Источники гражданского права
 Скачать 236.44 Kb.
|
|
Последнюю часть ст.7 ГК следует понимать расширительно. Положения международных договоров Российской Федерации имеют приоритет не только перед нормами гражданского законодательства, как оно определено в п.2 ст.3 ГК, но и перед правилами правовых актов, названных в п.6 ст.3 ГК, а также всеми другими нормами гражданского права Российской Федерации. Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации, будучи составной частью правовой системы Российской Федерации, образуют тем не менее в рамках этой единой системы самостоятельный правовой блок, имеющий практически важные юридические особенности. Это выражается, во-первых, в особом порядке официальной публикации международных договоров и их изменений и, во-вторых, в особенностях их толкования, которое должно осуществляться с учетом их международного характера и правил толкования, содержащихся в Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г., участником которой является Российская Федерация. При применении международных договоров должны также учитываться их понимание и практика применения другими государствами. 2.7 Обычаи делового оборота, деловые обыкновения, правила морали и нравственности Под деловыми обыкновениями понимается установившееся в гражданском обороте правила поведения. Сами по себе деловые обыкновения не являются источником гражданского права. Однако в тех случаях, когда государство правовым актом санкционирует деловое обыкновение, оно приобретает юридическую силу правовой нормы и входит в систему гражданского законодательства. По ранее действовавшему законодательству только отдельные нормы права для конкретных случаев предусматривали возможность применения деловых обыкновений. В частности, п. 2 ст. 57 Основ гражданского законодательства 1991 г. предусматривал, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в установленный срок в соответствии с условиями договора и требованиями законодательства, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычно предъявляемыми требованиями. Эти обычно предъявляемые требования и вытекают из деловых обыкновений. В настоящее время из всех деловых обыкновений законодатель особо выделяет обычаи делового оборота, которые применяются исключительно в сфере предпринимательской деятельности. Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Обычаи делового оборота в настоящее время получили значительно более широкое распространение по сравнению с другими деловыми обыкновениями. Обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются. Ст. 5 ГК РФ придает обычаю в области предпринимательской деятельности значение источника права и именует его обычаем делового оборота. В законодательстве Российской Федерации используется и другой термин - торговый обычай. В заключенных Российской Федерацией международных договорах говорится просто об обычае. Система обычаев делового оборота в Российской Федерации еще не сложилась (исключение - обычаи морских портов), однако по мере упрочения рыночных отношений обычаи в этой области должны получить развитие и применение. Для определения обычая делового оборота необходимо наличие названных в ст. 5 ГК признаков: а) сложившегося, т.е. устойчивого и достаточно определенного в своем содержании; б) широко применяемого; в) не предусмотренного законодательством правила поведения; г) в какой-либо области предпринимательства. Названные признаки, в особенности критерий широкого применения, могут вызывать при разрешении практических вопросов неясности, которые в случае спора должны разрешаться судом. Понятие области предпринимательства следует толковать расширительно: это может быть и отрасль экономики, и отдельная ее подотрасль; не исключены и межотраслевые обычаи делового оборота; возможны так называемые локальные обычаи делового оборота, действующие в крупных территориальных регионах, для которых характерно развитие и распространение предпринимательской деятельности определенного вида (текстильной, угледобывающей и т.д.). В п. 4 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 6/8 в качестве примера обычая названы "традиции исполнения тех или иных обязательств". Однако сами по себе традиции исполнения - еще не обычай; они становятся обычаем только при наличии всех названных в ст. 5 признаков обычая. Обычай делового оборота не обязательно должен быть зафиксирован в письменном документе, хотя нередко они имеются и являются желательными, ибо это вносит определенность в отношения сторон и исключает возникновение коммерческих споров. Национальные торгово-промышленные палаты (в Российской Федерации действуют федеральная и региональные торгово-промышленные палаты) изучают существующие обычаи и публикуют их для сведения заинтересованных лиц. В РФ были опубликованы обычаи морских портов и обычаи в области внешней торговли. Торгово-промышленные палаты свидетельствует торговые и портовые обычаи, принятые в Российской Федерации, и, следовательно, может давать заключения по этому вопросу. Письменным подтверждением обычая могут быть условия публикуемых примерных договоров, что допускается п. 2 ст. 427 ГК. В иных случаях сторона вправе доказывать существование обычая и, напротив, его отсутствие, используя любые допускаемые правом доказательства. В ряде статей ГК имеются прямые отсылки к обычаям делового оборота, если отношения сторон не определены нормами законодательства и условиями связывающего стороны обязательства. Наиболее часто такие отсылки встречаются в гл. 22 "Исполнение обязательств" (ст. 309, 311, 314, 315, 316), гл. 30 "Купля - продажа" (ст. 474, 478, 508, 510, 513), гл. 45 "Банковский счет" (ст. 848, 863, 867, 874), гл. 51 "Комиссия" (ст. 992, 998). Применение обычаев