Правовой прецедент как форма права. Форма права одно из ключевых понятий теории государства и права
 Скачать 26.44 Kb.
|
|
Введение Для того чтобы стать реальностью и успешно выполнять присущие праву регулятивные, воспитательные и иные функции, оно, так же, как и государство, должно иметь свое внешнее выражение. В отечественной и зарубежной литературе это «внешнее выражение права» называют формой права. Форма права — одно из ключевых понятий теории государства и права. Изучая тему о форме права, мы говорим о том, как, в каком реальном, практически воспринимаемом обличье мы можем право наблюдать, изучать, применять, использовать. По характеру источников (форм) права выделяют правовые системы мира. Следует отметить, что в отечественной правовой науке имеется пробел в учении об источниках права. Об этом свидетельствует то, что така весьма широко распространенный источник права как прецедент практически не был исследован советской, а впоследствии и российской теорией права. Дореволюционная юриспруденция не уделяла проблеме прецедента достаточного внимания. Виднейшие российские ученые фактически ограничивались в своих работах указанием на то, что прецедент — не свойственный российскому праву источник, либо сводили вопрос к анализу значения судебной практики. Среди трудов дооктябрьского периода, посвященных проблемам источников права и судейского правотворчества, особое место занимают монография Г. В. Демченко, изданная в 1903 году, и работа Покровского И. А. Указанные выше положения подтверждают актуальность темы данного доклада, а изучение юридического прецедента как формы права является важным аспектом изучения доктрины теории государства и права. § 1. Понятие формы права Форма — одна из центральных категорий философии. И чтобы правильно разобраться в проблеме формы права, надо ясно представлять познавательные возможности категории «форма». Парной для категории «форма» выступает философская категория «содержание». Содержание, будучи определяющей стороной целого, представляет единство всех составных элементов объектов, его свойств, связей, состояний, тенденций развития. А форма есть способ существования, выражения и преобразования содержания. Следует отметить существующую многозначность и неточность толкования понятий «форма права» и «источник права». В научной и учебной литературе ряд авторов источниками права считают нормативно-правовые акты, санкционированные обычаи, юридические прецеденты и нормативно-правовые договоры. В 60-х гг. XX столетия некоторые авторы (С. Л. Зивс и А. Ф. Щербаков) предлагали заменить понятие «источник права» понятием «форма права», но эта точка зрения не получила широкой поддержки. Так, С. А. Голунский, Е. Ф. Кечекьян, М. С. Строгович склонялись к термину «юридический (формальный) источник права». Философская категория «формы» означает способ существования и выражения того или иного объекта, его организацию. Право, как и всякое общественное явление, также имеет формы своего внешнего выражения, объективного, реального существования и функционирования. В правовой науке формы, при помощи которых фиксируются, закрепляются, официально выражаются юридические нормы, получили название юридических источников права. Форма права является одновременно и носителем юридических норм. В истории развития права различают несколько видов источников (форм) права и все они Вам прекрасно известны, это:
Правовой обычай исторически был первым источником права, регулировавшим отношения в период становления государства. § 2. Понятие и сущность юридического прецедента Прецедент — это увековеченный принцип.Под прецедентом принято понимать характер поведения субъекта (субъектов) права в конкретной ситуации, которое рассматривается как образец поведения для других в аналогичных обстоятельствах. Юридический прецедент — это судебное или административное решение по конкретному юридическому делу, которое становится нормой для всех аналогичных дел, возникающих в будущем. (Радько Т.Н.) Юридический прецедент является весьма распространенной формой права в современном мире. Юридическая практика в целом и судебная практика в частности фактически получили значение источника права еще в Древнем Риме, поскольку ряд институтов римского права складывался именно в ходе судебной практики. В отечественной науке судебный прецедент как источник права отрицался. Назначение судебной практики признавалось как средство формирования правосознания юристов, являющегося личностным механизмом разрешения юридически значимых дел. Иными словами, судебная практика рассматривалась как определенная идеология. Как я уже отметил ранее выделяют два вида правового прецедента: судебный и административный. (Судебный является основным.