2_Курдин Комкова. Нарушение прав на результаты интеллектуальной деятельности как вид недобросовестной конкуренции Александр Курдин
 Скачать 0.69 Mb.
|
1 2 19 Нарушение прав на результаты интеллектуальной деятельности как вид недобросовестной конкуренции Александр Курдин 1 научный сотрудник экономического факультета МГУ имени Ломоносова, зам. зав. кафедрой конкурентной и промышленной политики, старший научный сотрудник РАНХиГС при Президенте РФ, к. э. н. Анастасия Комкова 2 младший научный сотрудник экономического факультета МГУ имени Ломоносова младший научный сотрудник РАНХиГС при Президенте РФ Аннотация Авторы статьи исследуют теоретические и прикладные подходы к анализу недобросовестной конкуренции в применении к рынкам объектов интеллектуальной собственности. В работе предлагается оригинальная классификация видов недобросовестной конкуренции на базе соответствующих им типов асимметрии информации и оппортунистического поведения и обосновывается необходимость учета всех выделенных видов, в частности нарушения прав на результаты интеллектуальной деятельности, в рамках разработки конкурентной политики. Авторы оценивают существующие в России механизмы противостояния недобросовестной конкуренции и дают рекомендации по их развитию. Ключевые слова: недобросовестная конкуренция, конкурентная политика, интеллектуальная собственность JEL коды: L40, O34, L20 ______________________________________ 1 Курдин Александр Александрович: aakurdin@gmail.com 2 Комкова Анастасия Андреевна: nastya.komkova@gmail.com 20 1. Подход к определению и классификации видов недобросовестной конкуренции Одной из активно обсуждаемых проблем развития конкурентной политики в последние месяцы является совершенствование подходов к борьбе против недобросовестной конкуренции. В российской антимонопольной и судебной практике недобросовестная конкуренция чаще всего ассоциируется с дискредитацией конкурентов или некорректным превознесением собственной продукции. Вместе с тем состав поведения, квалифицируемого как недобросовестная конкуренция, может быть определен существенно шире. В данной работе мы отстаиваем тезис о том, что одна из наиболее болезненных для российской экономики проблем – нарушение прав на результаты интеллектуальной деятельности (к примеру, в рейтинге Всемирного экономического форума по защите интеллектуальной собственности Россия в 2014 г. расположилась на 107 позиции из 144 стран (World Economic Forum, 2014, p. 407)) – также может и должна рассматриваться с точки зрения недобросовестной конкуренции. В связи с этим меры конкурентной политики на рынках результатов интеллектуальной деятельности (РИД) и товаров, основанных на интенсивном использовании РИД, должны, во-первых, строиться с учетом присутствия данного вида конкуренции, во-вторых, включать в свой состав мероприятия по предотвращению недобросовестной конкуренции, связанной именно с нарушением прав на РИД. Статья построена следующим образом. В первой части вводится авторская типология форм недобросовестной конкуренции, позволяющая рассмотреть нарушение интеллектуальных прав как недобросовестную конкуренцию, что на данный момент далеко не всегда встречается на практике. Во второй части предлагается более подробное теоретическое обоснование взаимосвязи между поддержкой режима интеллектуальной собственности, с одной стороны, и конкуренцией, с другой стороны, показывающее конкретные механизмы влияния нарушения интеллектуальных прав на характер конкуренции. В третьей части рассматриваются способы предотвращения негативных эффектов недобросовестной конкуренции вследствие нарушения интеллектуальных прав, существующие помимо обычных нормативных запретов на такие нарушения, и предлагаются пути развития этого инструментария. Возможность недобросовестной конкуренции способна существенно повлиять на структуру рынка, поведение его участников и результаты их взаимодействия. Традиционно в 21 неоклассические модели структуры рынков не включаются возможности оппортунистического поведения экономических агентов. Но методологический подход новой институциональной экономической теории требует рассмотрения стимулов к оппортунистическому поведению и включения этой альтернативы в число возможных рыночных стратегий. Концепция недобросовестной конкуренции активно применяется на практике, в первую очередь антимонопольными органами как России, так и зарубежных стран. Защита от недобросовестной конкуренции является частным случаем защитной конкурентной политики, являющейся прерогативой антимонопольных служб. Защитная конкурентная политика в свою очередь входит в общую конкурентную политику (Авдашева С. Б., Шаститко А. Е., 2010). Особую актуальность вопросы противодействия недобросовестной конкуренции приобретают в условиях недостаточно развитых возможностей защиты участниками рынка своих прав в