Лекции по спецкурсу Основы квалификации преступлений Научная редакция и предисловие академика В. Н. Кудрявцева
 Скачать 2.66 Mb.
|
|
§ 3. Выбор уголовно-правовой нормы Второй этап квалификации преступления — выбор для квалификации преступления уголовно-правовой нормы. Он предполагает уяснение: 1) системы признаков уголовного законодательства; 2) толкования норм УК; 3) темпорального и территориального действия отобранной нормы; 4) правил квалификации преступлений по бланкетным нормам; 5) квалификации по конкурирующим и коллизионным нормам. Источником 97 российского уголовного законодательства является Уголовный кодекс Российской Федерации. Статья 1 УК РФ гласит: «1. Уголовное законодательство Российской Федерации состоит из настоящего Кодекса. Новые законы, предусматривающие уголовную ответственность, подлежат включению в настоящий Кодекс. Настоящий Кодекс основывается на Конституции Россий-ской Федерации и общепризнанных принципах и нормах международного права». Исторически следование требованию законности о полной кодификации уголовного законодательства, исключающее действие уголовно-правовых норм вне рамок УК, в России существовало не всегда. Например, в Уложении о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. допускалось применение норм по аналогии. Помимо кодифицированного законодательства, существовало немалое число кодексов и уставов, регламентирующих уголовную ответственность за преступления. Само Уложение включало 2304 статьи, что в четыре раза превышало средний объем действовавших тогда кодексов. В. Спасович писал об Уложении, что «память человеческая не может с ним справиться, и нет юриста — ни теоретика, ни практика, который бы знал Уложение в его основных принципах и чертах». Помимо Уложения, уголовная ответственность регламентировалась Уставом о наказаниях, налагаемых мировыми судьями (181 статья), Воинским Уставом о наказаниях (282 статьи) и 97 См. подробнее: Источники российского права: Вопросы теории и практики: Учебное пособие. М., 2005. другими источниками. В связи с этим не только по идеологическим соображениям после Социалистической Октябрьской революции 1917 г. народные суды не применяли Уложение, хотя декреты о суде № 1 и 2 разрешали это, а в силу архаичности и бессистемности уголовного права. Первый УК РСФСР 1922 г. оказался самым кратким в мире: в нем содержалось всего 218 статей. В системе пяти принципов УК РФ называет принцип законности, ведущими установлениями которого выступают верховенство международного уголовного права и подконституционность Кодекса. В этой связи возникает вопрос о допустимости квалификации преступлений непосредственно по нормам международного уголовного права и Конституции РФ. В теории и на практике решается он по-разному. Одни исследователи исходя из п. 4 ст. 15 Конституции РФ признают абсолютный примат международного права над внутренним и потому безусловным источником уголовного законодательства, по которому следует квалифицировать преступления. Другие считают верховенство международного права над внутренним относительным, т.е. применительно к нормам Общей части УК, к нормам, не связанным с установлением и ужесточением уголовной ответственности, и над нормами Особенной части УК, которые прямо отсылают к международно-правовым актам, как это сформулировано в разделе XII УК «Преступления против мира и безопасности человечества» 98 . Наконец, третьи отвергают верховенство международного права над внутренним уголовным правом, ибо иная позиция, по их мнению, способна подорвать суверенитет соответствующего государства и права 99 Как считает член Конституционного Суда РФ, профессор международного права О.И. Тиунов, «если обнаруживается противоречие между международными договорами 98 См. подробнее: Кибальник А.Г. Влияние международного уголовного права на российское уголовное право: Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. М., 2003; Иногамова-Хеггай Л.В. Международное уголовное право. М., 2003; Коняхин В.П. Международные договоры как источник российского уголовного права // Уголовное право в XXI веке: Материалы Международной научной конференции на юридическом факультете МГУ им. М.В. Ломоносова. М., 2002; Кайсон Д.В. Имплементация норм международного уголовного права в законодательство Российской Федерации // Уголовное право: стратегия развития в XXI веке // Материалы международной конференции. М., 2004; Международное и национальное уголовное законодательство: проблемы юридической техники // Материалы III Международной научно-практической конференции на юридическом факультете МГУ им. М.