Лекция Вводная лекция 1
 Скачать 185.63 Kb.
|
|
1 Лекция 1. Вводная лекция 1 Понятие и предмет международного частного права. Международный оборот – это совокупность межгосударственных отношений и отношений между физическими и юридическими лицами различных государств. Правовые вопросы межгосударственного общения входят в сферу действия международного публичного права. Правовые вопросы отношений между физическими и юридическими лицами относятся к сфере действия международного частного права. Международное частное право представляет собой самостоятельную, комплексную отрасль права, объединяющую нормы международного и национального права и регулирующую международные гражданские отношения. Предмет регулирования международного частного права – это частноправовые отношения, отягощенные иностранным элементом. Иностранный элемент может проявляться в трех вариантах: 1) субъект правоотношения – иностранное лицо; 2) объект правоотношения находится за границей; 3) юридический факт, с которым связано правоотношение, имеет место за границей. В российском законодательстве иностранный элемент в гражданском правоотношении определяет п. 1 ст. 1186 Гражданского кодекса РФ (далее ГК) 2 Место международного частного права в системе права. Международное частное право – это отрасль национального права, одна из частноправовых отраслей права любого государства; правовая система, предназначенная регулировать непосредственно международные отношения негосударственного характера (возникающие в частной жизни). 1 См. подробнее Богуславский М. М. Международное частное право. 6-е изд., перераб. и доп. М., 2010 г.; Гетьман-Павлова И. В. Международное частное право М., 2011 г.; Лебедев С. Кабатова Е. Международное частное право В 2 томах. М., 2011 г.; Международное частное право //Под ред. Г. К. Дмитриевой М., 2010 г.; Международное частное право//Под ред. Г. В. Петровой М., 2011 г.; Справочная правовая система «Консультант плюс»; Справочная правовая система «Гарант». 2 "Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая)" от 30.11.1994 N 51-ФЗ //"Собрание законодательства РФ", 05.12.1994, N 32, ст. 3301, "Российская газета", N 238-239, 08.12.1994; "Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая)" от 26.01.1996 N 14-ФЗ// "Собрание законодательства РФ", 29.01.1996, N 5, ст. 410, "Российская газета", N 23, 06.02.1996, N 24, 07.02.1996, N 25, 08.02.1996, N 27, 10.02.1996; "Гражданский кодекс Российской Федерации (часть третья)" от 26.11.2001 N 146-ФЗ// "Парламентская газета", N 224, 28.11.2001, "Российская газета", N 233, 28.11.2001,"Собрание законодательства РФ", 03.12.2001, N 49, ст. 4552; "Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая)" от 18.12.2006 N 230-ФЗ// "Парламентская газета", N 214-215, 21.12.2006, "Российская газета", N 289, 22.12.2006,"Собрание законодательства РФ", 25.12.2006, N 52 (1 ч.), ст. 5496. 2 Международное частное правоединственная отрасль национального права, в которой международное публичное право выступает как непосредственный источник и имеет прямое действие. Основными (общими) принципами международного частного права можно считать указанные в п. «с» ст. 38 Статута Международного Суда ООН «общие принципы права, свойственные цивилизованным нациям 3 1) автономия воли участников правоотношения; ». Общие принципы права – это общепризнанные правовые постулаты, приемы юридической техники, «юридические максимы». Общие принципы права, непосредственно применяемые в международном частном праве: нельзя передать другому больше прав, чем сам имеешь; принципы справедливости и доброй совести; принципы незлоупотребления правом и охраны приобретенных прав и др. Главным общим принципом международного частного права (так же как национального гражданского и международного публичного) является принцип «pacta sunt servanda» (договоры должны соблюдаться). Специальные принципы международного частного права: 2) принцип предоставления определенных режимов: национального, специального (преференциального или негативного), режима наибольшего благоприятствования 4 3) принцип взаимности ; 5 4) принцип недискриминации .; 6 3 Под «цивилизованными нациями» понимаются те государства, чьи правовые системы основаны на рецепированном римском праве. ; 4 Национальный и специальный режимы в основном предоставляются иностранным физическим лицам; режим наибольшего благоприятствования – иностранным юридическим лицам (хотя данное положение не является императивным и юридические лица могут пользоваться национальным режимом, а физические – ре жимом наибольшего благоприятствования). 5 В МЧП выделяют два вида взаимности – материальную и коллизионную. Проблемы коллизионной взаимности (или взаимности в широком смысле слова) относятся к коллизионному праву и будут рассмотрены ниже. Материальная взаимность в свою очередь делится на собственно материальную (предоставление иностранным лицам той же суммы конкретных прав и правомочий, которыми национальные лица пользуются в соответствующем иностранном государстве) и формальную (предоставление иностранным лицам всех прав и правомочий, вытекающих из местного законодательства). По общему правилу предоставляется именно формальная взаимность, но в отдельных сферах – авторское и изобретательское право, избежание двойного налогообложения – принято предоставлять материальную взаимность 3 5) право на реторсии 7 Нормативная структура международного частного права отличается повышенной сложностью. Эту отрасль права составляют различные по своему характеру, природе и структуре нормы. Их можно классифицировать следующим образом: коллизионные 8 В нормативной структуре международного частного права коллизионные нормы играют основополагающую роль и материально-правовые нормы. 