спорах между конкурентами и контрагентами с помощью частных или публичных механизмов принуждения к исполнению законодательства и контрактных обязательств. Иными словами, проблема недобросовестной конкуренции актуализируется в условиях отсутствия верховенства права (или при режиме “lawlessness” в терминологии А. Диксита (Dixit A., 2004)), а также отсутствия подкрепления неформальными институтами формальных правил. Концепция недобросовестной конкуренции тесно связана с концепцией интеллектуальной собственности (ИС), хотя проблематика первой шире, чем проблематика второй. В международном праве концепция недобросовестной конкуренции (unfair competition) нашла отражение в рамках Парижской конвенции о защите промышленной собственности, которая является видом интеллектуальной собственности. Одним из наиболее распространенных и всеми признанных видов недобросовестной конкуренции является нарушение прав на результаты интеллектуальной деятельности, другим – неправомерное использование чужих торговых марок, на которые – как на средства индивидуализации – также распространяются интеллектуальные права. Остальные виды недобросовестной конкуренции также могут быть связаны с интеллектуальными правами. Но в контексте двух указанных проблем представляется очевидным, что недобросовестная конкуренция может быть особенно ярко выраженной в сфере прав на результаты интеллектуальной деятельности, а также товаров и услуг, произведенных с использованием прав на результаты интеллектуальной деятельности (IPR 3 -intensive), таких как, например, диски с программным обеспечением или с аудио- и видеозаписями, книги, лекарственные средства, _________________________________________________________ 3 IPR – Intellectual property rights (англ.), интеллектуальные права. 22 микросхемы. В данной работе мы рассматриваем указанные категории благ в комплексе, обобщая их под названием объекты интеллектуальной собственности. Строго говоря, это не вполне точно с юридической точки зрения, поскольку обычно в соответствии с правовыми нормами, в том числе в соответствии с российским законодательством (ст. 1227 Гражданского кодекса РФ), интеллектуальные права не распространяются на материальные носители, в которых выражены собственно результаты интеллектуальной деятельности. Но поскольку обращение этих носителей – к примеру, тиражирование дисков, книг или таблеток – тесно увязано с правами интеллектуальной собственности на заключенные в них результаты интеллектуальной деятельности, мы полагаем, что с экономической точки зрения эти носители имеют отношение к интеллектуальной собственности. Эти объекты часто характеризуются высокой степенью дифференциации, что обусловливает и значительную роль средств индивидуализации на соответствующих рынках. Под недобросовестной конкуренцией в российских и мировых исследованиях и нормативно-правовых актах подразумевается широкий спектр видов оппортунистического поведения фактических и потенциальных участников товарных рынков, наносящего вред конкурентам и/или потребителям в процессе соперничества на рынке, за рынок или в связи с входом на рынок (выходом с рынка). Точное определение недобросовестной конкуренции дать затруднительно ввиду отсутствия на этот счет международного консенсуса. А. Кур, профессор немецкого Института инноваций и конкуренции Макса Планка, в недавнем исследовании отмечает, что на вопрос о понимании недобросовестной конкуренции в обыденной речи и о возможности включения этой концепции в правовую систему в разных странах будет получен разный ответ. Причем этот ответ может пролить не так много света на суть недобросовестной конкуренции. Так, в Великобритании недобросовестная конкуренция как таковая зачастую не рассматривается как правонарушение, хотя отдельные ее виды вполне могут подлежать санкциям. В континентальной Европе концепция недобросовестной конкуренции признается юридическим сообществом, но «понятие недобросовестной конкуренции и ее место в правовой системе остаются несколько загадочными, по крайней мере, с позиций сравнительного анализа» (Lee N., Westkamp G., Kur A., Ohly A., 2014, p. 12). Важно указать, что недобросовестная конкуренция как оппортунистическое поведение основана на наличии асимметрии информации. В различных классификациях (Arrow K. 1984; Rasmusen E., 2001; Laffont J.-J., Martimort D., 2002; Фуруботн Э., Рихтер Р., 2005; Аузан А (ред.)., 2011; Шаститко А. Е., 2010) выделяются несколько типов асимметрии информации, которые можно свести к четырем типам: 1) скрытые характеристики благ и контрагентов (в различных источниках – скрытая информация, скрытые знания ex ante); 21 2) скрытые действия контрагентов; 3) скрытая информация (неравенство в доступе к информации ex post, во время осуществления отношений с партнером); 4) скрытые намерения. Данные типы асимметрии информации порождают три модели оппортунистического поведения. 