В. Ломоносова. М., 2004. С. 323–399. 99 См.: Ведерникова О.Н. Международное уголовное право: проблемы имплементации // Уголовное право. 2003. № 3. С. 13–14. Российской Федерацией и ее Конституцией, то оно разрешается в пользу Конституции на том основании, что она имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей российской территории. Принцип верховенства положений Конституции РФ не допускает верховенства правил международного договора в отношении нее самой в случае противоречия между ними» 100 . На примере Статута Международного уголовного Суда (МУС), который вступил в силу 1 июля 2002 г., подписан, но пока не ратифицирован Россией, по мнению О.Н. Ведерниковой, ряд его норм противоречит российской Конституции. «Наднациональный международный суд, действующий не параллельно, но вместо национальной судебной системы, — пишет она, — подрывает независимость судебной власти, угрожает суверенитету государства… Это хорошо понимают американцы, которые в декабре 2001 г. подписали Статут МУС, а в мае 2002 г. отозвали свою подпись, высказав опасения, что «суд может действовать политически пристрастно по отношению к американским гражданам» 101 . О.Н. Ведерникова предложила отложить ратификацию Римского Статута МУС Россией. Позволю себе не согласиться с мнением авторов. Напротив, следует быстрее ратифицировать названный Статут. В действительности он не подрывает суверенитет национальной судебной системы, так как исходит из двойной юрисдикции судов — международной (МУС) и национальной за международные преступления. Без реально функционирующего МУС невозможно противостояние галопирующей организованной транснациональной преступности, прежде всего терроризма, а также преступлений против мира и безопасности человечества. Что касается учета особенностей российского уголовного права, то для этого существуют протоколы к подписанным международно-правовым актам, в которых оговаривается, какие положения Россия ратифицирует, а какие нет. Именно так поступила Россия, к примеру, при ратификации Европейской конвенции об экстрадикции. Во всех международных Конвенциях неизменно содержится утверждение, что предлагаемые в них меры принимаются государствами-участниками, если они согласуются с принятыми внутренним правом принципами и системой. Нельзя не признать определенную коллизионность ч. 4 ст. 15 Конституции РФ и ст. 1 УК РФ. Последний безоговорочно признает источником уголовного 100 Тиунов О.И. Решения Конституционного Суда РФ и международное право // Российская юстиция. 2001. № 10. С. 15; см. также: Проблемы теории государства и права: Учебное пособие / Под ред. М.Н. Марченко. М., 2002. С. 554–560. 101 Ведерникова О.Н. Указ. соч. С. 13–14. законодательства только Кодекс. О Конституции и общепринятых принципах и нормах международного права сказано, что УК на них «основывается». Статья же 15 Конституции РФ устанавливает верховенство и самой Конституции и международного права и даже общепринятых международных принципов, в том числе над УК РФ. Ряд ученых решают эту коллизию в пользу Конституции и международного права, поэтому они признают источником уголовного законодательства Конституцию, международно-правовые акты, ратифицированные Россией, и УК РФ. Такое решение требует дифференцированного подхода. Так, нормы международного права, усиливающие или устанавливающие уголовную ответственность, не могут непосредственно применяться при квалификации преступлений. Такой запрет вытекает из самих международных и конституционных предписаний об обратной силе закона. Напротив, нормы, отменяющие либо смягчающие уголовную ответственность, могут применяться непосредственно до включения в УК РФ. Известно, что международное законодательство не содержит конкретных санкций за преступления. Санкции могут предусматриваться лишь в обобщенном виде, например при определении «серьезного преступления» (исключение составляет Конвенция ООН 1948 г. о геноциде). Уже по одному этому основанию они не могут непосредственно использоваться при квалификации преступлений. Так, в Конвенции ООН против транснациональной организованной преступности, ратифицированной в РФ 26 апреля 2004 г., серьезными преступлениями признаются те, которые наказуемы по уголовному законодательству государства-участника конвенции лишением свободы на максимальный срок не менее четырех лет. Пленум Верховного Суда РФ в постановлении № 5 от 10 октября 2003 