долга по основному обязательству, если поручитель не согласился отвечать за нового должника.

В-четвертых, когда кредитору со стороны должника или поручителя было предложено надлежащее исполнение обязательства, но кредитор отказался его принять. При этом причины отказа не имеют значения.

Затем, в-пятых, прекращение поручительства возможно в связи с истечением срока поручительства. Срок этот не должен быть менее срока исполнения обеспечиваемого обязательства. Если же срок поручительства договором не предусмотрен, оно прекращается, если кредитор не предъявит иск к поручителю в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства. Когда срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть определен или определен моментом востребования, поручительство сохраняет силу лишь в пределах двух лет со дня заключения договора поручительства. По истечении указанных сроков поручительство прекращается. Оба названных срока (в один год и в два года) являются пресекательными, т.е. такими, с истечением которых прекращается сама обязанность поручителя. Следовательно, они не могут быть прерваны, приостановлены или восстановлены.⁸

Судебная практика исходит из того, что предъявление кредитором требования в иной форме, например, в форме выставления платежного документа к оплате, не приостанавливает течение срока действия поручительства, если даже за кредитором закреплено право списания необходимой суммы со счета поручителя в безакцептном порядке.

См.: п. 5 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о поручительстве.

В качестве разновидности поручительства может рассматриваться аваль. Аваль представляет собой одностороннюю сделку, в силу которой определенное лицо (авалист) принимает на себя ничем не обусловленное одностороннее обязательство гарантировать полностью или в части платеж по векселю или чеку вместо иного лица, уже обязанного по данному векселю или чеку. Институт аваля регламентируется специальными нормами: Положением о переводном и простом векселе (ст. ст. 30 - 32, 45 - 47, 55, 67, 68, 77) и правилами Гражданского кодекса о чеках (ст. ст. 881, 884, 885).

Аваль может даваться любым лицом, за исключением векселедателя (при вексельном поручительстве) и плательщика (при поручительстве по чеку). Аваль проставляется на векселе или чеке путем надписи "считать за аваль" и указания, кем и за кого он выдан. Важной особенностью аваля является то, что обязательство авалиста нести ответственность действительно даже в том случае, если то обстоятельство, ответственность по которому он гарантировал, окажется недействительным по какому бы то ни было иному основанию, чем несоблюдение формы (п. 3 ст. 881 ГК).
1.2 Банковская гарантия как инструмент обеспечения выполнения обязательств
В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования об ее уплате (ст. 368 ГК). Банковская гарантия представляет собой новый, ранее не известный отечественному законодательству самостоятельный способ обеспечения исполнения обязательств. Обязательство гаранта по банковской гарантии выплатить сумму бенефициару при соблюдении условий гарантии является денежным.

Прототипом для него послужили Унифицированные правила Международной торговой палаты для гарантий по требованию 1992 г. Наименование этого способа обеспечения "банковская гарантия" условно, поскольку лицами, выдающими такие гарантии, становятся обычно банки.

Ранее действовавшим ГК 1964 г. и Основам гражданского законодательства был известен институт "гарантии". Однако гарантия представляла собой разновидность поручительства. Основным ее отличием от поручительства являлось то, что гарантия применялась только в отношениях между организациями. Действующий ГК ввел принципиально новый институт "банковской гарантии", отличающийся от поручительства. Прежде всего поручительство и банковская гарантия различаются по их соотношению с основным обязательством. Правоотношение поручительства акцессорное. Обязательство из банковской гарантии имеет безусловный характер и не зависит от судьбы основного обязательства. Основанием возникновения обязательства по банковской гарантии является односторонняя сделка - выдача гарантии. Правоотношение поручительства возникает обычно из договора, реже - из закона либо иных оснований. Различен субъектный состав лиц, обеспечивающих основное обязательство. Для гарантов предусмотрен специальный субъектный состав. Относительно возможности выступления в качестве поручителя ГК не содержит специальных указаний. Помимо названных можно выделить и иные отличия гарантии от поручительства.

Участниками правоотношений по банковской гарантии являются: гарант, принципал и бенефициар. В качестве гаранта могут выступать только банк, иное кредитное учреждение или страховая организация⁹. Принципал - лицо, обращающееся к гаранту с просьбой о выдаче банковской гарантии. Им является должник по основному обязательству, исполнение которого обеспечивается банковской гарантией (заемщик по кредитному договору, покупатель по договору поставки и др.). И, наконец, в качестве бенефициара, т.е. лица, наделенного правом предъявлять требования к гаранту, выступает кредитор по основному обязательству (банк, выдавший кредит, поставщик, подрядчик и др.).