9 . Сейчас нормативная структура международного частного права не исчерпывается только коллизионными нормам, в ее состав входят и материально-правовые нормы – международные (унифицированные 10 ) и национальные 11 6 Дискриминация – нарушение или ограничение законных прав и интересов иностранных лиц на территории какого-либо государства. Общепризнанная норма МЧП всех государств – абсолютная недопустимость дискриминации в частноправовых отношений. 7 Реторсии – правомерные ответные меры (ограничения) одного государства против другого, если на территории последнего нарушаются законные права и интересы физических и юридических лиц первого государства. Цель реторсий – добиться отмены дискриминационной политики – ст. 1194 ГК. 8 Коллизионные (от лат. Collision) – столкновение, конфликт.Коллизионные (отсылочные) нормы уникальны по своей природе и встречаются только в международном частном праве. Их источники – национальное законодательство (внутренние коллизионные нормы) и международные договоры (унифицированные или договорные коллизионные нормы). Систему международных договоров, содержащих унифицированные коллизионные нормы, можно условно обозначить как комплекс конвенций о «применимом праве». Унифицированные коллизионные нормы имеют исключительно договорное происхождение (обычных международных коллизионных норм не существует). 9 Международное частное право возникло и развивалось практически до середины XX в. именно как коллизионное право. 10 Унифицированные материально-правовые нормы занимают очень важное место в нормативной структуре, их источники – международные договоры и обычаи, международное коммерческое право. Унифицированные материально-правовые нормы имеют публично-правовой характер (они создаются государствами – властными субъектами) и представляют собой конечный результат процесса согласования воли двух и более государств. Такие нормы называют согласительными, координационными. Унифицированные материально-правовые нормы могут непосредственно применяться для регулирования частноправовых отношений с иностранным элементом (ст. 7 ГК). Для этого они должны быть имплементированы во внутреннее законодательство. Имплементация норм большинства международных договоров, регулирующих частноправовые отношения, в национальное право производится посредством ратификации соответствующего международного соглашения (если оно нуждается в ратификации) или посредством его подписания (и последующего издания определенных внутренних правовых актов, вводящих нормы договора в национальную правовую систему). Однако даже после того, как нормы международного права становятся частью национальной правовой системы, они сохраняют автономный, самостоятельный характер и отличаются от иных норм внутреннего права. Автономность и самостоятельность имплементированных международных норм в национальной правовой системе объясняется тем, что они не являются творением одного законодателя, а созданы в процессе международного нормотворчества и воплощают согласованную волю двух и более государств. Такие нормы государство не вправе отменить или изменить в одностороннем порядке (для этого оно должно сначала прекратить свое участие в соответствующем международном соглашении). Толкование унифицированных норм должно осуществляться не по правилам толкования норм национального права, а в соответствии с положениями международного права, закрепленными в Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. В законодательстве большинства государств установлен принцип преимущественного применения международного права в случаях его противоречия с нормами национальных законов (ст. 15 Конституции). Международное право имеет примат (верховенство) и при регулировании частноправововых отношений с иностранным элементом (ст. 7 ГК, ст. 10 ТК, ст. 6 СК, ст. 11 ГПК, ст. 13 АПК). 11 Материально-правовые нормы национального права можно разделить на три группы: общие нормы, регулирующие любые правоотношения – как имеющие в своем составе иностранный элемент, так и не 4 Методы регулирования в международном частном праве. Общий метод регулирования отношений в сфере международного частного права – это метод децентрализации и автономии воли сторон. Специальные методы – коллизионный и материально-правовой. Коллизионный метод 12 Источники международного частного права бывают двух видов национальные и международно-правовые. связан с преодолением коллизий в законодательстве различных государств и предполагает применение коллизионных норм (и внутренних, и унифицированных). Материально-правовой метод предполагает наличие единообразного регулирования частноправовых отношений с иностранным элементом в разных государствах и основан на применении материально-правовых норм. Национальным источником является вся внутренняя правовая система в целом, весь правопорядок данного государства. Конкретные