1. Скрытые характеристики не дают возможности одной из сторон ex ante выявить качество предмета сделки и тем самым повышают риск купить некачественный товар у недобросовестного продавца, что создает предпосылки для формирования «ухудшающего отбора», то есть вытеснения качественных товаров (Akerlof, 1970). 2. Скрытая информация и скрытые действия в данной классификации возникают после заключения контракта: этот тип асимметрии позволяет одному из партнеров скрывать информацию о выполнении контракта с его стороны или тайно выполнять действия, наносящие ущерб другому партнеру или не приносящие последнему должной выгоды. Это порождает модель оппортунистического поведения, названную «отлыниванием». 3. Наконец, существование скрытых намерений подразумевает возможность заключить контракт специально с целью связать руки контрагенту, чтобы потом воспользоваться его положением в своих целях. Соответствующая модель оппортунистического поведения называется «вымогательством». Перечисленные модели оппортунистического поведения могут проявляться на рынках объектов интеллектуальной собственности. Таким образом, приведенная классификация может быть взята за основу выделения соответствующих типов недобросовестной конкуренции на этих рынках: 1. Один из наиболее распространенных типов недобросовестной конкуренции связан с распространением ложной информации о товаре (собственного или чужого производства) и о производителе товара, включая и продажу товара собственного производства под чужой торговой маркой. В широком смысле слова это оппортунистическое поведение базируется на асимметрии информации в виде скрытых характеристик. Сюда могут быть причислены нарушения, попадающие под пп. 1, 2, 3 ч. 1 ст. 14 российского закона «О защите конкуренции», а также п. 4 ч. 1 ст. 14 в части неправомерного использования средств индивидуализации. Это поведение порождает проблему ухудшающего отбора и сопутствующие ей последствия. Далее мы называем этот тип информационной недобросовестностью. Проиллюстрируем это на примере распространения антивирусной программы. Допустим, в стране существует широко известный и высококачественный «Антивирус 22 Айболит». Если другое предприятие начинает выпускать антивирусную программу и заведомо необоснованно объявляет, что она лучше «Антивируса Айболит» или что «Антивирус Айболит» стал недостаточно хорош, или просто неправомерно снабжает свою продукцию этикеткой «Антивирус Айболит» – это пример недобросовестной конкуренции первого типа. Недобросовестный предприниматель занимается сокрытием или искажением характеристик товаров. 2. Второй тип недобросовестной конкуренции подразумевает нарушение заранее оговоренных, общепринятых и/или предусмотренных законом правил взаимоотношений конкурентов (которые могут также быть и покупателями), включая полное или частичное использование чужих достижений в сфере результатов интеллектуальной деятельности для целей собственного предприятия. Этот тип основан на асимметрии информации в виде скрытых действий или скрытой информации. Сюда можно отнести нарушения, предусмотренные пп. 4 (в части результатов интеллектуальной деятельности), 5 ч. 1 ст. 14 российского закона «О защите конкуренции», то есть распространение товаров, «если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности», а также «незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну». Принципиальное отличие этого типа от предыдущего состоит в том, что в данном случае происходит непосредственное похищение результатов интеллектуальной деятельности. Проиллюстрируем опять же на примере производителя антивирусных программ. Если предприятие покупает «Антивирус Айболит» и после установки получает, в том числе, доступ к антивирусным базам данных, а потом начинает втайне делать копии самой антивирусной программы и антивирусных баз данных без разрешения правообладателя и в дальнейшем продавать их (пусть даже существенно дешевле, так что все понимают, что это незаконные копии, т. е. характеристики товара понятны) – то это недобросовестная конкуренция второго типа. 3. Третий тип недобросовестной конкуренции основан на асимметрии информации в виде скрытых намерений. Примером может стать широко обсуждаемая за границей и в меньшей степени в России проблема притворной тяжбы (sham litigation) или судебного разбирательства, мотивом которого является не восстановление права, а ведение борьбы против конкурентов. Например, если предприятие начинает на каком-либо несправедливом основании оспаривать авторские права создателей «Антивируса Айболит», то это третий тип недобросовестной конкуренции по нашей классификации. 