предусматривается отдельными нормами и других действующих в Российской Федерации актов и может вытекать из положений заключенных Российской Федерацией международных договоров. Однако поскольку обычай признается ст. 5 ГК источником права, его применение следует считать возможным и при отсутствии в соответствующих правовых нормах прямой отсылки к обычаю, если налицо пробел в законодательстве и в условиях заключенного сторонами договора. Положения п. 2 ст. 5 ГК, которые не содержат прямого указания о соотношении обычая и диспозитивной нормы, дополняются правилом п. 5 ст. 421 ГК, согласно которому обычаи делового оборота применяются к условиям договора, если они не определены самими сторонами или диспозитивной нормой. Обычаи делового оборота должны приниматься во внимание также при толковании условий договора. В ряде статей ГК, относящихся к обязательственному праву, говорится об обычно предъявляемых требованиях, причем этот термин в одних случаях дополняет отсылку к обычаям делового оборота (ст. 309, 478, 992), а в других используется как самостоятельный термин (ст. 484, 485, 721). В литературе эти два термина иногда характеризуются как равнозначные. Текст и смысл ст. 309 ГК, которая не должна содержать правовую тавтологию и как норма общей части обязательственного права предопределяет правовое значение названных в ней двух терминов, дают основания для вывода, что понятия "обычай делового оборота" и "обычно предъявляемые требования" не являются тождественными. Обычай - это дополнительный источник права, что вытекает из ст. 5 ГК. Обычно предъявляемые требования такого общего статуса в ГК не получили и, следовательно, приравниваться к обычаю не должны. Вопрос о применении и содержании таких требований должен решаться судом с учетом широкого круга факторов, в том числе хозяйственных возможностей должника и кредитора. На основе обычно предъявляемых требований могут складываться обычаи, однако такое перерастание должно быть признано практикой их применения и получить свое подтверждение в наличии признаков обычая, названных в ст. 5 ГК. В ряде статей ГК говорится об обычных правилах, которыми следует руководствоваться, причем в различной редакции. В п. 2 ст. 474 ГК употреблен термин "обычно применяемые условия" проверки качества товара, в п. 2 ст. 635 ГК - "обычная практика эксплуатации" транспортных средств. В п. 2 ст. 887 допускается форма подтверждения приема вещей на хранение, которая обычна для данного вида хранения. Исходя из смысла и содержания, названных статей используемые термины следует считать равнозначными понятию "обычно предъявляемые требования". В дальнейшем была бы желательна унификация терминологии ГК по данному вопросу. Правила морали, и нравственности сами по себе также не являются источниками гражданского права. Указанные правила становятся источником гражданского права лишь в том случае, если они закреплены в каком - либо нормативном акте, входящем в систему гражданского законодательства. В этом случае правила морали и нравственности становятся правовой нормой, воплощенной в конкретном нормативном акте гражданского законодательства. так ст. 227 ГКРФ закрепляет правила морали и нравственности о необходимости возврата найденной вещи лицу, потерявшему ее или ее собственнику. Однако даже и, не являясь источником гражданского права правила морали и нравственности иногда приобретают важное значение для уяснения смысла гражданского законодательства и правильного применения, воплощенных в нем правовых норм. Например, в силу ст. 169 ГК РФ признается ничтожной сделка, совершенная с целью, заведомо противной основам правопорядка и нравственности. При этом при наличии умысла у обеих сторон такой сделки - в случае исполнения сделки обеими сторонами, или хотя бу одной стороной в доход РФ взыскивается все исполненное, также все то, что подлежало исполнению по сделке. Для применения правил указанной статьи со столь серьезными для сторон, совершивших сделки имущественными последствиями важно знать, какие правила составляют основу нравственности в нашем обществе. 2.8 Судебная практика как источник гражданского права При анализе судебной практики как источника гражданского права необходимо разграничивать два понятия: "судебная практика" и "судебный прецедент". Различие между ними всегда подчеркивали российские правоведы. По этому поводу известный французский компаративист Р. Давид писал: "Если спросить советского юриста, какова роль судебной практики в Советском Союзе, он убежденно ответит, что эта роль значительна. Если же спросить его, является ли судебная практика источником права, то последует незамедлительный и четкий отрицательный ответ". Причину такого неприятия судебных прецедентов советскими юристами Р.З. Лившиц видит в господстве в советское время нормативистского подхода к праву, а также в подчиненной роли суда по сравнению с иными органами государственной власти В истории Советского государства был период, связанный с активным правотворчеством судов, - это первый период существования новой власти, когда только создавались советское законодательство и советская судебная система. Декрет о суде N 3 (июль 1918 г.) предоставил местным народным судам право при назначении наказаний руководствоваться своей "социалистической совестью". Руководящие начала по уголовному праву РСФСР 1919 г. стали первой попыткой обобщения практики судов и революционных трибуналов. Они содержали только общую часть, и на ее основе суды должны были выносить конкретные решения. В последующие годы официальная концепция советского права считала аксиомой положение о том, что судебный прецедент не может рассматриваться в качестве источника права, "поскольку это ассоциировалось: а) с разрушением социалистической законности, понимаемой лишь как строгое и неуклонное соблюдение законов и других законодательных актов; б) с возможным судебным произволом в процессе одновременного выполнения правотворческих и правоприменительных функций и в) с подрывом или же по меньшей мере с ослаблением правотворческой деятельности законодательных органов". По мнению профессора А.