вопросы регулирования частноправовых отношений с иностранным элементом в основном регламентируются во внутригосударственных подзаконных актах, ведомственных и межведомственных инструкциях, которые также входят в правовую систему государства и выступают в качестве источников международного частного права. Национальная судебная и арбитражная практика выделяется как самостоятельный источник, но это также часть национального правопорядка, поэтому судебную практику можно отнести и к национальному праву как источнику. По аналогии с национальным правом можно утверждать, что источником является международное право в целом. В систему международно-правовых источников международного частного права входят имеющие такого элемента (ст. 11 ТК); «специально национальные» нормы, регулирующие отношения только между гражданами данного государства на его территории, т. е. отношения, не отягощенные иностранным элементом (ст. 33 Конституции); «специально иностранные» нормы, регулирующие только определенные отношения, в обязательном порядке отягощенные иностранным элементом (ФЗ от 09.07.1999 № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» (в ред. от 29.04.2008); п. 4 ст. 124 СК). Из всех внутригосударственных материально-правовых норм именно специально иностранные нормы входят в структуру международного частного права. Такие нормы регулируют не весь спектр гражданско- правовых отношений, а какую-то их часть, какой-то определенный круг вопросов. 12 Коллизионный метод – это метод разрешения конфликтов законов разных государств. Правовые системы различных государств по разному регулируют одни и те же проблемы частного права. Для правильного разрешения гражданско-правового спора, отягощенного иностранным элементом, огромное значение имеет выбор законодательства. Юридически обоснованное решение вопроса о том, право какого государства должно регулировать данное международное гражданское правоотношение, способствует устранению коллизий правовых систем и облегчает процесс признания и принудительного исполнения иностранных судебных решений. 5 международные договоры, международные правовые обычаи и система негосударственного регулирования внешнеторговой деятельности. Основное значение принадлежит именно международным договорам, так же общепризнанные нормы и принципы международного права являются частью правовой системы большинства государств и имеют примат над нормами национального права в случае их противоречия (ст. 15 Конституции 13 Российское законодательство в качестве источников международного частного права признает национальное право, международные договоры и обычаи, аналогию права и закона. и ст. 7 ГК). Национальное право является основным и первостепенным источником международного частного права как отрасли именно национального права. Основную роль в создании норм играют национальные законы. В законодательстве РФ, регулирующем отношения в сфере международного частного права, следует выделить: Конституцию РФ, Гражданский кодекс РФ, Гражданский процессуальный кодекс РФ (далее ГПК) 14 , Арбитражный процессуальный кодекс РФ (далее АПК) 15 , Трудовой кодекс РФ (далее ТК) 16 , Семейный кодекс РФ (далее СК) 17 , Налоговый кодекс РФ (далее НК) 18 , Воздушный кодекс Российской Федерации (далее ВК) 19 , Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации (далее КТМ) 20 13 "Конституция Российской Федерации" (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 N 6-ФКЗ, от 30.12.2008 N 7- ФКЗ)// "Собрание законодательства РФ", 26.01.2009, N 4, ст. 445, , 14 "Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации" от 14.11.2002 N 138-ФЗ (ред. от 14.06.2011)//"Собрание законодательства РФ", 18.11.2002, N 46, ст. 4532, 15 "Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" от 24.07.2002 N 95-ФЗ (ред. от 12.07.2011)// "Собрание законодательства РФ", 29.07.2002, N 30, ст. 3012. 16 "Трудовой кодекс Российской Федерации" от 30.12.2001 N 197-ФЗ (ред. от 18.07.2011)// "Собрание законодательства РФ", 07.01.2002, N 1 (ч. 1), ст. 3. 17 "Семейный кодекс Российской Федерации" от 29.12.1995 N 223-ФЗ (ред. от 04.05.2011)//"Собрание законодательства РФ", 01.01.1996, N 1, ст. 16, 18 "Налоговый кодекс Российской Федерации (часть первая)" от 31.07.1998 N 146-ФЗ (ред. от 19.07.2011)//"Российская газета", N 148-149, 06.08.1998; "Налоговый кодекс Российской Федерации (часть вторая)" от 05.08.2000 N 117-ФЗ (ред. от 19.07.2011)//"Собрание законодательства РФ", 07.08.2000, N 32, ст. 3340, 19 "Воздушный кодекс Российской Федерации" от 19.03.1997 N 60-ФЗ (ред. от 18.07.2011)//"Собрание законодательства РФ", 24.03.1997, N 12, ст. 1383 20 "Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации" от 30.04.1999 N 81-ФЗ (ред. от 18.07.2011) //"Собрание законодательства РФ", 03.05.1999, N 18, ст. 2207. 