23 Разработанная типология позволяет разграничить проблемы недобросовестной рекламы и размывания торговой марки, с одной стороны, и проблемы непосредственного нарушения интеллектуальных прав, с другой стороны. Введение этой типологии важно для обоснования квалификации нарушения интеллектуальных прав именно как недобросовестной конкуренции. Часто такие нарушения либо рассматриваются отдельно от недобросовестной конкуренции, либо – еще чаще – связываются с недобросовестной конкуренцией только в отдельных аспектах. Так, производство и распространение контрафактной продукции зачастую не рассматриваются как недобросовестная конкуренция, что порождает значительные дискуссии вокруг отношения антимонопольного органа к этой проблеме. В данной статье мы подробнее рассматриваем проблему недобросовестной конкуренции, связанную именно с незаконным использованием прав на результаты интеллектуальной деятельности. Вопрос соотношения защиты против недобросовестной конкуренции и защиты прав на результаты интеллектуальной деятельности нередко понимается в литературе как специфический по различным типам интеллектуальной собственности, видам нарушений и зависящий от общего контекста поведения лиц. На первый взгляд может показаться, что эти две сферы имеют существенные различия, так как права интеллектуальной собственности, как правило, нуждаются в регистрации и подтверждении со стороны специальных ведомств, что означает наличие единых правил, а защита от актов недобросовестной конкуренции основывается не на «списке прав и обязанностей добросовестных фирм», а на признании общего принципа, что «нечестное поведение фирм запрещено». Тем не менее, связь между защитой от недобросовестной конкуренции и правами на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации начинает прослеживаться, если принять во внимание относительно новую трактовку определения «интеллектуальной собственности», о чем пойдет речь далее. 2. Права интеллектуальной собственности как основание для конкуренции Существует много подходов к определению интеллектуальной собственности: от простого перечисления компонентов, входящих в ее состав, до объяснения сущности через связь с идеями или инновациями. Проблема этих подходов в том, что к объектам интеллектуальной собственности относятся довольно разные по своей сущности результаты интеллектуальной деятельности, и соответственно, в связи с этим затруднен поиск «общего 24 знаменателя». В конечном счете, определения, сформулированные исследователями, судебной или законодательной властью, либо слишком узкие, и не в состоянии охватить все виды результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, либо слишком широкие и могут включать в себя те сферы, которые не входят в исследуемую и регулируемую область. Традиционно определения интеллектуальной собственности строятся на основании одного из трех подходов: 1. Перечисление входящих в состав интеллектуальной собственности компонентов и способов защиты Определение через перечисление компонентов избавляет ученых от необходимости поиска «общего знаменателя». К интеллектуальной собственности принято относить 4 больших раздела: (1) патенты, (2) секреты производства, (3) средства индивидуализации (эти три категории обычно лежат в плоскости «производственной интеллектуальной собственности») и (4) результаты интеллектуальной деятельности, защищенные авторским правом. Однако это лишь упрощение, которое обычно принимается в теоретической литературе, в нормативно-правовых актах упоминаются и иные виды результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации (например, права на топологию интегральных микросхем или смежные права). Проблема состоит в том, что любой подобный перечень всегда будет неполным, так как область интеллектуальной собственности динамически развивается. Таким образом, сферу применения законов о защите интеллектуальной собственности приходится постоянно расширять путем добавления новых компонентов. Также верно и обратное: множество типов результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации устарело и не используется, так что такие списки быстро теряют актуальность. 2. Использование связи интеллектуальной собственности с идеями, продуктами человеческого разума и интеллектуальной деятельностью. Многие авторы связывают общую сферу защиты интеллектуальной собственности с идеями или плодами человеческого разума, при условии, что у них есть коммерческая стоимость (McCarthy, J. T., Schechter, R. E. Franklyn, D. J., 2005, p. 308). Однако важно признать, что данное сравнение не всегда корректно: с одной стороны, не все идеи защищаются правами интеллектуальной собственности: например, телефонный справочник, хотя в его основе лежат иные результаты интеллектуальной деятельности: от создания телефона до узнаваемого «бренда» – желтых страниц. 