Основные правовые системы современности Давид Рене. Основные правовые системы современности les grands systemes de droit

• Название: Основные правовые системы современности les grands systemes de droit
• Дата: 13.09.2022
• Размер: 3.12 Mb.
• Имя файла: Основные правовые системы современности Давид Рене.pdf
• Тип: Документы; #675697
• страница: 25 из 34

398. Американский судья. Существуют две категории американских судей: федеральные судьи и судьи судов штатов.
Федеральные судьи сравнимы с английскими. Они, как и английские судьи, назначаются пожизненно. Назначение производит президент с согласия сената. Среди членов Верховного суда США можно встретить профессоров юридических факультетов ведущих университетов; это позволяет сделать вывод, что в США существуют совершенно иные отношения между доктриной и судом, чем в Англии.
Трудно отметить что-либо общее в отношении судей судов штатов. О судьях некоторых штатов можно сказать то же самое, что и о федеральных судьях. Однако к большинству судей штатов это неприменимо. В 40 штатах в целях совершенствования демократии после 1828 года (с избранием Джексона президентом США) ввели принцип выборности судей на основе всеобщего избирательного права. Этот порядок не дал сначала хороших результатов. Уровень судей штатов в определенный период очень критиковался. Такая критика сейчас наблюдается реже в результате проведения некоторых реформ и принятия практических мер, повысивших профессиональный уровень судей и восстановивших независимость судей по отношению к своим избирателям. К числу этих мер относятся продление срока, на который избираются судьи, предварительное одобрение кандидатов Ассоциацией адвокатов штата и т.д. Не имея того престижа, какой имеют судьи в Англии, американские судьи в настоящее время — это лица, которые пользуются уважением и независимостью и компетентность которых признается. Если и есть исключения, они характерны для меньшинства штатов и касаются преимущественно судей, рассматривающих мелкие гражданские и уголовные дела.
294

§ 3. Правило star decisis
399. Star decisis и федеральная структура США. В Англии с XIX века существует правило прецедента, которое обязывает судей в данных конкретных условиях следовать нормам права, вытекающим из ранее вынесенных другими судьями решений по аналогичным делам. В США тоже есть подобное правило, но это американское правило — star decisis
— действует в иных условиях и не имеет той же силы, что современное английское правило прецедента.
В США все очень усложнено в силу особенного элемента — фе- деративной структуры страны. Это мешает правилу star decisis
действовать в США с той же силой, что и в Англии. Конечно, желательно, чтобы право обеспечивало стабильность правоотношений, и в этой связи оправданно и жесткое правило прецедента. Но надо избежать также образования непреодолимых различий между правом, применяемым в разных штатах; для этого необходимо смягчение правила прецедента.
Перед лицом этих противоречивых требований американские юристы не заняли слишком четкой позиции. В зависимости от обстоятельств они делают упор либо на необходимую жесткость, либо на необходимую гибкость прецедентного права.
400. Возможность изменения судебной практики. Все, что можно сказать определенного о правиле star decisis, в США сводится к следующему: в отличие от Англии, Верховный суд США и верховные суды штатов не обязаны следовать собственным решениям и могут, таким образом, изменить свою практику. Кроме того, штаты суверен-ны, и правило star decisis относится к компетенции штатов лишь в пределах судебной системы этого штата (сюда следует отнести после дела
Томпкинса и федеральные суды в тех случаях, когда они применяют право какого-либо штата).
Изменения судебной практики не редкость, если обратиться к дея- тельности Верховного суда США. Они выражаются главным образом в той гибкости, с которой этот суд дает толкование Конституции США. В верховных судах штатов изменения судебной практики имеют иное объяснение. Они происходят в большинстве случаев под давлением мнения юристов и в связи с желанием направить право штата в то господствующее течение, которое установилось в других штатах, чем и восстанавливается единство общего права США.
Верховный суд США основательно реализовал те возможности, которые он имел для внесения изменений в судебную практику. Он приспособил свое толкование Конституции США к идеологическим течениям и экономическим нуждам современности; это содействовало стабильности американских политических институтов, позволив США жить при Конституции, изменить которую весьма трудно. Верховный суд
США смог благодаря этому преодолеть враждебное отношение к себе, существовавшее до 1936 года и порожденное привер-
295