В сфере управленческой деятельности государства источником права может быть административный прецедент.) Судебный прецедент - это также весьма распространенная форма права, однако существенно отличающаяся от нормативно-правового акта как по процедуре появления "на свет", так и по органу, создающему право. Таким органом является суд. Но ведь суд применяет право, решает на основе соответствующих правовых норм имущественные, трудовые и иные споры, рассматривает уголовные дела. Как же он может быть творцом права? Под административным прецедентом следует понимать определенное правоположение, выраженное в акте органа исполнительной власти или органа административной юстиции в процессе разрешения правового вопроса при отсутствии или неопределенности его законодательной регламентации и служащее образцом для разрешения последующих аналогичных административных дел. Внешнее выражение и текстуальное закрепление административного прецедента происходит как в форме индивидуального акта органа административной юрисдикции или органа исполнительной власти, направленного на разрешение отдельных юридических дел, так и в виде акта толкования норм позитивного права. Условием образования административного прецедента является административное усмотрение, обеспечивающее индивидуальное правовое регулирование при отсутствии правовых норм или их несовершенстве. Правомерность и целесообразность административного усмотрения подразумевает высокий профессионализм правоприменителя, глубокий анализ обстоятельств дела, выбор наиболее целесообразного варианта решения дела в рамках закона. Необходимо отметить, что прецедентом является такое юридически значимое поведение власти, которое имело место хотя бы один только раз, но может служить примером для последующего поведения этой власти. Иными словами, правовой прецедент — это решение юрисдикционных и административных органов по конкретному делу, которое впоследствии принимается за общее обязательное правило при разрешении всех аналогичных дел. При этом обязательным для «последователей» является не все решение или приговор, а только «сердцевина» дела, суть правовой позиции властного органа, на основе которой выносится решение. Для правового прецедента характерны следующие черты: казуистичность; противоречивость; гибкость; множественность. Казуистичность прецедента заключается в том, что он всегда максимально конкретен и приближен к фактической ситуации, поскольку вырабатывается на основе решения конкретных дел, единичных случаев, казусов Противоречивость и гибкость в правовом прецеденте проявляется в том, что даже среди нормативных актов, издаваемым одним органом государственной власти, иногда встречаются несогласованности и противоречия. Это определяет гибкость правового прецедента, как источника права, когда во многих случаях существует возможность выбора одного варианта решения дела, одного прецедента из нескольких. Писаное право (например, конкретный закон) такого права выбора не представляет. Множественность прецедента заключается в том, что существует большое количество инстанций. Которые могут создавать прецедент, поэтому он становится продолжительным) по времени и по значительному объему прецедентного права. Ярким примером правового прецедента является ввод немецких войск в Афганистан в 2001. Ведь по законам Германии, она не имеет права участвовать в наступательной войне, тем более на территории чужого государства. (Действующий и поныне Основной закон (Конституция) ФРГ 1949 года гласит: "Федерация формирует вооруженные силы для обороны" (ст. 87а). Использование германских вооруженных сил на чужой территории, согласно этому документу, исключается. Кроме того, германские войска не могут участвовать в наступательной войне (ст. 26 Основного закона). Однако в 1955 году Германия вступила в НАТО с вытекающими отсюда обязанностями по коллективной обороне. Потом добавились обязательства в рамках Европейского союза. За последние 15 лет формулировка военной составляющей германской внешней политики неоднократно уточнялась. Бундесвер на практике все больше отдалялся от буквы и духа Основного закона. Свыше сорока раз бундестаг давал добро на участие вооруженных сил в акциях вне территории ФРГ и других стран - участниц НАТО.): - казуистичность ( т.е. необычайность) ситуации –зачем надо было начинать воевать Германии с Афганистаном , который таки не нападал на ФРГ, однако, это уже вопросы внешней политики… -противоречивость - Германия послала свои войска в нарушение собственным законам, поэтому правовой прецедент должен был иметь более гибкий характер. Необходимо было найти те юридические неточности, что позволили бы счесть данное явление вполне законным - множественность заключается в том, что имелся целый ряд инстанций, допустивших организацию данной акцию и основополагающим являлось разрешение высшего представительного (законодательного) органа ФРГ- Бундестага. Наиболее характерным примером ярко выраженного доминирования прецедентного (общего или обычного) права в системе регулятивных средств осуществления власти может служить правовая система Великобритании. С формально-юридической точки зрения, высшей юридической силой и «непререкаемым приоритетом» в ней обладают акты парламента. Это обусловлено тем, что теоретически парламент по сравнению со всеми остальными правотворческими органами обладает «полным и неограниченным суверенитетом внутри страны», является «высшим творцом» всего действующего права. Однако в практическом плане все обстоит далеко не так. Как в количественном отношении (удельный вес в законодательном массиве), так и в качественном (с точки зрения иерархии различных источников права) пальма первенства в правовой системе Великобритании неизменно принадлежит обычному (прецедентному) праву. Закон же (статут)»по традиции» играет в английском праве второстепенную роль, «ограничиваясь лишь внесением корректив или дополнений в прецедентное право» Правда, в настоящее время, как свидетельствуют исследования в области английского права, ситуация постепенно меняется в пользу законодательства. Но тем не менее «обычное право» продолжает играть в английской правовой системе доминирующую роль. Важнейшее значение по-прежнему имеют судебные прецеденты, доктрины, обычаи, традиции. Доказательством этого является уже то, что только на основе традиций и обычаев в современной Великобритании по-прежнему решаются многие важнейшие вопросы политической и социальной жизни страны, в частности, вопросы назначения и ухода в отставку премьер-министра, определения прерогатив короны, определения правительственной программы, характера поведения монарха и др. С середины XX в. прецедент как источник права стал применяться в романо-германской правовой семье, в семье социалистического права (применительно к арбитражной практике), и можно сказать, что начинает пробивать себе дорогу в российской правовой системе. По действующему законодательству Верховный суд Российской Федерации в процессе рассмотрения дел наделен правом отмены ведомственных приказов. Например, решением Верховного Суда Российской Федерации от 30 сентября 2005 г. был признан недействующим Приказ Министерства регионального развития Российской Федерации от 25 марта 2005 г. N 34 «Об утверждении границ муниципальных образований в Волгоградской области» (приложение N 25) (Верховный Суд отменил приказ министерства / Российская газета. 2006. 15 марта) Следующий пример наглядно показывает, что собой представляет прецедент. Конституционный суд РФ постановил запрет на формирование политических партий, в названиях у которых имеется название определенной религии. Но такого рода решение не действует в определенных странах Европы. К примеру, в ФРГ на законных основаниях существует политическая сила ХДС (христианский демократический союз). Но все же следует отметить, что формально в России судебный прецедент не применяется, а административный — отсутствует. Примером судебных прецедентов в Российской Федерации принято считать постановления Верховного Суда РФ и Конституционного Суда РФ. Но фактически это не юридические прецеденты, а лишь разъяснения действующего законодательства. Говоря о соотношении прецедента и закона, следует учитывать следующие два фактора. Это неоднозначность взаимоотношений закона и прецедента, ибо приоритетом обладает и закон по отношению к прецеденту, поскольку последний может быть отменен нормой закона, и судебный прецедент по отношению к закону, что вытекает из обязанности суда толковать акты парламента. При этом лишь нормы законодательства, получившие судебное истолкование, считаются частью общего права. В итоге при рассмотрении дел судьи применяют не норму закона как таковую, а норму, возникшую при ее толковании.
Итак, юридический прецедент (судебный или административный) - это решение судебного или административного органа, которое послужило образцом (эталоном, примером) при рассмотрении подобного (аналогичного) дела и стало юридическим правилом, т.е. судебное решение, в котором суд фиксирует, находит новую юридическую норму и использует ее для решения конкретного дела, то есть прецедентом может быть названо и единичное судебное решение. Заключение. Исходя, из вышеизложенного можно утверждать,что правовой прецедент является, в конечном счете очень важным источником законодательства многих стран. Прецедент, как форма права имеет, как положительные, так и отрицательные аспекты. К числу положительных аспектов относятся то, что прецедентная правовая система отличается определенностью, точностью и гибкостью. Все три качества имеют место быть благодаря тому, что он позволяет принимать особое конкретное решение к каждому конкретному делу. И позволяет сделать решение суда оптимально соответствующим тяжести преступления. Вместе с тем в ходе разбора любого дела могут возникать конфликтующие противоречащие друг другу прецеденты, что только запутывает дело. Правовой прецедент может быть рассмотрен, как одна из форм права. Причем в ряде стран он закономерно считается одной из основных (в Великобритании, США, Австралии, Канаде и др. странах). Это страны, воспринявшие, так называемое общее право, т.е. правовую систему в которой основным источником права признается судебный прецедент. Формально суд связан прецедентом- решением, вынесенным вышестоящим судом или судом той же инстанции, однако в толковании прецедента, в процессе выбора соответствующего прецедента ; в возможности отвергнуть все имеющиеся прецеденты под предлогом отличия обстоятельств данного дела от прецедента, судья обладает большей свободой. Признание прецедента источником права дает возможность суду выполнять правотворческие функции не только в случае отсутствия соответствующего закона, но при его наличии. Система права, основанная на правовом прецеденте, позволяет сделать процесс разбирательства дела более гибким. В РФ правовой прецедент не рассматривается, как форма современного российского права. Тем не менее он действует, дополняя пробелы законодательства. |