25 3. Ассоциация интеллектуальной собственности с изобретательством и творчеством В основном данный подход можно встретить в определениях, сформулированных в официальных соглашениях и прочих нормативных актах, связанных с интеллектуальной собственностью. Например, соглашение ТРИПС (ст. 7) гласит: «Охрана и обеспечение соблюдения прав интеллектуальной собственности должны содействовать техническому прогрессу и передаче и распространению технологии…». Также можно выделить ряд теоретических работ с близким подходом (Bishop, M., 2009, p. 172–173; Stiglitz, J. E., Charlton, A., 2005, p. 141), но необходимо отметить, что все разнообразие форм интеллектуальной собственности нельзя отнести только лишь к этому признаку. Например, в названии минеральной воды «Боржоми», добываемой в одноименном городе, нет ничего творческого, однако оно защищено как наименование места происхождения товара, что приравнивается к интеллектуальной собственности. Однако в последнее время были сделаны первые шаги в сторону единой теории интеллектуальной собственности и попытки дать унифицированное определение. В своей работе «Toward a Unified Theory of Intellectual Property: The Differentiating Capacity (and Function) as the Thread That Unites All its Components» Нуно Карвальо приходит к общему определению через возможность дифференциации нематериальных активов. Автор выделяет три главные отличительные черты интеллектуальной собственности: – нематериальный характер активов интеллектуальной собственности; – потенциал по дифференциации; – возможность использования в производственной деятельности. Конечное определение выглядит следующим образом: «интеллектуальная собственность – это набор принципов и правил, регулирующих приобретение, использование и передачу прав по возможности дифференциации нематериальных активов, которые могут быть использованы в конкурентном производстве и обращении товаров и услуг» (Carvalho, N., 2012, p. 255). Стоит отметить, что Карвальо делает акцент преимущественно на ту категорию активов, которые тем или иным образом затронуты в производстве товаров и услуг. Однако принцип дифференциации применим и к прочим категориям объектов интеллектуальной собственности. Следовательно, интеллектуальная собственность будет существовать везде, где существует рыночная экономика, потому что именно интеллектуальная собственность охватывает все нематериальные элементы, которые способствуют дифференциации продавцов и производителей, а также их продуктов и услуг. Интеллектуальная собственность позволяет потребителям отличать один товар или услугу от других, и тем 26 самым позволяет осуществлять выбор. По сути, нет никакой разницы в защите знаний, выраженных в продукте, который может спасти жизни миллионов людей, и знаний о качествах определенных поставщиков зерна. Во всех этих случаях знание и информация могут быть определяющим фактором для предпочтения клиентами того или иного производителя. Новизна, наличие изобретательского уровня, оригинальность, самобытность, конфиденциальность (или секретность) являются синонимами дифференциации. Можно дать определение и «от обратного»: запрещенные, нечестные практики и действия могут приводить к копированию вплоть до степени смешения, подражанию, плагиату, обману и подрыву репутации. Следовательно, проблема недобросовестной конкуренции состоит в том, что эти действия устраняют возможность дифференциации. Если одна компания просто начнет копировать продукты другой компании без добавления чего-либо «нового», то покупатели не смогут распознать отличия между этими товарами. Поэтому недобросовестной фирме в этой ситуации придется вносить какие-либо изменения: в форме более низких цен, иной системы поставок и распространения, технической поддержки или качества. Все эти дифференцирующие факторы могут внедряться с привлечением интеллектуальной собственности. Данное суждение предполагает рассмотрение рынков (как самих результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, так и товаров, произведенных с их интенсивным использованием) с точки зрения модели несовершенной (монополистической) конкуренции: именно обладание той или иной интеллектуальной собственностью позволяет получать производителю излишек (ренту), недоступный при совершенной конкуренции. Для покупателей, как уже отмечалось ранее, наличие брендов, авторства или узнаваемого технического решения упрощает выбор при покупке и «привязывает» их к продукции того или иного производителя. Интеллектуальная собственность во всех ее проявлениях по своей сути гарантирует, что различия между продуктами не будут устранены безбилетниками, желающими получить излишек производителя, не участвуя при этом в издержках создания оригинального продукта. В случае нарушения прав интеллектуальной собственности подрываются стимулы к конкуренции и борьбе за нишу на рынке, а также к инновационной деятельности. Безусловно, рассмотрение рынка результатов интеллектуальной деятельности как рынка монополистической конкуренции является