мчп. Кафедра международного частного и гражданского права международное частное право
 Скачать 2.57 Mb.
|
|
часть европейского lex mercatoria в отношении сделок между сторонами как в пределах, так и за пределами ЕС. -------------------------------- <1> Первое издание Принципов УНИДРУА было опубликовано в 1994 г. В настоящее время на практике возникает проблема конкуренции Принципов ЕДП (кн. I, II и III) с Принципами УНИДРУА 2004 г., которые с ними во многом текстуально совпадают. Вполне закономерно может возникнуть вопрос: какие Принципы применимы, если в договоре указано, что он регулируется lex mercatoria? Некоторые зарубежные ученые проблему выбора сторонами и арбитрами одного из двух фактически равнозначных наборов Принципов называют "страшным сном" <1>. Другая группа авторов считает, что в скором будущем потребуется принятие специальной международной конвенции, разрешающей коллизию между Принципами УНИДРУА, Принципами ЕДП, тремя leges mercatoriae в Азии, двумя - в Африке и семнадцатью - в Латинской Америке <2>. -------------------------------- <1> Kessedjian C. Un exercice de renovation des sources du droit des contrats du commerce international: les Principes proposes par l'UNIDROIT // Revue critique de droit international prive. 1995. P. 669; Raeschke-Kessler H. Should an Arbitrator in an International Arbitration Procedure apply the UNIDROIT Principles? // Institute of International Business Law and Practice. P. 174 - 175. <2> Herrmann G. The Future of Trade Law Unification // Internationales Handelsrecht. 2001. N 6. P. 11. Cit: Bonell M.J. UNIDROIT Principles 2004 - The New Edition of the Principles of International Commercial Contracts adopted by the International Institute for the Unification of Private Law. Rome, 2004. P. 32. М. Бонелл считает, что такой проблемы вообще не существует, поскольку Принципы имеют различную сферу применения и различное предназначение. Принципы УНИДРУА применимы только к международным коммерческим договорам, сторонами которых являются профессиональные предприниматели. В отличие от этого Принципы ЕДП могут применяться к любым заключаемым в Европейском союзе договорам, включая потребительские. Однако на практике арбитры и суды достаточно часто применяют при рассмотрении одного спора одновременно и Принципы УНИДРУА, и Принципы ЕДП, что свидетельствует, как уже говорилось, о наличии определенной конкуренции между этими двумя видами Принципов. Например, 1 мая 2004 г. в Европейский союз вступили 10 новых государств-членов. В 2006 г. Верховный суд Литвы в своем решении <1> по гражданско-правовому спору между двумя литовскими контрагентами (т.е. по спору, не отягощенному иностранным элементом), вытекающему из нарушения предварительного соглашения о купле-продаже земельного участка, применил не только нормы Гражданского кодекса Литвы, но и положения Принципов УНИДРУА и Принципов ЕДП. -------------------------------- <1> Решение Верховного суда Литвы от 6 ноября 2006 г. по делу V.S. vs A.N., A.N. N 3K-P-382/2006 // http://www.unilex.info. В указанном деле две литовские стороны по результатам переговоров достигли предварительного соглашения о купле-продаже земельного участка, которое подлежало подтверждению формальным договором, но впоследствии одна из сторон отказалась от подписания основного договора, вынуждая контрагента обратиться с иском о взыскании убытков. Разрешая дело в пользу истца, Суд применил ст. 6.165(4) Гражданского кодекса Литвы, предусматривающую возмещение убытков за нарушение предварительного договора. Суд также сослался на комментарий N 2 к ст. 2.1.13 Принципов УНИДРУА, указывающий, что "в коммерческой практике... достаточно часто после длительных переговоров стороны подписывают неформальные документы, называемые "Предварительное соглашение"... в которых содержатся условия, по которым сторонам удалось на данном этапе достичь соглашения, но одновременно в них констатируется намерение оформить договоренность на более поздней стадии официальным документом" <1> (например, формальным договором). -------------------------------- <1> Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2004 / Пер. с англ. А.