ываыва. статья. Формы и способы разрешения споров, возникающих из договорных правоотношений в сфере предпринимательской деятельности Россия и мировой опыт
 Скачать 35.5 Kb.
|
|
Формы и способы разрешения споров, возникающих из договорных правоотношений в сфере предпринимательской деятельности: Россия и мировой опыт Аннотация:Встатьеанализируютсяальтернативные способы разрешения споров, возникающих всферепредпринимательскойдеятельности.Сущность альтернативных способов разрешения спороврассматриваетсячерезихпреимуществапередразбирательствомвсудебных инстанциях. Наосновеисследованияотдельныхспособовразрешенияспоровавторомобосновываетсявыводоцелесообразностиилинецелесообразностизакрепления в законодательстве процедуры их проведения.Отмечается,чтонаданныймоментальтернативныеспособыразрешенияспоровнеполучилиширокогораспространениявгражданскомобороте,алишьначинаютнабиратьпопулярность.Вэтойсвязиавтор приходит квыводу,что законодательство,регламентирующее применение альтернативныхспособовразрешенияспоров,нуждаетсявсовершенствовании.Приэтомпредлагаетсяавторскоевидениенаправленийреформированиязаконодательства вуказаннойсфере. Ключевые слова: частное право, предпринимательская деятельность, альтернатива, споры, арбитражное судопроизводство.ALTERNATIVE RESOLUTION OF DISPUTES IN BUSINESSACTIVITY: ISSUES OF LEGAL REGULATION IN THERUSSIANFEDERATION Kumysheva Marina Kadirovna, PhD at law, police colonel.Position: lecturer. Place of employment: Krasnodar universi-ty of MIA Russia. Branch: North Caucasus Institute of Ad-vanced training. Department: law enforcement activity organ-ization chair. E-mail:Lel4993@rambler.ru Gelyahova Leyla Abdullahovna, PhD at law, police seniorlieutenant. Position: Lecturer. Place of employment: Krasnodar University of MIA Russia. Branch: North Caucasus Institute of Advanced training. Department: organization of Lawenforcement.E-mail: Lel4993@rambler.ru Annotation: The article analyzes alternative ways to re-solve disputes arising in the entrepreneurial activity. Alter-native dispute resolution have advantages over legal proceedings. The author justifies the conclusion about the expediencyofstatingtheprocedureoftheirholdinginthelegislation. Keywords: private law, business activity, alternative, disputes, arbitration proceedings.В сфере предпринимательской деятельности, часто встречающимся явлением, выступают споры между ее субъектами, разрешение которых прерогатива арбитражных судов. Однако обращение в судебные инстанции для разрешения спора не всегда гарантирует положительный исход дела, что приводит конфликтующие стороны к поиску иных, альтернативных способов, позволяющих не только разрешить спор по существу, но и в некоторых случаях урегулировать конфликт. При этом применение альтернативных способов разрешения споров возможно лишь в случае, если у сторон имеется договоренность об этом. Обоснованность внедрения в российскую практику разрешения споров альтернативных методов вытекает из ст. 45 Конституции РФ, согласно которой каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом. Большинство российских ученых при трактовке понятия «альтернативное разрешение споров» придерживаются определения, данного в юридическом словаре Блэка: это несудебные способы разрешения споров и урегулирования конфликтов, к которым относятся переговоры, арбитраж, посредничество, мини-суд и другие [1]. Данный подход к исследуемому понятию наиболее соответствует его содержанию и назначению, а кроме того, согласуется с первоначальным пониманием альтернативного разрешения споров, получившим развитие в США, чей опыт в дальнейшем был воспринят Российской Федерацией. Под альтернативным разрешением споров предлагается понимать способы разрешения споров и урегулирования конфликтов, альтернативные судебному разбирательству в судах, поскольку все возможные способы разрешения конфликта будут представлять альтернативу судебному разбирательству, которое стороны могут избежать, прибегнув к более эффективным мерам урегулирования своих разногласий. Способы альтернативного разрешения споров обладают рядом преимуществ перед разбирательством в судах. Во-первых, основным положительным моментом применения альтернативных способов разрешения споров является скорость разрешения и урегулирования споров, которая измеряется промежутком времени от одного дня до нескольких месяцев. Во-вторых, преимуществом применения альтернативных способов разрешения споров выступает простота процедур, отсутствие жестких доказательственных и процессуальных правил. В-третьих, это конфиденциальность разрешения споров, что играет большую роль для организаций, имеющих намерение сохранить негласность относительно возникших конфликтов и существа споров. Кроме того, применение альтернативных способов разрешения споров позволяет сторонам конфликта сохранить информацию, составляющую коммерческую тайну, что является неотъемлемой частью любой бизнес-структуры. В-четвертых, применение альтернативных способов разрешения споров позволяет сохранить деловые отношения и сотрудничество, что важно при долгосрочных отношениях сторон [2]. Среди преимуществ обращения к альтернативным способам разрешения споров следует выделить также сохранение репутации организации и возможность достижения взаимоприемлемого для сторон варианта разрешения спора. В законодательстве Российской Федерации в качестве альтернативных способов разрешения споров получили закрепление наиболее известные зарубежному опыту альтернативные процедуры – переговоры, медиация, третейское разбирательство и международный коммерческий арбитраж. Указанные процедуры признаются наиболее демократичными способами защиты нарушенных или оспариваемых прав и урегулирования правовых споров в предпринимательской деятельности. Авторитетный ученый Ю.