К небанковским кредитным организациям относится кредитная организация, имеющая право осуществлять отдельные банковские операции, предусмотренные Законом "О банках и банковской деятельности" № 140 от 27.07.2007, принятый Государственной Думой. Кредитная организация образуется на основе любой формы собственности как хозяйственное общество.

Выделяются различные виды банковской гарантии. В зависимости от того, какие документы должны быть предъявлены наряду с письменным требованием об оплате, банковские гарантии подразделяются на условные и гарантии по первому требованию (или безусловные). Условная банковская гарантия предполагает, что требование бенефициара к гаранту подлежит удовлетворению только в том случае, если бенефициар предоставит судебное решение или иное названное в гарантии доказательство, подтверждающее, что платеж совершен не был. При гарантии по первому требованию, напротив, гарант производит платеж против простого первого требования бенефициара без предъявления каких-либо доказательств факта неплатежа, т.е. в подобном случае презюмируется правомерность требований бенефициара. Здесь действует принцип "сначала платить, а потом вести судебное разбирательство". Именно этот вид банковской гарантии регулируется ГК (ст. 374, п. 2 ст. 376).

По возможности гаранта отозвать выданную банковскую гарантию различают отзывные и безотзывные гарантии. Отзывная банковская гарантия может быть отозвана гарантом. В отличие от нее при безотзывной банковской гарантии обязательство гаранта не может быть изменено или отменено без согласия бенефициара. В соответствии со ст. 371 ГК при умолчании об ином устанавливается безотзывная банковская гарантия. Однако самой банковской гарантией может быть предусмотрено право гаранта отозвать ее при определенных условиях либо при наступлении определенных обстоятельств.

Исходя из возможности бенефициара передавать третьим лицам требования по гарантии различают передаваемую и непередаваемую банковские гарантии. По передаваемой банковской гарантии бенефициар вправе передать третьему лицу право требования к гаранту. При непередаваемой гарантии замена бенефициара недопустима. Если иное не предусмотрено банковской гарантией, устанавливается непередаваемая банковская гарантия (ст. 372 ГК).

В зависимости от характера участия банков в обеспечении исполнения обязательств своих клиентов выделяют простые и контргарантии. Простые банковские гарантии выставляются банком, обслуживающим клиента. Такой гарант принимает на себя обязательство непосредственно перед бенефициаром. Контргарантия применяется в случае, когда бенефициар не считает достаточной гарантию банка, обслуживающего принципала, и просит гарантию более известного банка. Тогда для усиления обеспечительного эффекта банк принципала может обратиться к такому банку с просьбой выдать банковскую гарантию за своего клиента (первоначальная гарантия), а сам выдает контргарантию этому банку. Контргарантия служит обеспечением первоначальной и предусматривает возмещение банку выплаченной им суммы.

Разнообразие видов банковской гарантии имеет важное практическое значение. С позиции бенефициара предпочтительной считается гарантия по первому требованию, к тому же безотзывная и передаваемая. С точки зрения гаранта, предпочтительна условная, отзывная и непередаваемая банковская гарантия.

Отношения по банковской гарантии, как правило, возникают на основании сложного юридического состава, состоящего из двух юридических фактов, возникающих в определенной последовательности.

Прежде всего заключается соглашение между принципалом и гарантом о предоставлении банковской гарантии. Это возмездный договор. За выдачу банковской гарантии принципалом уплачивается вознаграждение (п. 2 ст. 369 ГК). Его размер зависит от суммы гарантии и характера обеспечиваемого обязательства. Затем происходит собственно выдача банковской гарантии, которая должна рассматриваться как односторонняя сделка, поскольку для ее совершения требуется волеизъявление только одной стороны - гаранта, совершенное в письменной форме. Эта односторонняя сделка оформляется обычно в виде "гарантийного письма", исходящего от гаранта. Однако гарантийное обязательство может возникнуть и на основании односторонней письменной сделки гаранта. Отсутствие письменного соглашения между принципалом (должником) и гарантом не влечет недействительности обязательства гаранта перед бенефициаром¹⁰.

Банковская гарантия выдается на определенный в самом обязательстве срок и, если в ней не предусмотрено иное, вступает в силу со дня ее выдачи (ст. 373 ГК). Как следует из п. 2 ст. 374 и п. 1 ст. 376 ГК, срок, на который выдана гарантия, является существенным условием банковской гарантии. При его отсутствии гарантийное обязательство в силу ст. 432 ГК следует считать не возникшим¹¹.

Право бенефициара в отношении гаранта может быть реализовано путем предъявления письменного требования. В отличие от поручительства в отношениях по банковской гарантии бенефициар обращается именно к гаранту (а не в суд) с письменным внесудебным требованием. Таковым может быть признана претензия либо любое иное обращение к гаранту об уплате денежной суммы, содержащее указание на нарушение принципалом основного обязательства.