С. Комарова. М., 2006. С. 61. Верховный суд Литвы также сделал ссылку на ст. 2.1.15(2) и (3) Принципов УНИДРУА и ст. 2.301(2) и (3) Принципов ЕДП, которые текстуально совпадают и предусматривают, что сторона, которая ведет или прерывает переговоры вопреки принципу добросовестности и торговой честности, является ответственной за потери, причиненные другой стороне. Недобросовестным, в частности, является вступление стороной в переговоры или их продолжение при отсутствии намерения достичь соглашения с другой стороной <1>. -------------------------------- <1> См.: Принципы европейского договорного права / Пер. с англ. О.В. Сироткиной // Сравнительные опыты кафедры гражданского права и процесса СГУ / Под ред. С.Н. Медведева, С.О. Звонока. Вып. 2. Ставрополь, 2003. Как следует из международной арбитражной и судебной практики, если сторона в споре имеет отношение к Европейскому союзу (например, юридическое лицо имеет национальность одного из государств - членов ЕС; сторона в споре является наднациональным юридическим лицом по праву Европейского союза; либо когда коммерческое предприятие стороны находится на территории ЕС; либо арбитраж или суд расположены в стране - участнице ЕС; и т.д.), это еще не означает, что арбитраж или суд автоматически отдаст предпочтение Принципам ЕДП, нежели Принципам УНИДРУА, особенно если речь идет о предпринимательской деятельности. Примером может служить решение Арбитражного института Торговой палаты Стокгольма <1> N 117/1999 <2>, вынесенное в 2001 г. Сторонами спора выступали люксембургская компания <3> (далее - европейская компания) и китайская компания (далее - промышленная корпорация). Договорные отношения между сторонами длились с 1980 по 1995 г. Европейская компания была и лицензиаром, и лицензиатом; промышленная корпорация также выступала и лицензиаром, и лицензиатом. В 1998 г. они заключили соглашение, обязывающее их не разглашать коммерческую тайну до 31 декабря 2002 г. Это обязательство было нарушено китайским контрагентом, и, соответственно, европейская компания для разрешения спора, возмещения убытков обратилась в Арбитражный институт Торговой палаты Стокгольма. -------------------------------- <1> Швеция вступила в Европейский союз с 1 января 1995 г. <2> Stockholm Arbitration Report 2002. P. 59 - 65. <3> Люксембург - государство - член Европейского союза. Арбитрами было установлено, что договор был подписан сторонами в Пекине и не содержал условия о применимом праве. Истец (европейская компания) настаивал на том, чтобы в качестве применимого было избрано: (1) шведское право (как нейтральное право) либо Принципы УНИДРУА (как общепринятые международные стандарты); или (2) право Люксембурга. Ответчик категорично настаивал на применении только китайского права, с чем истец был не согласен. В соответствии с Римской конвенцией 1980 г. о праве, применимом к договорным обязательствам, для разрешения спора должно было быть применено право Люксембурга, поскольку именно европейская компания, домицилированная в Люксембурге, была стороной, осуществляющей характерное исполнение. С другой стороны, Суд признал, что соглашение сторон было достаточно запутанным, поскольку обе стороны одновременно были и лицензиарами, и лицензиатами. Поскольку ст. 24(1) Регламента Стокгольмского арбитражного института уполномочивает состав арбитража при отсутствии соглашения сторон о выборе права применить закон или нормы права, которые он считает наиболее подходящими, арбитраж решил применить для разрешения спора Принципы УНИДРУА. По мнению арбитров, именно Принципы УНИДРУА имеют широкое признание и предусматривают основные принципы торгового права, присущие всем развитым государствам и предоставляющие защиту контрагентам. Кроме того, арбитры решили в части, не урегулированной Принципами УНИДРУА, субсидиарно руководствоваться нормами применимого права - законом суда (lex fori). В данном деле таковым являлся закон места арбитража, т.