А. Тихомиров отмечает, что переговоры – самый действенный способ преодоления разногласий [3]. Цель применения данного способа урегулирования спора – достижение сторонами компромиссного и взаимоприемлемого решения, устраивающего их и всех вовлеченных в спор участников. Вестись переговоры могут либо непосредственно между участниками конфликта, либо между представителями конфликтующих сторон. Преимуществами применения процедуры переговоров выступает оперативность разрешения спора, поскольку стороны сами заинтересованы в скорейшем урегулировании конфликта, результативность, выражаемая в достижении сторонами взаимоприемлемого соглашения, комфортность в связи с прохождением переговоров в доброжелательной, уважительной атмосфере, а также конфиденциальность в силу того, что в данной процедуре задействованы только стороны или лица, представляющие их интересы. В настоящее время практика договорных отношений в сфере предпринимательской деятельности идет по пути включения в договор пункта о разрешении возникших разногласий путем переговоров, а в случае не достижения согласия о передаче спора на рассмотрение суда. Однако зачастую данный пункт договора сторонами игнорируется, что как думается, связано с отсутствием у сторон юридической квалификации и умения вести переговоры, а также в связи с сомнениями в положительном исходе применения данной процедуры. Само включение в договоры возможности разрешения споров первоначально путем переговоров имеет позитивные последствия, поскольку это позволяет избежать предъявления необоснованных претензий и исков, снизить расходы на разрешение спора, а, кроме того, сохранить деловые партнерские отношения, поскольку в результате переговоров стороны искореняют возникший между ними конфликт. Представляется, что процедура переговоров не требует закрепления порядка ее проведения на законодательном уровне, поскольку сам процесс переговоров должен быть свободным, не стесняющим стороны, что позволит сторонам самостоятельно определять тактику ведения переговоров и в результате привести к компромиссу по существу спора. Особую роль в системе альтернативных способов урегулирования споров между субъектами предпринимательской деятельности играет институт медиации. В научной литературе встречаются различные определения медиации, в которых акцент делается на личность медиатора и его роль в разрешении конфликта, но при этом не учитываются стороны спора (В.Ф. Яковлев, О.С. Карпенюк). Поскольку процедура медиации это не только деятельность медиатора, но и главным образом активная деятельность сторон, видится более обоснованным определение, данное С.И. Калашниковой: «самостоятельный внеюрисдикционный способ урегулирования правового спора путем переговоров сторон при содействии медиатора – нейтрального лица» [4]. Федеральный закон от 27 июля 2010 г. № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» определяет принципы проведения процедуры медиации: добровольность, конфиденциальность, равноправие и сотрудничество сторон, независимость и беспристрастность медиатора. Принцип добровольности, стоящий на первом месте в перечне принципов проведения процедуры медиации, отражает основное ее отличие и одновременно преимущество по сравнению с другими юрисдикционными способами разрешения споров, поскольку стороны без какого-либо принуждения извне принимают решение об урегулировании возникшего между ними спора посредством переговоров с участием нейтрального третьего лица, в любой момент по своему желанию могут прекратить данную процедуру разрешения конфликта. Кроме того, принцип добровольности проявляется также в свободной выработке условий, на основе которых стороны будут готовы заключить медиативное соглашение, и в добровольном исполнении заключенного сторонами медиативного соглашения. В отличие от иных альтернативных способов разрешения споров при проведении процедуры медиации участники спора не связаны строгими процессуальными рамками, установленными законодательством для судебного и третейского разбирательств, процессы в которых ограничивают свободу волеизъявления сторон, создают необходимость сторонам следовать процедурам, установленным императивно. Кроме того, стороны при проведении процедуры медиации настроены на достижение договоренностей по спорным вопросам, на поиск и принятие взаимоприемлемого для обеих сторон решения, в то время как в судебном и третейском разбирательствах стороны настроены на состязательность, что не способствует улаживанию