г. «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации» разъяснил: «Международные договоры, нормы которых предусматривают признаки составов уголовно-наказуемых деяний, не могут применяться судами непосредственно, поскольку такими договорами прямо устанавливается обязанность государств обеспечить выполнение предусмотренных договором обязательств путем установления наказуемости предусмотренных внутренним (национальным) законом» 102 В Постановлении однозначно отвергается непосредственность квалификации преступлений по международному уголовному праву. Однако в нем обойден вопрос о допустимости этого применительно к нормам Общей части, которые тоже участвуют в квалификации, а также в случаях декриминализации преступлений либо смягчения ответственности за деяния, ответственность за которые регламентируется Особенной частью УК. Представляется, что такого рода нормы международного права, разумеется, ратифицированные, должны применяться непосредственно. Это вытекает из толкования ч. 1 ст. 1 УК РФ, где сказано, что «новые уголовные законы, предусматривающие уголовную ответственность, подлежат включению в настоящий Кодекс». Отсюда следует, что обязательной имплементации в УК требуют нормы, устанавливающие уголовную ответственность, но не освобождающие от нее, либо смягчающие уголовную ответственность или наказание. Данный вывод в полной мере согласуется с принципом международного и конституционного права об обратной силе закона, устраняющего либо смягчающего наказание. При обсуждении проекта ФЗ «О ратификации Конвенции об уголовной ответственности за коррупцию» в Госдуме 8 июля 2006 г. депутаты обратили внимание на коллизию между Конвенцией и УК в вопросе о правомерности запрета разглашения банковской тайны. Конвенция считает, что банковская тайна не является препятствием для возбуждения рассмотрения коррупционных действий. Статья 183 УК строго наказывает (до десяти лет лишения свободы по ч. 4) за незаконное получение и разглашение сведений, составляющих банковскую тайну. Докладчик при рассмотрении проекта на заседании Парламента отметил, что в ходе подготовки закона об имплементации Конвенции в УК эта коллизия будет учтена. «При этом, — сказал он, — мы исходим из того, что норма международного права, тем более ратифицированная парламентом, имеет приоритет перед действующим российским законодательством» 103 Представляется, что в данном случае не обязательно изменять ст. 183 УК. Эта норма бланкетная, говорит о незаконности приведенных в ней действий, отсылает к другим отраслям права, в их числе приоритетному международному праву. Им надлежит руководствоваться применительно к делам о коррупции. Согласно Венской конвенции 1969 г. «О праве международных договоров» государство не может ссылаться на положения собственного права и пробелы в нем в ответ на обвинения в нарушении им своих обязательств по международному праву. В этой связи не лишено оснований предложение профессора В.А. Лихолая (Латвия) о введении в Общую часть УК раздела, регламентирующего соотношение международных и внутригосударственных уголовно-правовых актов 104 102 БВС РФ. 2003. № 12. 103 Стенограмма Заседания Госдумы от 8 июля 2006 г. 104 Лихолая В.А. Процесс имплементации норм международного права // Международное и национальное уголовное законодательство. Проблемы юридической техники. М., 2004. С. 342. Верховный Суд в постановлении обошел и проблему квалификации преступлений против мира и безопасности, а также преступлений международного характера. Между тем высшая правовая сила международного права в этих случаях бесспорна. При имплементации таких норм в УК возможна их инкорпорация, когда они вносятся в Кодекс без каких-либо изменений, текстуально, либо трансформации, когда изменения вносятся, однако без изменения их сути и содержания международного уголовно- правового акта. В ст. 355 УК «Разработка, производство, накопление или сбыт оружия массового поражения», 356 «Применение запрещенных средств и методов ведения войны» содержится прямая отсылка к международным договорам Российской Федерации. Таким образом, международное уголовное право выступает в роли источника российского уголовного законодательства и участвует в квалификации преступлений в качестве: а) бланкетных норм высшей юридической силы, к которым отсылает УК; б) непосредственно действующим временно и в случаях неусиления и неустановления уголовной ответственности, пока не будут имплементированы в УК. Подписанные, но еще не ратифицированные международные договоры инициируют