е. шведское право. В целом анализ международной арбитражной и судебной практики свидетельствует о том, что Принципы УНИДРУА применяются намного чаще, нежели Принципы ЕДП. В России также в решениях международных коммерческих арбитражей и судов, в том числе в практике МКАС при ТПП РФ, достаточно часто встречается обращение к Принципам УНИДРУА и редко - к Принципам ЕДП. Например, в решении МКАС при ТПП РФ от 1 февраля 2007 г. N 23/2006 по иску компании с местонахождением на территории Эстонии (государства - члена Европейского союза с 1 мая 2004 г.) к ТОО с местонахождением в Казахстане о взыскании денежной суммы за неисполнение договора поставки товара единоличный арбитр использовал ст. 1.3 Принципов УНИДРУА (принцип pacta sunt servanda <1>) и ст. ст. 7.2.1 - 7.2.2 Принципов УНИДРУА об исполнении денежных и неденежных обязательств для толкования положений Венской конвенции 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров. -------------------------------- <1> Лат. - договоры нужно соблюдать. В решении МКАС при ТПП РФ от 5 июня 2002 г. N 11/2002 <1> по иску российской организации к немецкой фирме в связи с неоплатой счета за оказанные маркетинговые услуги по договору арбитраж также применил Принципы УНИДРУА, а не Принципы ЕДП, несмотря на то, что Германия является страной - участницей Европейского союза. В договоре сторон содержалось условие о том, что споры из него подлежат разрешению на основе общих принципов lex mercatoria. -------------------------------- <1> Из практики МКАС при ТПП РФ // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2002. N 11. С. 124 - 127. Сама практика применения Принципов ЕДП крайне противоречива. Например, в решении Арбитражного суда МТП от 6 января 2003 г. арбитр вообще отклонил требование истца применить Принципы ЕДП при рассмотрении спора. Арбитр сослался на то, что, по его мнению, Принципы ЕДП представляют собой научное исследование, на данном этапе не очень известны международному сообществу деловых людей, являются только предварительным проектом ГК ЕС и еще не приняты в законодательном порядке. В другом решении, наоборот, подчеркивается значимость Принципов ЕДП. Апелляционный суд Нидерландов Hof'S-Hertogenbosch <1> в решении от 16 октября 2002 г. по спору, вытекающему из договора купли-продажи оборудования, заключенного между французским продавцом и нидерландским покупателем, пришел к выводу, что Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. и Принципы УНИДРУА содержат пробел правового регулирования по следующим вопросам: как определить, имела ли присоединившаяся к договору сторона разумную возможность ознакомиться с содержанием стандартизированных условий? Необходимо ли согласно принципу добросовестности, чтобы контрагент принимал для этого необходимые меры, например направлял текст стандартизированных условий контрагенту до или во время заключения договора? -------------------------------- <1> http://www.unilex.info Для рассмотрения вышеуказанного дела эти вопросы были крайне важны. Продавец настаивал, что договор был заключен на основании его стандартизированных условий, покупатель опровергал этот факт, указывая, что такие условия не были инкорпорированы в договор. Нидерландский Апелляционный суд применил ст. 2.104 Принципов ЕДП, которая четко указывает, что индивидуально не согласованные стандартизированные условия могут быть применены только в случае, если сторона, на них ссылающаяся, предприняла разумные меры, чтобы довести содержание таких условий до сведения другой стороны до или после заключения договора. Простая ссылка на них в тексте договора, даже если он подписан, не расценивается как ознакомление контрагента с содержанием стандартизированных условий. Сложность применения на практике Принципов ЕДП связана также с различным толкованием основополагающих положений, в частности таких, как добросовестность и честная деловая практика. Например, принцип добросовестности признается и закрепляется в § 242 Германского гражданского уложения (далее - ГГУ), а также в ст. 6:2 Гражданского кодекса Нидерландов. В отличие от этого общее право Англии, наоборот, не признает никаких обязательств действовать в соответствии с добросовестностью и честной деловой практикой. В прецеденте Arcos v. Ronassen <1> указано, что "предсказуемость правового решения по делу более важна, чем абсолютная справедливость". -------------------------------- <1> Arcos Ltd v. E.A. Ronassen and Son [1933] A.C. 270 // Chitty on Contracts. 