рропа. ТГП. Курсовая определенного работа по дисциплине Теория государства и права
 Скачать 259.38 Kb.
|
|
1.2 Отличи тельные особенности континен тального права В романо-г ерманской правовой се мье существует неск олько источников пра ва, сформированных под влия нием системы национ ального права, прин ятой в разл ичных странах эт ой правовой гру ппы. Правовые сист емы, составляющие романо-г ерманскую семью, многочи сленны, и каж дая из них им еет свои специф ические по срав нению с дру гими черты. Одн ако, как и в лю бой отрасли зна ний, здесь мо жно выделить об щие черты, являю щиеся характерной особен ностью правовой сис темы континентальной Евр опы. Закон в шир оком смысле сл ова - эт о, по-видимому, в на ши дни первост епенный, почти единст венный источник пр ава в стр анах романо-германской прав овой семьи. Все эти стр аны - стр аны «писаного пра ва». «На пер вый план выдв инуты правовые нор мы, которые рассмат риваются как обязат ельные правила повед ения, отвечающие требо ваниям справедливости». Юри сты здесь, пре жде всего, обращ аются к законод ательным и регламен тирующим актам, прин ятым парламентом или правитель ственными и админист ративными органами. Дру гие источники пр ава в св ете этого ана лиза занимают подчи ненное и малозн ачимое место по срав нению с предпоч итаемым классическим источ ником права - зако ном. Однако не ст оит забывать и про дру гие источники пра ва. Романо-германская прав овая семья предст авляет собой бол ьшую и вес ьма изощренную сис тему целого комп лекса различных прав овых идей и направ лений, объединенных об щим названием. Совре менные исследователи и автори тетные ученые в обл асти права и юриди ческих наук все бо лее открыто приз нают, что абсол ютный суверенитет зак она в стр анах романо-германской прав овой семьи явля ется фикцией и что нар яду с зак оном существуют и ин ые важные исто чники права. Смеш ивать право и за кон и вид еть в зак оне исключительный исто чник права - зна чит противоречить вс ей романо-германской трад иции. Европейские универ ситеты, в чь их древних сте нах и под сво дами старинных купо лов, ныне наход ящихся под защ итой ЮНЕСКО, формир овались юридические конце пции, опирались на рим ские законы и исполь зовали их. Ре не Давид подчер кивает, что «с уды и юри сты стран романо-г ерманской правовой се мьи в наст оящее время чувс твуют себя увер еннее лишь тог да, когда они мо гут сослаться на од ин или неск олько законов для обосн ования предлагаемого ими реше ния. Иногда при обра щении в суд или прине сении жалобы в ту или ин ую судебную инст анцию возникает необхо димость указать, ка кой закон нару шен. Все это соз дает впечатление, бу дто в романо-г ерманской семье пр аво и зак оны - од но и то же ». Но для то го, чтобы пон ять суть ве щей и исти нное положение Зак она в сис теме романо-германской прав овой семьи, необх одимо установить мет оды толкования зак онов европейскими юрис тами, как они на них ссыл аются и как нейтра лизуют их дейс твие. Нельзя не отме тить факт вли яния судейской деятел ьности на прин ятие того или ин ого закона. Даже в пер вое время по сле наполеоновской кодиф икации судебная прак тика не огранич ивалась лишь приме нением текста зак она, но в теч ение всего XIX ве ка ее вк лад в эвол юцию права оста вался в те ни. Однако на руб еже нашего ве ка роль суде бной практики ст ало трудно скры вать, ибо но вые условия потре бовали от нее нов ых, более акти вных инициатив. Как ска зал председатель Кассац ионного суда Балло-Бопре, суде бная практика пост оянно двигалась впе ред «с пом ощью кодекса, но дал ьше кодекса», под обно тому, как в дав ние времена прог ресс шел «с пом ощью римского пра ва, но дал ьше римского пра ва». Таким обра зом, основываясь на вышеск азанном и де лая общий выв од, можно сказ ать, что правотв орческая роль законо дателя велика, са мо по се бе право - это не что большее, чем тол ько закон. Пр аво должно созда ваться совместными усил иями всех юрис тов, всех те х, кто учас твует в осущес твлении правосудия 6. Обстоятельства, кот орые определили важ ную роль зак она как осно вного источника романо-ге рманского, обусловили и возмож ность, необходимость кодиф икации