женностью судей к отживающим принципам*. Сейчас Верховный суд — элемент прогресса нации, хотя 70 лет назад такое утверждение про- звучало бы парадоксально.
401. Действительное значение правила star decisis. За исключе- нием указанных выше моментов, верховные суды штатов, не желая нарушать стабильность правоотношений, с большой осторожностью допускают изменения судебной практики. Их позиция весьма близка к той, которая существовала и в английской судебной практике до тех пор, пока не было признано в XIX веке обязательным правило прецедента.
Правило прецедента в строгом его понимании не является абсолютной необходимостью для общего права. Его обязательность в плане юридическом практически мало чем отличается от добровольного восприятия судьями доктрин, выдвинутых их предшественниками. По существу, это скорее вопрос юридической психологии, чем вопрос права.
Некоторые американские авторы, желая ускоренной эволюции права, полагают, что правило star decisis необязательно для современного американского права, в то время как другие авторы, более консервативные, утверждают, что это правило — важнейший элемент современной системы.
При всем различии этих теоретических концепций гораздо важнее позиция судей, их желание допустить или не допустить расхождения, считать себя связанными принципом, который устарел, или, наоборот, больше прислушиваться к теории развития права, руководствоваться консервативными или новаторскими настроениями. Для всех этих мнений можно найти аргументы во все увеличивающемся числе (350 томов в год сборников судебной практики). Америка с ее разноречивым и не единым корпусом юристов представляет собой в данном вопросе картину, где нюансы более многочисленны и расхождения более очевидны, чем в Англии. Однако в плане практическом между этими странами не заметно большой разницы по данному вопросу. И там и тут, как и во Франции, в конце концов устанавливается равновесие между противоречивыми нуждами стабильности и эволюции, которые являются постоянными величинами в жизни права.
402. Restatement of the Law. Нам остается сказать несколько слов об одном частном издании, ставящем своей целью излагать в систематизированном виде нормы американского общего права. Это издание — Restatement of the Law — труд частной ассоциации: Аме- риканского института права. Вышло в свет 19 томов этого издания;
' В знаменитом деле Дреда Скотта, которое лежит у истоков Гражданской войны. Верховный суд установил (1856 г.), что Конгресс не вправе запрещать штатам признавать рабство. По делу Лохнер против штата Нью-Йорк в 1905 году суд признал неконституционным закон штата, ограничивший еженедельную продолжительность рабочего времени булочников 60 часами, а в 1910 году (дело
Хаммер против Дагенхарта) объявил неконституционным закон Конгресса, запрещавший детям от 14 до 16 лет работать по ночам и свыше 40 часов в неделю.
296

они посвящены договорному праву, представительству (Agency), кол- лизии законов, гражданско-правовым деликтам (Torts), собственности
(Property), обеспечению (Security), квазидоговорам (Restitution), трасту, судебным решениям.
Это издание стремится изложить по возможности точно судебные решения, наиболее гармонирующие с системой американского общего права и поэтому наиболее часто используемые американскими судами.
Речь идет преимущественно о сферах, относящихся к компетенции штатов, или о тех, где законодательное вмешательство незначительно. В издании имеются также две дополнительные серии томов. Серия
Restatement in the Courts включает те решения различных судов, в которых цитировалась одна из статей Restatement (или в порядке согласия с ней, или же для того, чтобы оспорить ее либо придать ей иной оттенок).
Серия State Annotations показывает, в какой мере положениям Restatement следуют в различных штатах. Добавим, что под названием «Дополнения»
(«Supplements») в различные тома Restatement вносятся поправки и разъяснения. В 1952 году начато новое издание под названием
«Restatement second». Опубликовано пока несколько томов, посвященных трасту, представительству, коллизии законов, деликтам и договорам, международным отношениям США.
Restatement of the Law было горячо принято в странах, привыкших к кодификации: там было очень полезно иметь систематизированный сборник права США в форме, близкой к кодексам. Следует, однако, отдавать себе отчет в различии природы такого сборника и континен- тальных кодексов. Restatement — это только частный труд, и авторитет его статей связан только с авторитетом составителей, в частности составителей каждого очередного тома. Авторитет этот неоднороден.
Restatement ни в коем случае не применяется как кодекс в США. Res- tatement цитируют в решениях, но не он служит основой решений, ко- торые, по мнению американских юристов и судей, соответствуют праву.
Это своего рода дигесты, где можно найти решения судебной практики, важные для данного рода дел. В действительности же американский юрист привык применять орудия труда иного рода; ему трудно обращать- ся к трактатам, составленным по определенной системе.
Отдел II. Законодательство
Законы США — это, с одной стороны, федеральные/законы, а с другой — законы штатов.
403. Конституция США. Среди федеральных законов особое место занимает Основной закон, то есть Конституция США. Конституция, провозглашенная в 1787 году, представляет для американцев нечто гораздо большее, чем для французов французская Конституция. Это акт основания страны, а не только ее политическая хартия. Американская
Конституция говорит не только об организации поли-
297