совершенствование внутреннего уголовного законодательства. Аналогично решается вопрос о соотношении Конституции РФ и УК РФ. Высшая юридическая сила Конституции аксиоматична, согласуется с требованием принципа законности о подконституционности уголовного закона. При коллизиях без-оговорочен примат Основного Закона. Конституция участвует в квалификации преступлений более всего при выборе уголовно-правовой нормы с точки зрения ее темпорального и территориального действия. Ее предписания используются при толковании уголовных законов Конституционным и Верховным судами. Для целей квалификации проблемным остается положение с имплементацией в УК ратифицированных международно-правовых актов о борьбе с преступностью. Неясно, почему одни из международных уголовно-правовых норм имплементируются в Кодекс, а другие нет, чем вызваны те или иные оговорки в протоколах к конвенциям. Так, 26 апреля 2004 г. вступил в силу ФЗ о ратификации Конвенции ООН против транснациональной организованной преступности и дополняющих ее протокола против незаконного ввоза мигрантов по суше, морю и воздуху и протокола о предупреждении и пресечении торговли людьми, особенно женщинами и детьми. Прошло два года после ратификации данной Конвенции. Имплементация его положений в УК последовала далеко не в полном объеме. Для чего, спрашивается, ратифицируются международные акты, если они не применяются? Депутат Госдумы В.А. Рыжков задал два серьезных вопроса о порядке имплементации представителю Президента в парламенте, который предложил для ратификации Конвенцию ООН против коррупции, подписанную Россией еще в 2003 г. «Скажите, пожалуйста, кто в правительстве получил поручение разрабатывать перечень законопроектов по реализации Конвенции, по внесению изменений в законодательство, существует ли такой перечень законопроектов и какие намечены сроки, чтобы не получилось так, что все это останется бесхозным, никто за это не будет отвечать, и дело будет длиться годами?» — прозвучал первый вопрос 105 . Второй адресовался председателю Комитета Госдумы по международным делам о том, что «готовится ряд оговорок по ратификации, которые не меняют сути Конвенции. Но все-таки, согласитесь, оговорки — это важнейший вопрос, Вы его не раскрыли» 106 Председатель комитета по международным делам так и не разъяснил депутатам, какие и почему нормы Конвенции будут имплементированы в российское уголовное законодательство. Конвенцией ООН против транснациональной и организованной преступности вводятся понятия «серьезного преступления» и «преступления транснационального характера» («конвенционные преступления»). К серьезным преступлениям Конвенция отнесла преступления, наказуемые по уголовному законодательству государства- участника Конвенции лишением свободы не менее четырех лет. Это не совпадает с категоризацией преступлений по ст. 154 УК. Пересматривать ее нет достаточных оснований, в протоколе же к ратификации Конвенции следовало это оговорить. Конвенционными преступлениями признаны создание организованной преступной группы и участие в ней, отмывание доходов от преступлений, коррупционное воспрепятствование осуществлению правосудия. В протоколе к ратификации уместно было оговорить, что понятия коррупции в УК РФ нет, поэтому имплементация возможна лишь частичная. Создание организованной преступной группы и участие в ней частично совпадают с УК РФ. Нет необходимости в изменениях соответствующих норм Кодекса. Конвенция внесла в мировое уголовное законодательство новую категорию деяний — «преступления транснационального характера». Их признаки: преступление а) совершено более чем в одном государстве; б) совершено в одном государстве, но существенная часть его подготовки, планирования, руководства или контроля имеет место в другом государстве; в) совершено в одном государстве, но при участии 105 Стенограмма заседания Госдумы 17 февраля 2006 г. № 147 (861). С. 13. 