права. Кодиф икация необходима для созд ания единой стро йной системы зна ний, которая позв оляет как мо жно быстрее и эффек тивнее ориентироваться в бол ьших потоках разно родной информации. Кодиф икация придает пр аву определенность и ясно сть, значительно обле гчает его практи ческое использование и явля ется логическим завер шением сложившегося в контине нтальной Европе пони мания правовой но рмы и пр ава в цел ом. Во вс ех странах романо-г ерманской правовой се мьи есть «пис аные конституции, за нор мами которых призн ается высший юриди ческий авторитет, выража ющийся и в устано влении большинством госуд арств судебного контроля за конституц ионностью обычных зако нов». Однако неко торые страны стар ушки Европы реш или отказаться от суде бного контроля за конституц ионностью своих зако нов. В си лу исторических и одн ому только бо гу известных при чин во Фра нции и Нидер ландах в обяза нности судей не вхо дит слежение за соотве тствие конституции то го или ин ого принимаемого зак она. Мало то го, что они не сле дят за конституц ионностью своих зако нов, так еще и закр епили в св оих конституциях при нцип верховенства междун ародных договоров над внутр енними законами. Вот так сил ьно граждане эт их стран лю бят все мир овое сообщество, что пост авили мировые зак оны выше сво их! Сборники зак онов одной тема тики принято назы вать кодексами. Первон ачально это сл ово обозначало сбор ник, в кот ором объединены са мые различные зак оны. Сегодня сл ово «кодекс» шир око используется для наимен ования сборника зако нов, группирующих и излаг ающих в системати зированном виде но рмы права, относ ящиеся к од ной определенной обла сти. В XIX и XX ве ках кодификация полу чила широкое распрос транение во вс ех странах романо-г ерманской правовой сем ьи. Во мно гих, если не ска зать во вс ех, европейских стр анах приняты на ура и усп ешно работают гражда нские, уголовные, гражданско-пр оцессуальные, уголовно-процессуальные коде ксы. Но нет пра вил без исклю чений, и единст венным европейским исклю чением являются Сканди навские страны, где был из дан всего ли шь один код екс: в Да нии - в 16 83 году, в Норв егии - в 16 87 году, в Шве ции - в 17 34 году. Ст оит отметить все возрас тающую роль подза конных актов ср еди источников романо-ге рманского права: реглам ентов, декретов, издав аемых государственными орга нами, кроме парла мента, административных цирку ляров. Установлено чет кое различие ме жду актами нормат ивными, формирующими юриди ческие нормы, и обыкно венными административными циркул ярами, указывающими, как име нно администрация пони мает правовую но рму и как она собир ается применять ее на прак тике. Как прав ило, административные чино вники знают пр аво лишь по св оим служебным инстр укциям в ви де циркуляров. Эт им они и огранич иваются, помня о ста рой советской прис казке - иници атива наказуема 7. В сис теме источников романо-ге рманского права обы чай занимает важ ное, но вес ьма своеобразное полож ение. Здесь ст оит отметить вли яние двух шк ол теоретиков пр ава - конц епция социологического ти па дает обы чаю главенствующую ро ль, считая его осн овой всего миро вого права и чу ть ли не гла вным достижением челове чества. По их суг убо субъективному мне нию, обычай явля ется источником пр ава и опред еляет способы его приме нения и разв ития законодателем, судь ями, доктриной. Согл асно концепции вто рой школы - так назыв аемой позитивистской шко лы, обычай нахо дится в оппо зиции по отно шению к руково дящему всем Зак ону. Как отме чают многие исслед ователи истории пра ва, истина где -то посередине. Обы чай не явля ется системообразующим и гла вным элементом пра ва, как хо чет того социоло гическая школа, явл яясь лишь источ ником справедливых реше ний. Но в то же время ро ль обычая вес ьма существенна, че го не хо чет признавать позитив истская школа. За кон не мо жет действовать в гор дом одиночестве и по рой ему необх одима помощь «бра тьев наших мень ших» в ли це «товарища обыч ая». Иногда законо датель использует та кие понятия, кот орые необходимо растол ковать с пом ощью обычая. «Об ычай - это прав ило, утвердившееся в общест венной практике в резул ьтате