тических институтов страны. Исходя из идей естественного права и общественного договора, она торжественно устанавливает пределы полномочий федеральных органов в их взаимоотношениях со штатами и с отдельными гражданами. Эти пределы, в частности, уточнены в первых десяти поправках, принятых в 1789 году, которые образуют Декларацию прав американского гражданина. Конституция СЩА провозглашает также в XIII, XIV и XV поправках, принятых в период Гражданской войны, что
«неотъемлемые права» граждан не будут нарушаться или отменяться властями штатов.
Существование писаной Конституции, содержащей Декларацию прав,
— один из элементов, глубоко отличающих право США от английского права. Американское конституционное право тем больше отличается от конституционного права Англии, что в США принят принцип, неизвестный в Англии, — принцип судебного контроля за конституционностью законов.
404. Мэрбари против Мэдисона (1803 г.). Хотя никакой статьей та- кое право не предоставлено. Верховный суд США ввел с 1803 года после известного дела Мэрбари против Мэдисона принцип судебного контроля за конституционностью законов, в том числе и федеральных'.
Условия, в которых был установлен принцип судебного контроля за конституционностью законов, заслуживают более подробного рас- смотрения. Вслед за одним из президентов-федералистов (т. е. сторон- ников сильной федеральной власти), Джоном Адамсом, был избран на пост президента представитель оппозиционной партии (республиканских демократов) — Томас Джефферсон. В течение нескольких месяцев, предшествовавших приходу к власти его наследника, Джон Адаме сделал два назначения: он определил своего государственного секретаря Джона
Маршалла главой Верховного суда США (Chief Justice), a другого члена своей партии, Мэрбари, — на значительно более скромную должность федерального судьи. Постановление о назначении Мэрбари было одобрено сенатом, облечено в соответствующую форму и скреплено государственной печатью США, но оно не было еще направлено
Мэрбари, когда Джефферсон уже стал президентом. Новый государственный секретарь Джефферсона 'Мэдисон не направил Мэрбари постановления о его назначении. Мэрбари обратился в Верховный суд
США с просьбой дать предписание Мэдисону об отправке ему указанного назначения. Закон, принятый в 1789 году (Акт о судоустройстве), очень ясен и позволяет Верховному суду давать в подобных случаях необходимые предписания.
Глава Верховного суда Джон Маршалл вынес по данному делу ре- шение Верховного суда, большинство членов которого принадлежали, как и сам Маршалл, к партии федералистов. Он признал, что Мэрбари действительно был назначен судьей в соответствии с за-
' О таком контроле в других странах с английским языком см. McWhinney Е.
Judical Review in the Inglish-Speeking World, 4 ed. 1969.
298