1999. Vol. II. P. 4 - 49. В решении Верховного суда Испании от 4 июля 2006 г. <1> положения Принципов ЕДП и Принципов УНИДРУА 2004 г. были применены для разрешения сложной проблемы, возникшей в результате коллизии между правовыми нормами двух национальных правовых систем в определении принципа добросовестности. -------------------------------- <1> http://www.unilex.info Немецкая судоходная компания заключила агентский договор с испанской компанией. В качестве применимого к договору права стороны избрали немецкое право. Впоследствии немецкая компания прекратила договор и обратилась в суд с иском к агенту о возмещении убытков. Испанская компания подала встречный иск. Суд первой инстанции удовлетворил требования истца (немецкой компании), а также требования испанской компании как истца по встречному иску, постановив, что обе компании должны возместить убытки, причиненные друг другу. Решение было оставлено в силе Апелляционным судом, указавшим, что немецкая судоходная компания обязана возместить убытки, поскольку действовала недобросовестно при исполнении договора. В Верховном суде Испании немецкая компания обжаловала, в частности, неправильное, по ее мнению, применение принципа добросовестности Апелляционным судом, приводя аргумент о том, что § 242 ГГУ по содержанию совпадает со ст. 1258 Гражданского кодекса Испании. Верховный суд Испании отверг данный довод, указав, что § 242 ГГУ имеет отношение только к должнику, возлагая на него обязанность исполнить обязательство в соответствии с принципом добросовестности и торговыми обыкновениями. В отличие от этого Суд установил, что согласно ст. 1258 ГК Испании к правам и обязанностям сторон по договору относятся не только права и обязанности, которые прямо предусмотрены в договоре, но и те, которые следуют из принципа добросовестности и поэтому относятся к каждой из сторон. Верховный суд Испании применил более широкий подход к определению добросовестности, закрепленный в ст. 1258 ГК Испании, подкрепив свою позицию ссылкой на идентичные по содержанию положения ст. 1.7 Принципов УНИДРУА и ст. 1.201 Принципов ЕДП о том, что каждая сторона должна действовать добросовестно и в соответствии с честной деловой практикой. Принципы УНИДРУА и Принципы ЕДП достаточно часто применимы на практике для толкования внешнеэкономических договоров. Например, ст. 4.7 Принципов УНИДРУА и ст. 5.107 Принципов ЕДП предусматривают следующее правило: если договор выполнен в двух и более языковых версиях и каждый из его текстов имеет одинаковую силу, то в случае расхождения между текстами предпочтение отдается толкованию в соответствии с вариантом текста договора, который был составлен первоначально. Применительно к условию контракта о порядке разрешения споров такой вопрос, в частности, возник в отношениях между российской организацией и канадской фирмой (дело N 217/2001, решение МКАС при ТПП РФ от 6 сентября 2002 г.). В контракте сторон от 1 октября 1998 г. (составленном на русском и английском языках с указанием, что оба текста имеют одинаковую юридическую силу) в тексте на русском языке содержалась оговорка о передаче споров на рассмотрение в Арбитражный суд при ТПП РФ. В тексте же на английском языке предусматривалась передача споров "to the Arbitration court of Russia". Таким образом, тексты арбитражных оговорок на русском и английском языках не совпадали. МКАС при ТПП РФ указал, что термин Arbitration Court в английском языке равнозначен в русском языке термину "третейский суд". Кроме того, в заседании арбитража было установлено, что первоначально вариант текста контракта был подготовлен на русском языке, а затем был переведен на английский язык. Применив вышеуказанную норму ст. 4.7 Принципов УНИДРУА, МКАС при ТПП РФ пришел к выводу, что в английском тексте были пропущены слова "at the Chamber of Commerce and Industry" - "при Торгово-промышленной палате", указанные в русском тексте <1>. -------------------------------- КонсультантПлюс: примечание. Монография М.Г. Розенберга "Международная купля-продажа товаров. Комментарий к правовому регулированию и практике разрешения споров" включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2003 (издание второе, переработанное и дополненное). <1> См.: Розенберг М.Г. Международная купля-продажа товаров: комментарий к правовому регулированию и практике разрешения споров. 