А. Тилле, "судебная практика (прецедент) служит важным источником советского права". Он поясняет: "Верховные суды Союза и союзных республик публикуют бюллетени с "образцовыми решениями" и приговорами по конкретным делам. Теоретически нижестоящие суды вправе не руководствоваться ими. Практически же каждый адвокат знает, что если он в суде сошлется на определение Верховного Суда по аналогичному делу, суд решит его дело именно так... Но, кроме того, Пленумы Верховных Судов издают постановления, которые теоретически разъясняют закон, практически же устанавливают новые нормы права". С тем, что в действительности роль судебной практики в СССР была значительна, соглашался и Р. Давид. Заместитель Председателя Верховного Суда Российской Федерации В.М. Жуйков также утверждает, что судебная практика, выраженная в разъяснениях Верховного Суда СССР и Верховного Суда РСФСР, всегда "признавалась источником права, поскольку в судебных решениях допускались ссылки на них как на правовую основу разрешения дела". Судебная практика может рассматриваться в широком смысле - как синоним судебной деятельности. Нас интересует судебная практика в узком значении - как "выработанные в ходе судебной деятельности правовые положения, определения - дефиниции, правила, указания, которые обладают определенной степенью обобщенности, общепризнанности и (во всяком случае, некоторые из них) обязательности". Выдающийся русский дореволюционный правовед Н.М. Коркунов признавал судебную практику самостоятельным источником права. В то же время он отмечал: "Признавая судебную практику самостоятельным источником права, мы должны оговориться, что это не следует понимать так, чтобы раз принятое судом решение какого-нибудь спорного вопроса безусловно связывало суд на будущее время". При такой постановке вопроса судебная практика не выступает в качестве прецедента. Не менее выдающийся современник Н.М. Коркунова Е.Н. Трубецкой писал, что в России судебная практика имеет значение самостоятельного источника права, но это значение было официально признано за ней только со времени издания Судебных уставов 1864 г. "В них впервые предписывалось суду не останавливать решения под предлогом неясности, неполноты или противоречия существующих законов, а разрешать непредвиденные законом случаи на основании общего разума всего законодательства". Действительно, в соответствии со ст. 10 Устава гражданского судопроизводства "суд обязан решить дело по разуму существующих законов, не останавливая решения под предлогом неполноты, неясности или противоречия в оных". Здесь усматриваются уже элементы правотворчества в деятельности судов. В то же время, как отмечал К.П. Победоносцев, "суд, в коем производится дело, требующее решения, вполне свободен и не зависит от воззрений и мнений высшей инстанции во всем, что относится до обсуждения спорного предмета по существу оного...". Данное положение фактически отрицает значение прецедента для гражданского судопроизводства. Судебное решение выносится на основе закона, а не на основе ранее принятых вышестоящими судами решений. По мнению М.П. Авдеенковой и Ю.А. Дмитриева, нельзя признать формой права судебную практику в целом. По их мнению, формой права в России являются только решения высших судов: Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ. Данные авторы выделяют только один вид решений судов общей юрисдикции ниже Верховного Суда РФ, которые являются формой права, - это решения о признании нормативно-правовых актов недействующими. "Решение суда общей юрисдикции, которым нормативно-правовой акт признан противоречащим акту, высшему по юридической силе, по своей природе означает признание его недействующим и, следовательно, с момента вступления суда в силу не подлежащим применению; как любое судебное решение, оно обязательно к исполнению всеми субъектами, которых оно касается". Заслуживает внимания точка зрения, что к оценке судебного прецедента нужно подходить с юридической и фактической стороны. Как пишет А.Ф. Галузин, "с юридический точки зрения важно, что официально... судебный прецедент не признается источником права, поэтому нельзя безоговорочно относить к судебному прецеденту ни разъяснения Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, ни постановления и определения Конституционного Суда РФ". Фактически же, отмечает данный автор, решения вышестоящих судов всегда учитывались нижестоящими. Какую же роль играют решения высших судов России в развитии гражданского права? Как известно, Верховный Суд Российской Федерации активно участвует в создании судебной практики. Пленум Верховного Суда дает разъяснения судам по вопросам применения законодательства. Президиум Верховного Суда рассматривает материалы изучения и обобщения судебной практики. Судебные коллегии Верховного Суда также вырабатывают единообразную практику применения законодательства. Таким образом, с одной стороны, восполняются пробелы в законах (что является правотворческой деятельностью), с другой - достигается определенное единообразие в применении действующего законодательства судами общей юрисдикции. По мнению В.Н. Синюкова, такое положение вещей позволяет сказать, что постановления Пленума Верховного Суда служат ориентирующим для судов фактором, порой не менее императивным, чем формальные установления законодательства. В соответствии с п. 5 ст. 19 |