6 Таможенный кодекс таможенного союза 21 , Основы законодательства о нотариате 22 , Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже» 23 Международный договор имеет важное значение как источник международного частного права. Создателем норм международных соглашений, регулирующих проблемы международного частного права является государство. Независимо от предмета регулирования любое межгосударственное соглашение входит в сферу международного публичного права. Однако подавляющее большинство международных конвенций, посвященных регламентации частноправовых вопросов, адресовано не государству в целом, а его национальным правоприменительным органам, физическим и юридическим лицам. Такие международные договоры содержат в основном самоисполнимые нормы, т. е. конкретные и завершенные, уже полностью приспособленные для непосредственного действия в национальном праве. Для имплементации норм такого международного договора во внутреннее право не нужно издания специальных законов, а достаточно ратификации договора или его подписания. и др. Подзаконные акты, ведомственные инструкции, ненормативные акты министерств и ведомств РФ также являются источниками российского международного частного права. Международные договоры, регулирующие вопросы международного частного права, составляют в международном праве целую систему. Большинство таких договоров – двусторонние договоры (о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам, консульские конвенции, договоры о торговле и мореплавании, торговом судоходстве). Наибольшее 21 "Таможенный кодекс Таможенного союза" (приложение к Договору о Таможенном кодексе Таможенного союза, принятому Решением Межгосударственного Совета ЕврАзЭС на уровне глав государств от 27.11.2009 N 17) (ред. от 16.04.2010)//"Собрание законодательства РФ", 13.12.2010, N 50, ст. 6615. 22 "Основы законодательства Российской Федерации о нотариате" (утв. ВС РФ 11.02.1993 N 4462-1) (ред. от 05.07.2010)//"Российская газета", N 49, 13.03.1993. 23 Закон РФ от 07.07.1993 N 5338-1 (ред. от 03.12.2008) "О международном коммерческом арбитраже" (вместе с "Положением о Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате Российской Федерации", "Положением о Морской арбитражной комиссии при Торгово- промышленной палате Российской Федерации")//"Российская газета", N 156, 14.08.1993, 7 значение для международного сотрудничества имеют, естественно, не двусторонние, а универсальные международные соглашения, устанавливающие единообразное правовое регулирование на глобальном уровне. В настоящее время разработана целая система универсальных конвенций, регулирующих отношения практически во всех областях международного частного права. Международно-правовой обычай. Как источник международного публичного права международно-правовой обычай определен в Статуте Международного Суда ООН. Обычай – это всеобщая практика, признанная в качестве правовой нормы. Для того чтобы практика приобрела характер обычной нормы права, необходимы длительность, регулярность, устойчивость и повторяемость ее применения. Кроме того, такая практика официально должна быть признана в качестве нормы права. Все обычаи практически всегда закрепляются именно в письменной форме. То, что этот источник права считается устным, означает, что запись обычаев производится в ненормативных актах (судебной практике, дипломатической переписке, частных неофициальных кодификациях). В международном частном праве наиболее важную роль играют международные торговые обычаи, обычаи делового оборота и торгового мореплавания. Во внешней торговле разработаны типы обычных сделок, основанные на унифицированном толковании устойчивых торговых, деловых и банковских терминов. Международное коммерческое право. Понятие «lex mercatoria» - международное коммерческое право, транснациональное торговое право, право международного сообщества коммерсантов, под ним принято понимать систему негосударственного регулирования внешнеторговой деятельности. Эта система еще определяется как мягкое гибкое право, нормы которого имеют рекомендательный характер (участники правоотношения не связаны императивными государственными предписаниями). Основа lex mercatoria – резолюции, рекомендации международных организаций по 8 вопросам внешней торговли (общие условия поставок, договоры-формуляры, договоры присоединения, типовые контракты, типовые регламенты). Судебная и арбитражная практика как источник международного частного права. Во многих зарубежных государствах судебная и арбитражная практика в качестве источника международного частного права играет более важную роль, чем национальное законодательство и международное право (Франция, Великобритания, США). Под судебной и арбитражной практикой, выступающей источником права, понимают решения судов (как правило, высших инстанций), которые имеют правотворческий характер – формулируют новые нормы права. Нужно иметь в виду, что правотворческая роль судов и арбитражей заключается не в создании новых норм права (суды не имеют законотворческих полномочий и не могут «творить» право), а в выявлении действующего (позитивного) права и формулировании его как системы юридически обязательных предписаний. В принципе суд только фиксирует определенное правило поведения, которое в обществе расценивается как имеющее обязательный характер. Англо-американское право в принципе основано на системе судебных прецедентов, которые в этих странах играют роль основного источника права (в том числе и международного частного). Судебный прецедент можно определить следующим образом – это решение вышестоящего суда, имеющее императивное, решающее значение для нижестоящих судов при разрешении ими аналогичных дел в дальнейшем. Никакое решение суда не становится прецедентом автоматически, оно должно получить статус