коном. Он имел право получить сообщение о своем назначении; посылка такого сообщения не зависит от усмотрения президента или государственного секретаря. Предписание, предлагающее государствен- ному секретарю передать Мэрбари решение о его назначении, может быть выдано. Но, объявил Маршалл, Верховный суд не компетентен давать такие предписания. Конституция США предусматривает, что Верховный суд — это только апелляционная инстанция, за исключением некоторых частных случаев: Акт о судоустройстве 1789 года, разрешая обращаться непосредственно в Верховный суд с просьбой дать предписание администрации, противоречит этому положению
Конституции.
Верховный суд не может признать его действительным.
Таким образом, судебный контроль за конституционностью законов установился в США без особых затруднений в связи с делом, в котором
Верховный суд счел неконституционным закон, предоставляющий ему определенные полномочия. Тем самым Верховный суд не желал подчеркивать свое превосходство. Решение по делу Мэрбари против
Мэдисона, кроме того, удовлетворяло исполнительную власть. Весьма скромное применение на практике принципа судебного контроля в течение XIX века привело к тому, что он никогда не вызывал серьезных споров в США. В наше время он составлял одно из главных различий, которые существуют между американской конституционной системой, с одной стороны, и английской и французской — с другой. Конституция
США — весьма серьезный не только политический, но и юридический документ.
405. Конституционность судебных решений. Верховный суд США и под его контролем все другие суды — федеральные и штатов, осуществляют контроль не только за конституционностью законов федерации и штатов, но и за применением общего права. Любое судебное решение может быть аннулировано в случае признания его противоречащим конституционной норме. Этот конституционный контроль весьма важен как средство заставить все судебные инстанции
(как и законодателя) уважать основные принципы и обеспечить тем самым, насколько это необходимо, единство права США. Чтобы понять, как это достигается, следует рассмотреть способ, при помощи которого
«интерпретируется» Конституция США.
406. Толкование Конституции США. Верховный суд США очень давно признал, что Конституция США не такой закон, как «все другие».
Закон обычно рассматривается в странах общего права как нечто чуждое общему праву, способное только вносить в право некоторые дополнения и уточнения. Конституцию США нельзя рассматривать под таким углом зрения. Она — основной закон страны, и можно считать, что само общее право черпает в ней свою силу в соответствии с идеями школы естественного права, господствовавшими в 1787 году. Конституция США
— выражение общественного договора, который объединяет граждан, и легитимации власти. Она — основной закон, определяющий сами устои общества. Нельзя рас-
299

сматривать ее на том же уровне, как и другие законы, которые на- правлены на дополнение или уточнение права судебной практики и формулируют некоторые частные нормы. Конституция США, гос- подствующая над корпусом общего права, — это закон романского типа, который не преследует непосредственной цели рассмотрения споров, а устанавливает нормы общего характера об организации и поведении администрации. «Нам не следует забывать, — говорит Маршалл, — что мы толкуем Конституцию... Конституцию, которая будет существовать века и которая должна, следовательно, быть приспособлена для различных форм человеческой деятельности»'.
Конституция США всегда толковалась, в принципе, с большой гибкостью. Здесь судьи Верховного суда США своими методами тол- кования опередили на 100 лет «телеологические» методы толкования, введенные во Франции Жоссераном. Как говорил без обиняков судья
Хьюз, «Конституция — это то, что скажут о ней судьи». Все развитие права США, различие между федеральным правом и правом отдельных штатов были толкованием Верховного суда подогнаны под определенные формулы Конституции США. По этому вопросу надо специально упомянуть ст. 1 (раздел 8) Конституции, позволяющую Конгрессу устанавливать налоги для общего блага (for the general welfare) США и регулировать торговлю с иностранными государствами и между штатами
(interstate commerce).
Следует упомянуть также V поправку, устанавливающую, что никто не должен лишаться жизни, свободы или имущества без законного судебного разбирательства, и формулу, которую содержит XIV поправка, касающаяся ограничения прав штатов.
Та же XIV поправка запрещает штатам отказывать кому-либо из граждан, подчиненных их власти, в равной для всех защите закона; XV поправка провозглашает, что ни США, ни штаты не могут лишать прав или ограничивать в правах граждан в связи с расой, цветом кожи или их прежним нахождением в рабстве. Статья 1 (раздел 10) Конституции запрещает штатам принимать законы, нарушающие обязательства по договорам.
Указанным формулам федеральной Конституции было дано очень гибкое толкование. Без учета этого толкования путем лишь одного ознакомления с текстом закона нельзя сказать, соответствует он или нет
Конституции США и, следовательно, каково разграничение компетенции между федеральным правом и правом США.
Пример Конституции США очень интересен, так как он показывает, что передовые теории, существующие в отношении толкования закона в странах романо-германской правовой системы, могут при случае быть приняты и в странах общего права. В США не колеблясь ' McCulloch v. Maryland. 17 U.S. (4 Wheat), 316 (1819). По этому делу было признано, что создание национального банка соответствует ст. 1 Конституции, уполномочивающей Конгресс принимать «необходимые и соответствующие» меры для осуществления закрепленных за ним Конституцией прав.
300