лишь определенным упрощением, позволяющим применять сопоставимые научные методы. Можно сказать, что данный метод предполагает анализ на отраслевом уровне: автор-фантаст конкурирует с иными авторами, пишущими в этом жанре, товарный знак шоколада – с брендами на рынке конфет, запатентованная 27 технология, применяемая в телефонной индустрии, – с подобными патентами в этой же отрасли. Ситуация совершенно аналогична, если брать в расчет не только сами РИД, но и товары произведенные с их помощью. Именно дифференциация помогает отделить один товар от другого, демонстрируя отличия у товаров-конкурентов. В литературе имеется предположение, что «усиление защиты прав интеллектуальной собственности должно применяться на рынках с сильной концентрацией» (Yoon, C. S., 2004, p. 223). Довод в пользу данного утверждения следующий: более высокий уровень защиты стимулирует вход новых участников рынка, что повышает конкуренцию и, соответственно, снижает уровень цен. Однако, как утверждает Карвальо, это работает только в том случае, когда защищенными являются существенные отличия, а незначительные не должны быть защищены интеллектуальной собственностью ради возможности продвижения новых участников рынка. Дифференциация в области интеллектуальной собственности связана с еще более глубокой концепцией – «альтернативности изобретений» (Carvalho, N., 2012, p. 257). В соответствии с этой концепцией каждое техническое изобретение человека по своей природе является неединственным решением какой-либо существующей проблемы. То есть не исключена ситуация, когда компания-конкурент изобретет альтернативный способ производства, никак не нарушающий уже существующие патенты, или программисты пишут исходные коды, решающие одну и ту же проблему, но разными способами. С помощью этой концепции можно объяснить, почему не подлежат защите, в частности, научные открытия – альтернативного «способа» изобрести не дано самой природой, а, следовательно, открытие должно принадлежать всему человечеству. Данный подход использовался и в судебной практике (например, дело Le Roy v Tatham (1852), где была совершена попытка запатентовать не сам принцип работы машины по изготовлению труб, а абстрактную идею производства труб и трубок, что было отвергнуто судом). Отсюда следует следующее утверждение: любой патент можно обойти (то есть само по себе существование одного патента говорит о том, что возможно найти альтернативные решения), при этом поступив как вполне честный конкурент. Вот почему обладание патентом (так же как и остальными типами интеллектуальной собственности) является далеко не тождественным обладанию монопольной властью: частичное раскрытие информации при регистрации патента, возможно, даже некоторым образом стимулирует дальнейшую изобретательскую деятельность в попытках найти более простое или дешевое решение для привлечения клиентов. Соответственно, нарушение принципа честной конкуренции может ставить под вопрос стимулы к инновационной деятельности: как и у «нечестной фирмы», которая снижает собственные издержки путем недобросовестной 28 конкуренции, так и у «честной фирмы», страдающей от недополучения прибыли или выгод от экономии на масштабе. Продукты и услуги также могут быть дифференцированы с помощью средств индивидуализации: товарных знаков (индивидуальных или коллективных), знаков обслуживания, наименований мест происхождения товара, знаков соответствия. Как правило, в литературе обращают внимание на то, что данные знаки помогают покупателям делать осознанный выбор без необходимости полного исследования рынка каждый раз перед покупкой. Бренды снижают трансакционные издержки по поиску информации для покупателей (Landes, W.M., Posner R.A., 1987; Шаститко А.Е. (ред.), 2000), гарантируют привязку части покупателей, а, следовательно, некоторую гарантию качества со стороны производителя (в частности, это касается и франшиз с их установленными стандартами). Принцип альтернативности также может пояснить, почему отдельные слова, словосочетания или иные символы нельзя зарегистрировать в качестве средства индивидуализации. Никакой товарный знак не может быть зарегистрирован и/или защищен, если он ставит в затруднительное положение существовавших ранее конкурентов на этом рынке. Более того, размывание прав собственности на средства индивидуализации может происходить в случае копирования (как правило, с небольшими, едва уловимыми изменениями) логотипа или иного отличительного знака крупной узнаваемой фирмы. Как правило, такие действия принято относить к недобросовестной конкуренции, так как в этом случае происходит «запутывание» клиента: надеясь на определенный уровень качества, покупатель приобретает товар с иными (чаще всего худшими) характеристиками. Знаки соответствия 4 , как правило, связаны с защитой прав потребителей, и их функциональность с