прецедента в установленном законом порядке. Судебный прецедент как решение, имеющее руководящее значении при решении аналогичных дел в дальнейшем, используется практически во всех государствах, но только в странах общей правовой системы есть целостное прецедентное право. В настоящее время уже сформировалась и действует региональная система прецедентного права – европейское прецедентное право, сложившееся в рамках ЕС и выработанное Европейским судом. Все решения этого суда обязательны для государств – членов ЕС, их национальных судов и административных органов, физических и юридических лиц и автоматически имеют характер прецедента. Европейский суд играет решающую роль в развитии регионального международного частного права в 9 странах ЕС. В российском законодательстве судебная и арбитражная практика формально не считается источником права. Отечественный законодатель расценивает практику правоприменительных органов в качестве основного средства для толкования, определения и применения правовых норм. Доктрина права, аналогия права и закона, общие принципы права цивилизованных народов как источник международного частного права. Все эти институты считаются самостоятельными источниками международного частного права в законодательстве большинства зарубежных государств и в зарубежной правовой науке. В российском законодательстве и господствующем отечественном правоведении перечисленные институты к источникам права не относятся (за исключением аналогии права и закона). Доктрина права – это высказывания ученых, признанные на официальном, государственном или международном уровне (экспертные заключения, комментарии к законодательству, ответы на запросы официальных органов и должностных лиц). В любом цивилизованном государстве существует «право разногласий»: все ученые вправе высказывать различные мнения по одному и тому же вопросу. Если доктрина имеет практическое применение, то государственные органы полностью свободны в выборе между различными точками зрения, высказанными юристами. Аналогия права и аналогия закона. Аналогия закона подразумевает применение к отношениям (если это не противоречит их существу) законодательства, регулирующего сходные отношения, если эти отношения прямо не урегулированы законодательством, или соглашением сторон, или обычаями делового оборота. Аналогия права применяется, если невозможно использовать аналогию закона: права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и требований законодательства, требований добросовестности, разумности и справедливости. Аналогия права и аналогия закона известны со времен римского права законодательству большинства государств мира. Практически везде эти институты считаются источниками 10 права (ст. 6 ГК, ст. 5 СК, ст. 11 ГПК, ст. 13 АПК). Основными функциями аналогии права и закона в международном частном праве являются: восполнение пробелов, толкование принципа реальной связи закона и существа отношения. Общие принципы права цивилизованных народов. В соответствии со ст. 38 Статута Международного Суда ООН общие принципы права являются самостоятельным источником международного публичного права. Общие принципы права упоминаются в российском законодательстве (ст. 6 ГК) – это принципы добросовестности, разумности и справедливости. Основная роль общих принципов права как источника международного частного права заключается в решении частного правоотношения, затрагивающего интересы двух и более государств, не на основе их национального права, а при помощи общих для всех традиционных правовых постулатов. Автономия воли субъектов правоотношения как источник международного частного права – это фундаментальный, основополагающий принцип любой внутригосударственной частноправовой системы. Сущность автономии воли заключается в свободе сторон вступать или не вступать в любые частноправовые отношения, как урегулированные, так и не урегулированные законодательно. Автономия воли как источник права заключается в возможности субъектов договора избрать любую модель поведения, никому не известную, никем не опробованную, абсолютно новую для данной правовой системы. При этом автономия воли не имеет неограниченного характера: любой национальный законодатель устанавливает ее пределы – частные соглашения не должны нарушать государственно-властные установления (в том числе и императивные нормы частного права). Модель поведения, избранная сторонами, строго обязательна для самих сторон отношения и для всех государственных органов (в первую очередь судов и арбитражей). Во всех правовых системах автономия воли оценивается как частный закон (lexprivata). 11 По существу, автономия воли как источник российского обязательственного права закреплена в ст. 421 ГК. Стороны вправе вступать в любые договорные отношения, в том числе и не предусмотренные в ГК, заключать смешанные договоры (договоры, содержащие элементы нескольких самостоятельных контрактов). Однако автономия воли не выделена российским законодателем в качестве самостоятельного источника права, что противоречит и положениям отечественного законодательства, и практике. В российском международном частном праве с формально- юридической точки зрения автономия воли оценивается следующим образом: это не источник права, а только одна из коллизионных привязок (ст. 1210 ГК). |