между ними имеющегося конфликта. При медиации именно стороны принимают решение с учетом своих желаний и возможностей, при судебном разбирательстве решение принимает суд. В отличие от разбирательств в суде в медиации посредник выступает лишь проводником воли сторон, он не может принимать решение по существу спора. К медиатору стороны обращаются не в целях вынесения им решения по существу спора, а в целях урегулирования конфликта, примирения и достижения мирного соглашения по всем спорным вопросам, чтобы в последствие не обращаться в суд или третейский суд. Отсюда вытекает главное преимущество обращения к медиации – сохранение между сторонами партнерских отношений, что очень важно в коммерческой деятельности, поскольку позволяет избежать дополнительных материальных затрат и эмоциональных переживаний. Таким образом, представляется, что для субъектов предпринимательской деятельности для урегулирования имеющего спора предпочтительнее обращение к процедуре медиации, поскольку она направлена на достижение взаимоприемлемого решения по принципу «выигрыш – выигрыш», а, следовательно, способствует сохранению партнерских отношений между сторонами. Вместе с тем серьезным аргументом против применения указанной процедуры выступает механизм исполнения медиативного соглашения. В ст. 12 Федерального закона № 193-ФЗ установлено, что медиативное соглашение исполняется на основе принципов добровольности и добросовестности сторон. Однако, представляется, что именно принципы добровольности и добросовестности исполнения сторонами медиативного соглашения в определенной мере влияют на непопулярность обращения субъектов предпринимательской деятельности к процедуре медиации в целях урегулирования спора, поскольку рисковый характер их деятельности предполагает выбор тех способов разрешения споров, исполнение результатов которых будет более вероятно. В этой связи представляется целесообразным внести изменения в ст. 12 Федерального закона № 193-ФЗ изложив п. 2 указанной статьи в следующей редакции: «Медиативное соглашение подлежит исполнению на основе принципов добровольности и добросовестности сторон. В случае неисполнения его условий добровольно одной из сторон, медиативное соглашение может быть исполнено принудительно при условии его нотариального удостоверения». Таким образом, проведенный анализ отдельных альтернативных способов разрешения споров, возникающих в сфере предпринимательской деятельности, позволяет сделать вывод о том, что законодательство, регламентирующее их применение, нуждается в совершенствовании. В частности, внесение изменений в законодательство о медиации позволит повысить его привлекательность с точки зрения эффективности его исполнения. В США, Великобритании, Австралии медиация законодательно закреплена и успешно функционирует более полувека. Чуть позже он получил распространение в Германии, Франции, Бельгии и других странах. В Германии медиация гармонично встроена в систему правосудия. Например, посредники работают непосредственно на судах, значительно сокращая количество потенциальных судебных исков. В большинстве немецких школ права введен постоянный курс медиации. С помощью переговоров допускается основная масса гражданских споров, в том числе предпринимательских. Следует отметить, что и российские предприниматели все чаще стремятся использовать примирительные процедуры, что в случае разногласий стороны постараются урегулировать их путем переговоров. Однако, чаще всего, эта оговорка носит лишь формальный характер. Действительно, ни участники спора, ни юристы не готовы к квалифицированным переговорам. По традиции, при возникновении спора они обращаются за защитой к правосудию, которое намного дороже, это отнимает время, деньги и приводит к эмоциональному напряжению. В мировой практике важность переговоров по урегулированию споров определяется наличием целой теории, которая постоянно разрабатывается и исследуется юристами. Представляется, что этот опыт может быть полезен для развития примирительных процедур и в российской правовой системе, особенно при разрешении споров, касающихся внешнеэкономической деятельности. В научной литературе переговоры, направленные на урегулирование спора, получили название юридических, во-первых, в силу правовой природы подлежащих разрешению конфликтов и, во-вторых, в силу того, что они ведутся, как правило, от имени сторон адвокатами. Юридические переговоры по урегулированию коммерческих споров можно отличить от переговоров по заключению сделок. Если рассматривать более детально существо и особенности другие методы разрешения инцидентов довольно часто применяемым и действенным считается, посредничество (медиация). Так, в 1995 году в Аргентине принят Закон «О медиации и соглашении», который устанавливает неотъемлемую медиацию для всех исков, в 1999 в Стокгольме был создан ВУЗ посредничества Торговой Палаты. С 1988 года Канадский ВУЗ арбитража, функционирует с 1974 года, стал именоваться как, Канадский ВУЗ арбитража и посредничества и стал производить работу по разработке программ, для изучения посредничества. Популярность применения АРС в государствах запада