Подобное требование должно быть заявлено в срок, указанный в гарантии. Этот срок, как и срок предъявления иска при поручительстве, является пресекательным и не может быть прерван, приостановлен или восстановлен. К гаранту, отказавшемуся удовлетворить своевременно заявленное требование об уплате денежной суммы, бенефициаром может быть предъявлен иск в пределах общего срока исковой давности.

Как уже отмечалось, в отличие от иных способов обеспечения исполнения обязательства предусмотренное банковской гарантией обязательство не относится к акцессорным. Оно не связано с обеспечиваемым основным обязательством, не зависит от него, даже если в гарантии будет содержаться ссылка на это обязательство (ст. 370 ГК).

Независимость обязательства гаранта перед бенефициаром от основного обязательства проявляется в том, что основаниями к отказу в удовлетворении требования бенефициара могут служить исключительно обстоятельства, связанные с несоблюдением условий самой гарантии, не имеющие прямого отношения к основному обязательству. Таких оснований два: несоответствие требования бенефициара либо приложенных к нему документов условиям гарантии (к примеру, предъявление требования об уплате суммы в большем размере, чем указано в банковской гарантии) либо предъявление его по окончании определенного в гарантии срока (п. 1 ст. 376 ГК).

На независимость банковской гарантии не влияет и то обстоятельство, что при направлении требования по гарантии бенефициар согласно п. 1 ст. 374 ГК должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства. Подобное сообщение носит формальный характер. Неполнота и неточность такой информации на обязательство гаранта произвести платеж не влияют. Это прямо следует из правила п. 2 ст. 376 ГК относительно обстоятельств, относящихся к основному обязательству и свидетельствующих о его полном или частичном исполнении, либо прекращении по иным основаниям, либо о признании его недействительным.

Указанные обстоятельства не могут служить основанием к освобождению гаранта от исполнения обязательства, вытекающего из банковской гарантии. В подобных случаях гарант обязан немедленно сообщить об этих обстоятельствах бенефициару и принципалу. Однако при получении, несмотря на такое сообщение, повторного требования бенефициара гарант обязан его удовлетворить (п. 2 ст. 376 ГК).

В литературе введение подобного правила объясняется тем, что исполнение основного обязательства может оказаться ненадлежащим, а его прекращение или недействительность - только предполагаемыми, и по этим вопросам возможны длительные споры, в том числе судебные. Такие обстоятельства не должны ослаблять юридическую надежность гарантии как способа обеспечения.

Представляют интерес случаи, когда бенефициар, уже получивший надлежащее исполнение от должника, проявляет недобросовестность и, руководствуясь п. 2 ст. 376 ГК, требует удовлетворения еще и от гаранта. В настоящее время позиция Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ относительно правомерности подобного требования определяется следующим суждением. Юридическая надежность банковской гарантии не будет поколеблена, если суд при наличии доказательств прекращения основного обязательства в связи с его надлежащим исполнением откажет в удовлетворении требования бенефициара, расценив его действия как злоупотребление правом. См. п. 4 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии. Такая позиция Президиума представляется нам вполне адекватно отражающей положения действующего гражданского законодательства о пределах осуществления гражданских прав.

Обычно должник обязан компенсировать затраты гаранта. Если бенефициар проявил недобросовестность и получил удовлетворение дважды (по основному обязательству и в качестве платежа по гарантии), должником к нему может быть предъявлено требование о возвращении неосновательно полученного, об уплате процентов по денежному обязательству и возмещению причиненных убытков в части, не покрытой процентами¹².

Требования бенефициара к гаранту необходимо четко дифференцировать на требования об исполнении гарантом обязательства уплатить денежную сумму, на которую выдана банковская гарантия, и требования о применении к гаранту установленной ответственности. Удовлетворяя требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии, гарант не несет ответственности. Он просто надлежащим образом исполняет условия собственного обязательства. Предельная сумма, которая может быть выплачена по этому обязательству, равна сумме, на которую выдана гарантия (п. 1 ст. 377 ГК).

В случае невыполнения или ненадлежащего выполнения гарантом требования по уплате гарантированной суммы он, на общих основаниях, может быть привлечен к ответственности уже за собственное правонарушение. Размер его ответственности не ограничивается суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное (п. 2 ст. 377 ГК). Поскольку обязательство гаранта по банковской гарантии является денежным, следовательно, при отсутствии в гарантии иных условий бенефициар вправе требовать от гаранта, необоснованно уклонившегося или отказавшегося от выплаты суммы по гарантии либо просрочившего ее уплату, выплаты процентов в соответствии со ст. 395 ГК и возмещения убытков в части, не покрытой процентами¹³.