отбросили, в том что касается федеральной Конституции, классические аксиомы, согласно которым в законе следует видеть лишь поправки и дополнения к общему праву и устанавливающие принципы ограничительного толкования законодательных текстов.
407. Торговая оговорка. Можно привести несколько примеров, показывающих, как интерпретируется Конституция США. Толкование торговой оговорки свидетельствует прежде всего о том, как модифи- цировались отношения между федеральным правом и правом штатов.
Статья 1 (раздел 8) Конституции предоставляет Конгрессу право
«регулировать торговлю с иностранными государствами, между от- дельными штатами и индейскими племенами».
В эпоху составления Конституции существовала в основном местная торговля. В настоящее же время получила широкое развитие торговля между штатами, а также международная торговля; торговля игнорирует границы между штатами, что и создало потребность регламентировать ее единообразно.
Торговая оговорка благодаря толкованию получила двойственное развитие. Прежде всего был установлен принцип, прямо из нее не выте- кающий, что закон штата является неконституционным и не должен применяться, если тем или иным образом он вносит осложнения в меж- дународную торговлю или торговлю между штатами. Позднее было дано весьма расширительное толкование понятия торговли между штатами, включившее в понятие торговли и промышленность и признающее кон- ституционность федеральных законов, направленных на улучшение условий труда для работающих или на организацию национальной эко- номики'. Таким образом, за Конгрессом и другими федеральными орга- нами признаны широкие полномочия в области экономики, а также в сфере социального законодательства; в сущности говоря, нет такого предприятия, которое с точки зрения нынешней судебной практики не рассматривалось бы как заинтересованное в торговле между штатами.
Несмотря на достигнутый прогресс, в США не удалось установить по данному вопросу единообразной регламентации. Многие вопросы, представляющие интерес для торговли и /которые следовало бы разрешить в общефедеральном масштабе, продолжают регулироваться правом отдельных штатов. Торговые договоры (купля-продажа, представительство, перевозка, страхование), операции с ценными бу- магами регулируются в настоящее время почти исключительно судебной практикой каждого штата. Единообразный торговый кодекс, вы- работанный недавно, является как бы просто типовым законом, предлагаемым законодателям отдельных штатов.
' См. решение по делу: Национальное бюро трудовых отношений против
«Стальной К° Джонс и Лаустин», 301 US I (1937) (признание конституционным
Акта <у национальных трудовых отношениях, устанавливающего комплекс положений по вопросам трудового права для всех предприятий промышленности, связанных с торговлей).
301

408. Должная правовая процедура. Это еще одна формула, поз- воляющая осуществлять контроль за законодательством и судебной практикой федерации и штатов, основанная на V и XIV поправках к
Конституции. Согласно этим поправкам, никто не может быть лишен жизни, свободы или имущества без «должной правовой процедуры». Эта формула, по всей вероятности, по мысли ее составителей, не имела какого-либо особого значения; она просто означала, что лишение свободы или экспроприация должны быть оформлены юридически. Верховный суд
США, однако, использовал эту формулу для осуществления надзора за федеральным законодательством и законодательством штатов; он требовал, чтобы законы, посягающие на свободу или собственность граждан, были разумными. Результатом широкого толкования Верховным судом этой формулы явилось существенное ограничение автономии штатов.
Приведем примеры. В 1963 году Верховный суд США в решении по делу Гидеон против Вэйнрайта пришел к выводу, что закон штата
Флорида, не предусмотрев возможности бесплатного участия адвоката на стороне неимущего обвиняемого, которому грозило пятилетнее тюремное заключение, нарушил тем самым принцип «должной правовой процедуры». В другом решении, по делу Рой против Уэйд (1973 г.),
Верховный суд признал неконституционной норму закона одного из штатов, которая предусматривала уголовное наказание женщины за аборт. По мнению суда, V и XIV поправки к Конституции включают право каждого по своему усмотрению вести свою личную жизнь (right of privacy), в том числе и право женщины на прерывание беременности.
Эти два примера показывают, почему в США говорят о «правлении судей». Тем не менее приведенные решения надо сопоставить с обстоятельствами дела, что и покажет реальную сферу, охваченную ими.
Напомним, что в первом деле речь шла не о том, что всякий обвиняемый имеет право на бесплатную защиту, а о конкретном обвиняемом, которому грозили пять лет тюрьмы. Точно так же и конкретные обстоятельства второго дела не дают оснований полагать, что не может быть ситуаций, при которых аборт не окажется под запретом.
409. Равная для всех защита закона. Перед нами еще одна, третья, формула, свидетельствующая о том, какие разные варианты может придать ей в контексте общественного мнения практика Верховного суда
США. Конституция США гарантирует, что гражданин США в любом штате пользуется равной для всех защитой закона (XIV поправка). Как понимать эту формулу?
Самые разнообразные возможности использования подтверждает история.
Если обратиться, например, к расовой проблеме, то Верховный суд начинал с провозглашения принципа «разделенные, но равные».
Требование Конституции считалось реализованным, поскольку в сфере образования, на транспорте и т.д. белые и черные имели один и тот же статус, но вместе с тем учились они в разных школах, пользовались разными автобусами и больницами. Сегодня от этого сегре-
302