2-е изд., испр. М., 2004. С. 91 - 92. С середины 1999 г. работу Комиссии по европейскому договорному праву продолжила Рабочая группа по ГК ЕС (далее - Рабочая группа по ЕГК) под руководством известного ученого Кристиана фон Бара из университета города Оснабрюк. Указанной рабочей группой подготовлен проект последующих книг кодификации "Принципы европейского права": - книга IV - отдельные виды договоров: раздел "Долгосрочные договоры: коммерческое агентирование, франчайзинг и дистрибьютерство" 2003 г.; "Принципы европейского права: договоры купли-продажи" 2004 г.; раздел "Личные обеспечительные договоры" 2005 г.; "Принципы европейского права об аренде движимого имущества" 2005 г.; "Принципы европейского права о договорах оказания услуг" 2005 г.; - раздел "Представительство и посредничество" 2005 г.; - книга V - "Negotiorum Gestio" (действия в чужом интересе без поручения) 2006 г.; - книга VI - "Принципы европейского деликтного права" 2005 г.; - книга VII - "Принципы европейского права о неосновательном обогащении" 2006 г.; - книга VIII - "Приобретение и прекращение права собственности на движимое имущество" 2005 г.; - книга IX - "Вещные обеспечительные права на движимое имущество" 2005 г.; - книга X - "Принципы европейского трастового права" 1999 г. Принципы европейского трастового права, состоящие из восьми статей, базируются на разработках, которые были сделаны Гаагской конференцией по международному частному праву в 1980 - 1984 гг. в процессе подготовки Конвенции от 1 июля 1985 г. о праве, применимом к трастам, и об их признании <1>. -------------------------------- <1> Гаагская конвенция 1985 г. вступила в силу в Австралии, Канаде, Китае (в специальном административном районе Китая - Гонконг), Италии, на Мальте, в Нидерландах и Соединенном Королевстве Великобритании. Конвенция также подписана Кипром, Францией, Люксембургом и США. 3.3. Международные обычаи В науке права существуют различные теории и концепции обычая, среди которых особое место занимают две: концепция социологического плана <1> и концепция обычая, разработанная в рамках позитивистской школы <2>. -------------------------------- <1> Социологический подход к праву отводит решающую роль в возникновении права не государству, а обществу, рассматривая право в качестве социального явления, продукта общества. <2> Напомним, что сторонники юридического позитивизма видят в праве прежде всего продукт государства. По их мнению, правила, которые не созданы государством либо которые не были им признаны, не могут считаться нормами права и лишены юридически обязательного характера. Социологическая концепция отводит обычаю преобладающую роль среди источников права, считая его основой права. С точки зрения позитивистского направления в праве обычай играет малозаметную роль на фоне кодифицированного права, которое позитивистская школа отождествляет с волей законодателя. По мнению французского компаративиста Рене Давида, стремящегося найти "золотую середину" между двумя упомянутыми концепциями обычая, обычай не имеет значения сам по себе; он важен лишь в той мере, в какой служит нахождению справедливого решения, поскольку закон в ряде случаев для своего понимания нуждается в дополнении обычаем <1>. -------------------------------- <1> Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1999. С. 94 - 95. Если в одних странах (например, во Франции) в обычае видят устаревший источник права, значение которого уменьшилось по сравнению с законом, то в других странах (ФРГ, Швейцария, Греция) обычай и закон рассматриваются как два источника одного плана. В юридической литературе выделяют различные виды обычая: обычай международного права, международный торговый обычай, обычай делового оборота, а также местный обычай. В ГК РФ (п. 1 ст. 5) обычай делового оборота определяется как сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. При этом обычай делового оборота рассматривается в качестве дополнительного источника права, поскольку согласно п. 2 ст. 5 ГК РФ обычай делового оборота, который противоречит закону или договору между участниками соответствующего отношения, не применяется. Вместе с тем не вполне ясно, включает ли в себя понятие "обычай делового оборота" международный торговый обычай. В законодательстве Российской Федерации используется также термин "торговый обычай" (п. 3 ст. 28 Закона РФ от 7 июля 1993 г. "О международном коммерческом арбитраже"). Российская Федерация участвует также в Конвенции ООН 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров, ряд положений которой специально посвящен обычаям. Так, согласно ст. 9 Конвенции: 1) стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимоотношениях; 2) при отсутствии договоренности об ином считается, что стороны в договорах данного рода используют обычные правила и практику в соответствующей области торговли. Анализируя эти положения Конвенции, И.