При удовлетворении требований бенефициара гарант в порядке регресса вправе потребовать от принципала возмещения сумм, уплаченных по гарантии. Это право гаранта является безусловным. Объем же регрессного требования гаранта к принципалу, учитывая возмездный характер банковской гарантии, зависит от условий соглашения между гарантом и принципалом (п. 1 ст. 379 ГК)¹⁴. В таком соглашении сумма регресса может быть ограничена определенным размером. К примеру, она может соответствовать разнице между суммой, выплаченной гарантом бенефициару по гарантии, и суммой вознаграждения гаранту (или его частью). Стороны вправе договориться о включении в сумму регресса как уплаченных по гарантии сумм, так и сумм, уплаченных гарантом за нарушение обязательства гаранта перед бенефициаром. По умолчанию об ином, сумма регресса не должна превышать сумму, выплаченную гарантом бенефициару. На это косвенно указывает п. 2 ст. 379 ГК. Это положение закона корреспондирует правилу о самостоятельной ответственности гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение гарантом обязательства по банковской гарантии.

Прекращение обязательства гаранта перед бенефициаром помимо общих наступает по особым основаниям прекращения обязательств, указанным в ст. 378 ГК. Их перечень ограничен. Это - действия гаранта по уплате суммы, на которую выдана гарантия, или действия бенефициара по отказу от своих прав, либо истечение срока гарантии.

Размер банковской гарантии, поручительства должен составлять не менее 100 процентов предоставляемого бюджетного кредита, процентных и иных платежей, предусмотренных соответствующим договором.

Оценка надежности банковской гарантии проводится отделом внутренних и внешних займов департамента финансов в недельный срок на основании экспертизы представленных документов, по результатам которой выносится соответствующее решение.

Банковская гарантия признается надежной (ликвидной), если кредитная организация:

1) имеет лицензии Банка России на осуществление банковских операций, установленных частью первой статьи 5 Федерального закона от 02 декабря 1990 года № 395-1 (в редакции от 02 ноября 2007 года) "О банках и банковской деятельности" и включенных в опубликованный Банком России Реестр лицензий;

2) имеет лицензию Банка России на привлечение во вклады денежных средств физических лиц в соответствии с Федеральным законом от 23 декабря 2003 года № 177-ФЗ "О страховании вкладов физических лиц в банках Российской федерации" и включено в Реестр банков, который ведет Агентство по страхованию вкладов;

3) соблюдает обязательные нормативы, установленные в соответствии с Федеральным законом от 10 июля 2007 года № 86-ФЗ (в редакции от 26 апреля 2007 года) "О Центральном Банке Российской Федерации (Банке России)";

4) имеет аудиторское заключение о достоверности информации о своей деятельности по итогам за последний отчетный год;

5) имеет установленный Федеральным законом от 02 декабря 1990 года № 395-1 (в редакции от 02 ноября 2007 года) "О банках и банковской деятельности" размер уставного капитала и собственных средств (капитала);

6) не находится в процедуре банкротства.

7. Департамент финансов имеет право направить запрос в Управление Центрального Банка Российской Федерации о подтверждении отсутствия у гаранта оснований для отзыва лицензий на осуществление банковских операций, в том числе на привлечение во вклады денежных средств физических лиц. В этом случае срок проведения оценки надежности (ликвидности) банковской гарантии продлевается до получения ответа на запрос.

В случае отрицательного заключения департамент финансов направляет заемщику в трехдневный срок письмо с отказом в принятии банковской гарантии с обоснованием причин отказа¹⁵.

Для проведения оценки надежности банковской гарантии кредитная организация представляет в департамент финансов следующие документы: устав (нотариально удостоверенная копия); свидетельство о государственной регистрации кредитной организации; годовой бухгалтерский баланс и отчет о прибылях и убытках с заключением аудиторской фирмы (аудитора) об их достоверности за последний отчетный год; квартальный бухгалтерский баланс, отчет о прибылях и убытках, информацию об уровне достаточности капитала, о величине резервов на покрытие сомнительных ссуд и иных активов – за последний квартал текущего года нарастающим итогом; лицензии Банка России на осуществление банковских операций (нотариально заверенные копии) и документы, подтверждающие включение этих лицензий в Реестр выданных кредитным организациям лицензий; лицензию Банка России на привлечение во вклады денежных средств физических лиц (нотариально заверенную копию) и документы, подтверждающие включение этой лицензии в Реестр банков, который ведет Агентство по страхованию вкладов; информацию о выполнении кредитной организацией обязательных нормативов и минимальных размеров уставного капитала и собственных средств (капитала), установленных Банком России, за последний отчетный год и на последнюю отчетную дату текущего года; другие документы по требованию департамента финансов, предоставление которых не запрещено Федеральными законами, регулирующими банковскую деятельность¹⁶.