гационного принципа отказались. Равенство перед законом в его те- перешнем понимании требует, чтобы закон был «слеп к цвету», чтобы в нем не содержалось никаких различий, связанных с расой или цветом кожи, подобно тому как не должны иметь места различия, связанные с религией. Однако реализация этого нового принципа достаточно'трудна, и сам Верховный суд установил, что в сфере образования принцип должен осуществляться постепенно'.
Принцип равенства перед законом, провозглашенный Конституцией, стал объектом и других показательных решений Верховного суда. Он объявил, например, антиконституционными законы штатов, предусматривавшие такую разбивку их территории на избирательные округа, которая не обеспечивала равного представительства избирателей в
Конгрессе. Другие решения имели своим объектом некоторые законы, в которых суд усмотрел дискриминацию женщин, а относительно недавно им были предприняты шаги к уравнению законных и внебрачных детей как в отношении их правового статуса, так и в отношении порядка их усыновления
2
410. Жестокие и необычные наказания. Обратимся теперь к VIII поправке к Конституции, запрещающей налагать жестокие и необычные наказания. В 1972 году Верховный суд США объявил неконституционным закон одного из штатов, предусматривавший в качестве меры наказания смертную казнь. Печать разных стран приветствовала это решение, толкуя его как отмену смертной казни. Однако решение Верховного суда было принято большинством в один голос (5 против 4). Многие критиковали его, а подавляющее большинство избирательного корпуса Калифорнии вскоре после решения Верховного суда высказалось за сохранение смертной казни в штате. Учитывая такую реакцию, Верховный суд пересмотрел вопрос и в 1976 году решением, принятым большинством (7 против 2), признал не противоречащими Конституции законы штатов
Флорида, Джорджия, Техас, предусматривающие в качестве меры наказания смертную казнь.
411. Толкование других законов. Гибкие методы, используемые для толкования Конституции США, не были распространены на конституции штатов. Правда, эти конституции не имели такого основополагающего политического значения, как федеральная Конституция; они часто представляли собой только конгломерат разнообразных поло- жений, причину включения которых в Конституцию трудно понять.
Уважение к федеральной Конституции, значительный масштаб писаных федеральных законов, с которыми сталкиваются юристы США, казалось бы, могли породить у них иное отношение к пИсано-му закону, чем у юристов Англии. Но этого не произошло. Что каса-
' См. Groswold Е. Law and Lawyers in the United States. 1964. P. 105— 150.
2
См. Krause H, Illegitimacy: Law and Social Policy. 1971; Adde Buck M., Toners
P., Perelman Ch. L'egalite. 1971.
303

ется писаных законов (за исключением Конституции США) и толкования английских законов, о которых говорилось ранее, можно ска-, зать и об американских законах. )
Как и в Англии, законы не интегрируются полностью в право США, пока их значение не уточнено судебными решениями. Типична в этом плане позиция Верховного суда США: он отказывается решать, соответствует ли закон штата Конституции США, если суды этого штата не уточнили при толковании действительного значения данного закона.
Федеральные суды в случаях, когда им приходится применять право штатов, также проявляют нерешительность, если соответствующие законы не были истолкованы судами данного штата.
Каноны толкования, соответствующие традиции, по-прежнему уважаются, даже если конституции, кодексы и законы специально предлагали избегать их. Провал движения за кодификацию в США во второй половине XIX века произошел благодаря сопротивлению аме- риканских юристов.
412. Административное право. Употребляемые методы толкования привели в США, как и в Англии, к развитию в рамках нового ад- министративного права большого числа бюро, комиссий и админис- тративных судов. Однако этим не хотели лишить каких-то функций обычные суды; стремились только, особенно в экономической и со- циальной сферах, обеспечить применение новых законов в новых, отвечающих их специфике формах, исключив обычные методы, при- меняемые судами. Новое направление получило развитие и в федеральном праве, и в праве отдельных штатов, но особенно широко — в федеральном праве. Наибольшее количество дел связано с социальным обеспечением и оспариванием налогов.
В США теория не считает, что регламентарная власть принадлежит исполнительной власти.
Современная доктрина считает, что в обществе появилась четвертая власть — административная, отличающаяся от трех традиционных властей.
Как и исполнительная, эта власть принадлежит в конечном счете
Президенту США. Но, в отличие от исполнительной власти, она осуществляется в сотрудничестве и под контролем ряда крупных комиссий, учрежденных Конгрессом. Первой из таких комиссий была Комиссия по торговле между штатами, учрежденная в 1887 году для контроля над железными дорогами и регламентации в целом транспортного сообщения между штатами. Число крупных административных комиссий с тех пор возросло; можно назвать среди них Федеральную комиссию по торговле.
Национальное бюро трудовых отношений и т.п. Эти постоянные федеральные органы управомочены составлять регламенты и разрешать споры. Американское право во многих отношениях нельзя понять, не изучив работу этих комиссий, которые можно рассматривать как воплощение развития принципов новой «справедливости». Это новое право
(administrative law) носит полуадминистративный-полусудебный характер, как и прежнее право справедливос-
304