обоснована тем, что использование процедур АРС гораздо выгоднее, чем ведение дела юристом в суде. В Практика иностранных государств показывает, что использование АРС по делам с простым правовым составом и небольшой ценой иска дает возможность разгрузить государственном суды на 80-85%, а по сложным делам процедуры АРС дают возможность обнаружить главные неоднозначные факторы в правоотношении, которые считаются подготовленными для их моментального разрешения в гос. суде. В западной концепции альтернативного разрешения споров переговоры исследуются в двух аспектах: как самостоятельное средство разрешения споров и как неотъемлемый элемент любой альтернативной внесудебной процедуры (например, арбитраж, медиация, минитриал и др.). Основное отличие заключается в том, что в первом случае переговоры ведутся непосредственно сторонами (или их представителями), во втором-обязательно с участием третьего, независимого, лица, вызываемого арбитром, посредником или председателем. С одной стороны, такое разграничение имеет важное практическое значение, так как позволяет правильно определить роль участников в переговорах, с другой теория прямых переговоров, имеет фундаментальное значение. Она универсальна и может применяться в любой другой процедуре по урегулированию разногласий. По этой причине, больший интерес представляют переговоры как отдельная альтернативная форма. В США используются более 15 видов АРС, в России же применяется 4 вида: третейское разбирательство, переговоры, мировое соглашение, претензионный порядок. Посредничество. Радикальное отличие медиации от других альтернативных способов разрешения споров состоит в том, что этот формат опирается не на определение правых и виноватых сторон (при котором интересы одной из сторон напрягаются), а на нахождение взаимовыгодных подходов. Процесс посредничества больше напоминает переговорную сессию, с независимым переговорщиком, повестка дня которого, состоит в поиске компромисса. Посредничество смешивается с арбитражем в перечне загадочно звучащих альтернативных методов разрешения споров. Хотя некоторые считают, что арбитраж и посредничество имеют много общего, различия между ними значительно более отчетливы, чем их сходство. В отличие от медиации, арбитраж в своей простейшей форме представляет собой судебное разбирательство с участием частного судьи и управляющих разбирательством, спонсируемых частным образом. Стороны спора могут избежать существенных денежных затрат и расходов, связанных с официальными судебными решениями, выбрав посредничество в своих спорах. Они могут одновременно сэкономить драгоценное время и силы, избегая затяжных судебных и послесудебных разбирательств. Хотя посредничество требует от сторон некоторого времени, отдача очевидна, если решение может быть достигнуто без проведения арбитража или судебного разбирательства. Судьи также выигрывают от успешного посредничества. Они могут использовать время и ресурсы, которые в противном случае потребовались бы для решения спорных вопросов, для достижения других целей и для ускорения разрешения тех разногласий, которые не могут быть урегулированы между субъектами с двух сторон. Одним из недавних примеров экономической эффективности посредничества является спор между PizzaHut и одним из ее франчайзи, который угрожал разрушить отношения тридцатилетней давности. Посредством посредничества, стороны разрешили конфликт трехлетней давности за один день. PizzaHut, член-учредитель Национальной программы посредничества в сфере франчайзинга, является одной из двадцати пяти крупных франчайзинговых компаний, которые согласились попытаться урегулировать все споры со своими франчайзи, не разрешенные путем прямых переговоров. Среди других участников программы BurgerKing и McDonald's и т.д. Программа разрешила различные случаи, от неполной отчетности о продажах до увольнений. Дополнительным преимуществом медиации является то, что ее можно эффективно использовать в любое время для разрешения споров. Очевидно, что посредничество это вариант, который лучше всего стоит изучить до начала судебного процесса. Менее оптимально, что посредничество может рассматриваться после того, как дело будет подано в суд, но, до того, как начнется обширное расследование. На этом этапе основные проблемы сформулированы, и посредничество можно рассматривать как механизм, позволяющий избежать расходов на открытие. Посредничество может быть эффективным даже, если оно будет реализовано после завершения обнаружения и до начала испытания. На этом этапе известны практически все сильные и слабые стороны позиции каждой стороны, и посредник может вмешаться, чтобы помочь обеим сторонам достичь соглашения, основанного на представленных доказательствах. Наконец, медиация также может рассматриваться после получения судебного решения и до подачи апелляции. Опять же, посредник может сэкономить время, деньги и неопределенность для обеих сторон, предлагая решение, позволяющее избежать дополнительных расходов и непредсказуемости апелляции. Стороны, участвующие в посредничестве, никогда не уверены, что потраченные на это время и затраты приведут