многократного приме нения, установившегося под хода к оце нке определенного обр аза отношений, дейс твий человека, колле ктива людей. Обы чай представляет со бой привычную для чле нов общества, гру ппы (людей) фо рму социальной регул яции. Обычаи, име ющие нравственный хара ктер, называются нра вами ». Обы чай может дейст вовать не тол ько secundum legem (в допол нение к зако ну), но и praeter legem (кр оме закона), поск ольку современные юри сты романо-германской прав овой семьи стре мятся опереться в св оих рассуждениях на законода тельство. В эт ой связи обы чай praeter legem обр ечен на весьма второст епенную ро ль. Возможны ситу ации, когда обы чай занимает поло жение contra ( adversus) legem (пр отив закона). В та ком случае ро ль обычая, во вся ком случае, вне шне, очень огран ичена, даже ес ли он в прин ципе не отриц ается доктриной. Об обы чае вспоминают ли шь по бол ьшим праздникам, ко гда назрела кра йняя необходимость растол ковать тот или ин ой закон. Существование прав ового обычая обусло влено, с од ной стороны, необход имостью объективного опред еления того, что у дан ной нации счит ается справедливым, а с дру гой - потреб ностью в объяс нении понятий, исполь зуемых законодателем. То, что дан ная система при дает закону исключи тельное значение, сущес твенно ограничивает сф еру действия обы чая как самостоя тельного источника пра ва, помимо зак она, а тем бол ее, почти сво дит на нет ро ль обычая, кот орый мог бы дейст вовать против зак она. В пер иод раннего средне вековья в романо-германской сис теме домин ировал обычай. По ка не бы ли созданы пер вые письменные сбор ники законов, вес ьма значительной бы ла роль те х, кто толк овал правовые обы чаи. « Обычное пр аво хронологически пер вая форма пра ва, которая господс твовала в эп оху феодализма ». Одн ако под влия нием все ши ре распространявшегося реципир ованного римского пра ва, а та кже утвержденных коро лями сборников зако нов, во мно гих отношениях предста влявших собой запис анные и санкцион ированные государством обы чаи, сфера приме нения устного прав ового обычая все бо лее сужалась. Особенно акт ивно в романо-г ерманской системе эт от процесс по шел с XIV в. Ма ло схожие в отде льных регионах мес тные обычаи ст али отступать на вто рой план под давл ением правовых но рм - стат утов, ордонансов, ука зов, эдиктов, исход ивших от укреп лявшей свои поз иции королевской вла сти. Одн ако нельзя сказ ать, что во вс ех сферах публи чного права романо-г ерманской системы обы чай уступал ме сто закону один аково быстро. Та к, в Шве ции и Финл яндии в Об щем уложении 17 34 г., в разд еле, посвященном процесс уальному праву, было закре плено правило, что су дьи могут прим енять процессуальные обы чаи, если в зак оне не предус мотрено соответствующей прав овой регламентации. В Финля ндии, где эт от раздел Улож ения действовал до 19 48 г., суд ьям разрешалось исполь зовать местные обы чаи. В осно вном сфера дейс твия обычая огранич ивалась частноправовыми отнош ениями между отдел ьными гражданами 8. Судебная прак тика игр ает заметную ро ль в каче стве источника пр ава как в романо-ге рманской, так и в англоса ксонской системе. Хо тя в последней она игр ает значительно бол ьшую роль. В романо-г ерманской правовой се мье давно при знан приоритет зак она. Однако су дья имеет пра во, которым он вес ьма активно польз уется, создавать прав овые нормы, ес ли в общест венных отношениях сущес твуют пробелы, не урегули рованные законом. Это дела ется путем выне сения судебных реш ений в соотве тствии с анал огией закона. « Судебная вла сть с ее объек тивным и справе дливым разрешением возни кающих дел - важн ейший показатель зрел ости государства на пу ти к прав овому государству ». Но суде бное нормотворчество в дан ной правовой се мье допускается, во-пе рвых, в рам ках принципов пра ва, установленных законод ателем, во-вторых, ли шь в той ме ре, в ка кой они не коле блют приоритет и верхов енство закона. Кр оме того, суде бное нормотворчество не дол жно носить общ его универсального харак тера. Несмотря на эт о, отмечается устой чивая тенденция ро ста издаваемых сбор ников судебных реш ений и справо чников по суде бной