ти, но оно выработано и применяется органами, функционирующими под контролем традиционных судов.
413. Американские кодексы. В современных США число законов постоянно растет. Как и в других странах, это потребовало принятия некоторых мер в целях приведения в порядок законодательства и тем самым облегчения гражданам и юристам ознакомления с ним. Существует ряд сборников, официальных и частных, охватывающих федеральное законодательство или законодательство штатов.
Как правило, выходящие под названием Revised Laws или
Consolidated Laws сборники иногда именуются также кодексами.
Имеется, например, так называемый Кодекс законов США (United
States
Code
Annotated), представляющий собой систематизированное собрание действующих федеральных законов.
Не следует заблуждаться в отношении этого названия. Все своды и сборники — не кодексы во французском смысле слова. Даже с технической стороны изложение вопросов в алфавитном порядке достаточно отличает их от европейских кодексов Но главное, у них другая цель: классифицировать американские законы (федеральные или отдельных штатов), оставляя в стороне общее право.
Не только систематическое изложение действующих законодательных норм, но и кодификация наполеоновского типа коща-то предполагались в США. Это дало определенные результаты. Существуют гражданские кодексы в ряде американских штатов: Калифорнии, Северной и Южной Дакоте, в Джорджии и
Монтане. В 25 штатах имеются граж-данско-процессуальные кодексы Но и здесь не место иллюзиям. Американские кодексы не идентичны европейским. Их и толкуют иначе. В кодексах видят просто плод консолидации, более или менее удачной, а не основу для выработки и развития нового права, как в странах романо- германской правовой системы. Презюмируется, что законодатель хотел воспроизвести в кодексе прежние нормы, созданные судебной практикой. Закон не имеет смысла, пока он не истолкован судами.
Судебные решения, не ссылающиеся на судебные прецеденты, а просто применяющие законы, носят исключительный характер.
Иное положение только в штате Луизиана, где сохраняется рома-но-германская традиция. Штат Луизиана выделяется и своим отношением к кодексам, и самим фактом наличия таких кодексов; этот штат, поскольку речь идет о гражданском праве, не является страной общего права'.
414. Забота о единообразии американского права. Помимо проблем, которые возникают во всех странах, рост количества законов выдвигает в США особую проблему. Можно опасаться, что. единообразие общего права будет нарушено наличием разнообразных законов, которые появятся в различных штатах для изменения имеющих-
' О праве штата Луизиана см. David R. Traite dementaire de droit civil compare.
1950. P. 305—306; Tucker J. Tradition et technique de la codification: 1'ex-penence de la
Louisiane//Melanges Julliot de la Morandiere. 1964. P. 593—615.
20—2917 305