С. Зыкин приходит к заключению, что "применимость обычаев и заведенного порядка базируется на прямо выраженном или подразумеваемом согласии самих контрагентов" <1>. По его мнению, обычаи входят в состав волеизъявления сторон и могут рассматриваться как часть их договора <2>. -------------------------------- <1> Зыкин И.С. Внешнеэкономические операции: право и практика. М., 1994. С. 206. <2> См.: там же. "При формировании торговых обычаев, - пишет В.П. Звеков, - первичными являются поведение самих участников гражданского оборота, их намерение и воля следовать рождаемым деловой жизнью неписаным правилам" <1>. -------------------------------- <1> Звеков В.П. Международное частное право: Курс лекций. М., 1999. С. 93. Возможность применения международных торговых обычаев предусматривается также в положениях Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г., Арбитражном регламенте ЮНСИТРАЛ и Арбитражном регламенте ЕЭК ООН. Так, согласно ст. VII Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г. при разрешении дела "арбитры будут руководствоваться положениями контракта и торговыми обычаями". Отсылки к международным торговым обычаям содержатся в законодательстве Российской Федерации в области торгового мореплавания. Так, например, ст. 138 Кодекса торгового мореплавания РФ 1999 г. предусматривает, что перевозчик имеет право перевозить груз на палубе только в соответствии с соглашением между перевозчиком и отправителем, законом или иными правовыми актами Российской Федерации либо обычаями делового оборота. Значительную роль в возникновении и развитии торговых обычаев играет судебно-арбитражная практика, а также кодификационная деятельность международных организаций, в том числе неправительственных организаций. Примерами неофициальной кодификации международных торговых обычаев и обыкновений являются Международные правила толкования торговых терминов ИНКОТЕРМС 2000 - документ, разработанный Международной торговой палатой в Париже. В прошлом торговые обычаи, принятые среди купцов и торговцев, играли важную роль в развитии торгового права. Однако в современных условиях, как отмечает английский автор Деннис Ллойд, осталось мало возможностей для обычая вносить изменения в торговое право <1>. В Англии, например, последний такой случай датируется 1898 г., когда облигации на предъявителя были признаны полноценными оборотными документами в силу принятого торгового обычая. Вместе с тем, отмечает Ллойд, остаются еще другие способы влияния обычая на право. Как пишет Ллойд, "происходит это посредством коммерческих контрактов. Презюмируется, что условия таких контрактов представляют собой либо установление торгового обыкновения в строгом смысле этого слова, либо указывают на разумную необходимость признания того, что для достижения экономической эффективности данного контракта он был заключен на основе уже существующей практики в данной сфере бизнеса. Таким образом, суды и торговые арбитражи могут отражать в своих решениях последствия изменений, имевших место в практике коммерческих сделок и торговых обычаях" <2>. -------------------------------- <1> См.: Ллойд Д. Идея права. М., 2002. С. 283. <2> См.: Ллойд Д. Идея права. С. 283 - 284. Интересно отметить, что в дореволюционной российской науке права теория торгового обычая получила основательное развитие благодаря трудам профессора торгового права П.П. Цитовича. Профессор П.П. Цитович называл обычай вторым источником торгового права после торгового закона, полагая при этом, что торговый обычай должен иметь следующие качества: "а) многократная примененность, б) постоянство применения, а вследствие одного и другого - в) общеизвестность, ибо без последнего качества обычая нельзя знать, а потому никто не обязан знать" <1>. -------------------------------- <1> Цитович П.П. Очерк основных понятий торгового права. М., 2001. С. 72. В современной науке права под международным торговым обычаем понимают единообразное правило поведения, сложившееся в практике международной торговли между частными лицами в результате неоднократного воспроизведения одних и тех же действий <1>. -------------------------------- <1> См.: Зыкин И.С. Обычаи и обыкновения в международной торговле. М., 1983. С. 13. |