106 Там же. организованной преступной группы, которая осуществляет преступную деятельность в более чем одном государстве; г) оно совершено в одном государстве, но его существенные последствия имеют место в другом государстве. Приведенные нормы Конвенции, коль скоро их непринятие не оговорено в протоколах о ратификации, подлежат имплементации в УК. В пояснительной записке по вопросам о ратификации Конвенции ООН против транснациональной преступности так и сказано, что «конвенция и протоколы содержат иные правила, чем те, что предусмотрены законами Российской Федерации. Участие России в Конвенциях и протоколах потребует внесения изменений в законодательство Российской Федерации». Однако такие изменения не последовали. По смыслу Конвенции, обоснованно как вариант внести изменения в раздел XII УК, озаглавив его «Преступления против мира и безопасности человечества и транснационального характера». В его гл. 34 поместить нормы о преступлениях против мира и безопасности человечества, в гл. 35 — о преступлениях транснационального характера. В начале гл. 35 или в виде примечания сформулировать в отдельной статье понятие преступлений транснационального характера. Например, «к преступлениям транснационального характера относятся тяжкие и особо тяжкие преступления», и далее воспроизвести понятия, содержащиеся в Конвенции. Наказание предусмотреть от 5 до 15 лет лишения свободы либо пожизненно. Такая норма позволяла бы квалифицировать и наказывать как транснациональные преступления любые тяжкие и особо тяжкие преступления с признаками конвенционных деяний. Они квалифицировались бы по соответствующим статьям УК, а в обвинительном заключении или приговоре они признавались бы преступлениями транснационального характера. Другой вариант: ограничить список преступлений транснационального характера теми деяниями, которые перечислены в Конвенции ООН. Статьи о них в УК снабдить примечаниями, к примеру, такого содержания: «Примечание. Данное деяние признается преступлением транснационального характера при наличии признаков, указанных в 35 главе». Возможны и другие варианты. Однако очевидно, что антиконституционную фикцию представляет собой ратификация международных конвенций, которые без объяснений не имплементируются во внутригосударственное законодательство и потому не применяются. Это позволяет не считать, в частности, такое преступление международного характера, как пиратство «морским терроризмом». В Конвенции ООН против коррупции для квалификации представляет интерес вводимое им понятие «коррупция». В российском уголовном законодательстве прежде и теперь оно не было известно. Лихоимство и мздоимство по Уложению о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г., получение и дача взятки, посредничество во взяточничестве, провокация взятки, коммерческий подкуп по УК 1922, 1926, 1960 и 1996 гг. не именовались коррупцией. В зарубежных кодексах понятие коррупции определяется по-разному. Однако главные ее признаки совпадают — корыстное злоупотребление служебными полномочиями. УК Китая различает взяточничество и коррупцию. Последняя понимается как корыстное злоупотребление должностным положением. Составы взяточничества сконструированы традиционно, как в УК РФ. В Европейской Конвенции 1999 г. о коррупции различают активное и пассивное взяточничество. Полагаю, что изменять составы взяточничества в УК РФ не имеет смысла. Для достижения единства с конвенциями, употребляющими термин «коррупция», может быть, указать в заголовках норм о получении взятки и коммерческом подкупе слово («коррупция»). Воспринимать понятия «активные» и «пассивные» взятки нецелесообразно, не в традициях российского уголовного законодательства и не вносит ясности в квалификацию взяточничества. Что касается признания корыстного злоупотребления служебными полномочиями (ст. 285) коррупцией по китайскому образцу, то это не согласуется с ч. 3 ст. 17 о квалификации общей и специальной нормы и не вызывает трудностей в квалификации корыстного должностного злоупотребления и взяточничества. Проблема имплементации международных актов о борьбе с преступностью весьма актуальна, и к квалификации преступлений она имеет прямое отношение. Термин «имплементация» федеральные законы РФ о ратификации международных актов не употребляют. Принят оборот: «Российская Федерация обладает юрисдикцией, признанных преступными согласно…» Далее перечисляются статьи Конвенций, которые не включаются в УК. Так, Закон № 40-ФЗ от 8 марта 2006 г. не имплементирует в УК РФ ст. 15 Конвенции ООН против коррупции «Подкуп национальных публичных должностных лиц», ст. 16 «Подкуп иностранных публичных должностных лиц и должностных лиц публичных международных организаций», ст. 17 «Хищение, неправомерное присвоение или иное нецелевое использование имущества публичным должностным лицом», ст. 18 «Злоупотребление влиянием в корыстных целях», ст. 19 «Злоупотребление служебным положением», ст. 21 «Подкуп в частном секторе», ст. 22 «Хищение имущества в частном секторе», п. 1 ст. 23 «Сокрытие» (укрывательство имущества, добытого преступным путем. — |