к урегулированию или окажутся продуктивными. Одна сторона может заблокировать посредничество отказом от переговоров и нежеланием идти на компромисс. Таким образом, посредничество предлагает наилучшие возможности для достижения успеха, когда обе стороны действительно заинтересованы в урегулировании споров. В тех случаях, когда одна или обе стороны не желают или не видят причин для урегулирования, посредничество становится проблематичным. Так например, в Италии, законодательный декрет № 179 от 2007 года об учреждении арбитражной и посреднической палаты в рамках Итальянской национальной комиссии по компаниям и фондовой бирже (Consob) предусматривает создание посреднической и арбитражной палаты для разрешения споров между инвесторами и брокерами, поскольку могут произойти нарушения брокерами требований относительно информации, справедливости и прозрачности в договорных отношениях с инвесторами, а также системы компенсации ущерба, понесенного инвесторами, и специального гарантийного фонда. Закон предусматривает, что палата по примирению и арбитражу Consob может использовать посреднические услуги органов посредничества, внесенных в реестр Министерства юстиции. Самая распространенная проблема, существующая при посредничестве это отсутствие лиц, принимающих решения, с обеих сторон, обладающих властью и смелостью для урегулирования дела. Кроме того, посредничество может оказаться непродуктивным, если представители сторон это те, кто лично заинтересован в споре, например, региональный менеджер, чье использование дискреционных полномочий привело к возникновению спора. Поскольку большинство предпринимателей вовлечены в малый бизнес, труднее убедить послать кого-то без непосредственной личной роли в урегулировании спора. Поэтому важно, чтобы адвокат посоветовал своим клиентам разделить свою эмоциональную роль в споре и рассматривать процесс посредничества более беспристрастно и объективно, чем они были бы склонны в противном случае. Совместные заседания, с другой стороны, предусматривают процесс добровольного открытия между сторонами. Во время совместных заседаний обеим сторонам предлагается обсудить достоинства своей позиции. Однако такое раскрытие информации создает риски, поскольку, хотя сами раскрытия были сделаны во время переговоров об урегулировании и могут быть конфиденциальными, раскрытая информация может быть позже использована в ущерб стороне, если переговоры не удастся. Один из рисков, связанных с раскрытием информации на этом этапе, заключается в том, что сторона может использовать процесс посредничества как средство неформального обнаружения, не вступая в серьезные переговоры об урегулировании. Если одна из сторон не намерена добиваться урегулирования, процесс посредничества может быть сорван. Принимая решение о том, какую информацию раскрывать во время переговоров об урегулировании, необходимо учитывать потенциальную допустимость заявлений, сделанных сторонами в качестве доказательства, если медиация не разрешает спор и возникает судебный процесс. В любой момент на протяжении всего процесса посредник может определить, что урегулирование невозможно, и тем самым избежать дальнейших затрат времени и усилий на урегулирование. В случае неудачи посредничества, все другие варианты остаются открытыми для сторон. Политические соображения: возможность избежать напряженности судебных разбирательств и увеличения расходов и враждебности это преимущества посредничества, которые сильно привлекают предпринимателей к этому методу разрешения споров. Успешные усилия по примирению могут значительно улучшить психологическое благополучие спорящих сторон. Взаимовыгодные соглашения позволяют избежать беспокойства, травм и неопределенности, связанных с оспариваемым судебным процессом. Согласованные решения также позволяют сторонам непосредственно участвовать в формулировании окончательных результатов. Взаимно разработанные решения, как правило, предпочтительнее результатов, навязываемых заинтересованным сторонам через внешние судебные органы. Литература Black’s Law Dictionary. West Publishing Co. 1990. P. 78/ Кузина В.И. Понятие, отличительные черты, преимущества и недостатки альтернативного разрешения споров // Мониторинг правоприменения. 2012. № 4. С. 72. Тихомиров Ю.А. Действие закона. М., 1992 С. 182/ Калашникова С.И. Медиация в сфере гражданской юрисдикции: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Dmitriev G.K. International commercial arbitration. Workbook. — Мoscow: Prospectus, 1997. — 232 p. Пак А.В. Опыт законодательного регулирования медиации в зарубежных странах. — Ростов на Дону. 2016. — 3 р. Щербакова Л.Г. Формы защиты прав субъектов предпринимательской деятельности по законодательству Российской Федерации — Томск. 2016. — 174 р. Трещева Е.А. Правовое регулирование примирительных процедур на современном этапе. — Самара. 2012. — 92 р. Карягина О.В. Медиативные технологии: практика и правовое регулирование в истории отечественного государства и права. — 2012. — 201 р. Сахапов Ю.З. Альтернативные способы разрешения споров и судебно-арбитражная практика их применения. — 2011. — 90 р |