точки зрения дифференциации может быть поставлена под сомнение, так как продукция/услуга, соответствующая определенному уровню качества или стандарту, может породить однородность. Но, в конечном счете, такие знаки все же помогают отличать один продукт от другого: по крайней мере, в рамках категорий прошедших проверку качества и не прошедших таковую. Пресечение недобросовестной конкуренции должно гарантировать, что конкуренты будут играть по установленным правилам. Роль интеллектуальной собственности как института состоит не только в том, чтобы гарантировать различия между товарами, но и в том, чтобы ставить ограничения на допустимое поведение в бизнес-среде. Ожидаемое благоприятное поведение конкурентов подразумевает, что акторы относятся с уважением к специфическим нематериальным активам других и не пытаются ввести в заблуждение 4 Знаки соответствия ставятся на товарах, соответствующих тому или иному сертификату, лицензии или ГОСТу. 29 потребителей, устраняя различия, которые отличают их от конкурентов. Интеллектуальная собственность и уважительное отношение к интеллектуальной собственности относится к вопросу честных практик, так как в современных условиях доступности информации, снижения стоимости её поиска и копирования, развития технических возможностей возрастают стимулы к недобросовестной конкуренции. Важно заметить, что исторически интеллектуальная собственность была тесно связана с правилами, касающимися соблюдения стандартов (Carvalho, N., 2012, p. 257), и эти институты были направлены против мошенничества. На сегодняшний момент данные области представляют собой отдельные отрасли права (права потребителей и интеллектуальная собственность), но их до сих пор связывает общий элемент – поиски защиты от недобросовестных практик. Например, согласно Швейцарскому федеральному закону против недобросовестной конкуренции от 19 декабря 1986 г. (Swiss Federal Law against Unfair Competition) являются незаконными обман потребителей относительно цены товаров с помощью подарков или ограничение свободы выбора потребителя при использовании агрессивных методов продаж (статьи 3(g) и (h)). Закон Великобритании о торговых марках 1994 года (UK Trademarks Act 1994) дает полномочия местным организациям по стандартам на обыск и изъятие товара в случаях нарушения товарного знака (раздел 93). Кроме того, «Типовые положения ВОИС 5 о защите от недобросовестной конкуренции (WIPO Model Provisions on Protection Against Unfair Competition)» предусматривают наказание за действия, вводящие в заблуждение общественность относительно «(I) процесса производства продукта; (II) пригодности продукта или услуги для определенной цели; (III) качества либо количества, либо иных характеристик продуктов или услуг; (IV) цены товаров или услуг или способа, которым она рассчитана». Это примеры положений, которые защищают потребителей прямо, а косвенно направлены на подавление недобросовестной конкуренции, которая является неотъемлемой частью промышленной собственности (статья 1.2 Парижской конвенции). Принцип дифференциации генерирует два ограничения для законодателей. Во- первых, необходимо решить, какие именно виды и типы интеллектуальной собственности должны быть защищены, учитывая социальные, экономические и моральные аспекты. Например, защита прав на результаты интеллектуальной деятельности в фармацевтической сфере являлась существенной проблемой во многих странах-экспортерах лекарственных средств, пока соглашение ТРИПС не решило эту проблему на многостороннем уровне, хотя это решение также не является бесспорным. Спор продолжается в отношении 5 ВОИС – Всемирная организация интеллектуальной собственности. 30 нематериальных активов, которые по своей сути попадают под принципы дифференциации и альтернативности, но общество, по той или иной причине, пока что оставляет их вне института интеллектуальной собственности, что приводит к негативным результатам, в том числе и недобросовестной конкуренции. Это относится и к традиционным знаниям, и к некоторым биотехнологическим изобретениям, и к некоторым средствам индивидуализации (например, возможность зарегистрировать в качестве отличительного знака один цвет). Второе ограничение касается уровня защиты. Необходимо помнить, что интеллектуальная собственность в какой-то мере стимулирует конкуренцию, но излишнее применение защитных мер не способствует эффективному распределению ресурсов. Конкуренты будут искать обходные пути, которые, скорее всего, будут являться недобросовестными в рамках чересчур строгого законодательства. С другой стороны, в современной экономике нельзя отказаться от защиты подлинных различий между товарами. По сути, поиск баланса между стимулом к изобретательству и доступом к информации является процессом, схожим с установлением рамок добросовестных и недобросовестных практик. 1 2 |