практике. Эт от момент ст оит учитывать при оце нке различных источ ников права романо-г ерманской правовой сем ьи. Эти сбор ники и справ очники создаются не для широ кого круга читателей -любителей модных кни жек с умн ыми названиями, а напра влены, прежде все го, на практи кующих юристов, кот орым необходимо им еть под ру кой обзор тех или ин ых судебных реше ний. Как уже говор илось выше, колич ество подобной литер атуры постоянно увеличи вается, что гов орит о важн ости судебной прак тики как исто чника права в романо-г ерманских правовых сист емах. Но создавать прав овые нормы дозв олено тол ько закону в ли це законодателя и правител ьственных или админист ративных властей, уполном оченных на то законод ателем. В эт ом состоит харак терная черта вс ех стран романо-г ерманской правовой сем ьи. Сходство той ро ли, которую игр ает судебная прак тика во вс ех странах романо-г ерманской правовой сем ьи, обусловлено не тол ько традицией, но та кже принципами органи зации, способом подго товки и под бора судей. Исключением явля ются Скандинавские стр аны, входящие в романо-г ерманскую правовую сем ью, но в кот орых традиционно вес ьма значительна ро ль суда. Ник огда функции су дьи не свод ились здесь исключ ительно к приме нению норм законода тельства. Судья в Сканди навских странах обла дает большой своб одой в толко вании положений, содерж ащихся в зак онах и догов орах. В Шве ции суды низ ших инстанций практ ически во вс ех случаях неукосн ительно следуют реше ниям, принимаемым вышест оящими судебными орга нами, в пер вую очередь — реше ниям Верховного суда, приз навая их автори тетным изложением действ ующего права. Ро ль судебной прак тики в посл едние годы зам етно растет 9. «В Шве ции, согласно зак ону 1971 г., Верх овный суд рассма тривает такие де ла, которые предст авляют интерес с то чки зрения устано вления определенных напра влений правоприменительной деятель ности». Таким обра зом, признается обязате льность решений Верхо вного суда для вс ей судебной сист емы. В коне чном счете, к расши рению дискреционных право мочий судей прив одит получающая все бол ьшее распространение прак тика включения в зак оны неопределенных но рм. В Шве ции они полу чили название «об щих оговорок». Са ми шведские юри сты оценивают разв итие законодательной тех ники «общих огов орок» как «разнов идность делегирования законод ательной власти суде бным органам». Указ анная тенденция отче тливо просматривается в эвол юции системы источ ников права во вс ех странах романо-г ерманской семьи. В европ ейских странах, вход ящих в контине нтальную семью, суде бная система пост роена по иерархи ческому принципу. Сп оры подведомственны по пер вой инстанции суд ам, расположенным по вс ей территории стр аны. Над ни ми имеется значи тельно меньшее чи сло апелляционных суд ов. Здание вен чает верховный су д. Это са мая общая схе ма, но в ее рам ках встречаются и отли чия. Например, вес ьма несходны су ды первой инста нции; их мо жет быть неск олько видов в завис имости от хара ктера споров. Кр оме обрисованной вы ше общей суде бной системы в ря де стран име ются и дру гие независимые от нее юрисд икции, например, во Фран ции, где сис тему административных су дов венчает Государ ственный совет. «Судьи в стр анах романо-германской се мьи - эт о, как прав ило, юристы, кот орые профессионально и на посто янной основе заним аются судебной деятель ностью». В неко торых странах суд ьями могут бы ть не тол ько юристы, а напр имер как в Швей царии - сель ские кантоны. Су дьи Федерального су да этой стр аны избираются Сою зным собранием сро ком на 6 лет и мо гут быть переиз браны. Но обы чно судьи всю жи знь сидят на св оей должности, что дол жно служить од ной из осно вных гарантий их независ имости. Судебные реш ения разных ст ран отличаются св оим неповторимым сти лем. В неко торых странах, та ких как Фра нция и Бель гия, судебное реш ение должно явл ять собой обр азец лаконичности и выдержа нности. Как лю бят говорить франц узские юристы - крат кость сестра тала нта. В дру гих странах, напр имер в ФРГ и Швейц арии, судебные реш ения имеют ссы лки на преды дущие решения или на доктри нальные произведения 10. |