ся норм или их дополнения. Опасность, что законодательство штатов нарушит единообразие американского права, не возникала в XIX веке, коща чувство независимости штатов было очень сильно и когда реформы больше касались процесса, чем материального права. Об этом стали думать лишь в XX веке. Для преодоления такой опасности применяются два средства.
415. Единообразные законы штата. Первое средство состоит в том, что штатам было предложено принять типовые единообразные законы в тех вопросах, в которых практика признавала необходимым за- конодательное вмешательство. Эта работа была проведена Национальной конференцией представителей для выработки единообразных законов штата', и она проводилась с тех пор в течение 20 лет этой организацией вместе с другим органом — Американским институтом права.
Таким образом, был выработан в 1952 году проект Торгового кодекса
2
, содержащий 400 статей, который затем был пересмотрен в 1958 году и в
1962 году
3
; созданы типовые кодексы по уголовному праву и уголовному процессу и по доказательственному праву. Эти попытки позволили добиться важных результатов в отношении, например, ценных бумаг и купли-продажи движимого имущества. Однако прогресс здесь очень сложен и замедлен. Трудно добиться принятия единообразного закона; и ничто не гарантирует, с другой стороны, что единообразный закон будет одинаково толковаться во всех штатах. Кроме того, трудно изменить в случае необходимости и обстоятельной критики текст закона из страха нарушить с трудом достигнутое единообразие. Не следует, очевидно, ждать слишком многого от этого первого средства.
416. Развитие федерального права. Второе средство состоит во вмешательстве Конгресса США или федеральной администрации во все вопросы, где необходимо единообразие права. Общие формулы, используемые Конституцией США так, как они толкуются Верховным судом, позволяют найти законное основание для такого вмешательства во всех случаях, когда это нужно. Значительные модификации имели целью расширить сферу применения федерального права, хотя и без всяких формальных изменений Конституции. Именно таким путем, расширяя компетенцию федеральных властей, и достигается необходимое единообразие права, когда это оказывается особенно необходимым.
' См. Day J.W. The National Conference of Commissioners of Uniform State
Law//Florida Law Review. 1955. № 8. P. 276. Конференция впервые была созвана в
1892 году по инициативе Американской ассоциации адвокатов; свое сегодняшнее название она получила в 1912 году, то есть когда в ней были представлены все штаты. Она рекомендовала к принятию в 1962 году 68 единообразных законов и 18 типовых законов.
2
Об этом кодексе см. Yarns-worth E.A. Le droit commercial aux Etats-
Unis/TRevue internationale de droit compare. 1962. P. 309. Кодекс в настоящее время принят во всех штатах, кроме Луизианы и Пуэрто-Рико.
3
См. Единообразный торговый кодекс США (пер. с англ.). М., 1969.

Часть четвертая
ДРУГИЕ ВИДЫ ОБЩЕСТВЕННОГО
СТРОЯ И ПРАВА
417. Важность вопроса. Романо-германская, социалистическая и англосаксонская — это, без сомнения, три главные правовые семьи современного мира. Они охватывают всю Европу и всю Америку, почти все мощные, экономически развитые государства. Велико вли- яние этих правовых семей в Африке и Азии. Можно сказать, что нет ни одной страны, которая в той или иной степени не восприняла бы принципы европейского права, идет ли речь о праве английском, ро- манском или советском.
Однако правовые семьи, которые мы рассмотрели, очень тесно связаны с развитием европейской цивилизации: они отражают образ мышления и жизни, выражают идеи, содержат институты, сложивши- еся в исторических и культурных условиях Европы. Их принятие не было проблемой для Америки — континента, где они не столкнулись с соперничеством местной цивилизации. Здесь стояла только одна проблема — проблема приспособления права к другой географической среде.
Совсем иное положение в Азии, Африке и на Индостанском по- луострове. В отличие от Америки, европейское вторжение было не в малонаселенные места или такие, где население было готово согла- ситься с европейским превосходством. В Азии, например, существо- вало очень многочисленное население, а также типы цивилизации, которые нельзя было считать менее развитыми, чем цивилизация За- пада. Эти типы местной цивилизации в большей части Африки и Азии были, в свою очередь, связаны с религиозными верованиями, которые представляли серьезное препятствие для рецепции права и юридических понятий Запада.
Как же происходил там этот конфликт, каким образом пытались и в какой степени удалось синтезировать традиционные понятия и европейское право? Задача четвертой части книги и состоит в том, чтобы рассказать об этом, обратить внимание на проблемы, недоста-
20*
307

точно изученные, но достойные изучения. Прошли те времена, когда можно было считать, что лишь западный образ мышления достоин внимания.
Следующие четыре раздела последовательно будут посвящены мусульманскому праву, праву Индии, правовым системам Дальнего
Востока, Африки и Мадагаскара.
Необходимо подчеркнуть, что право этих регионов не составляет
единой семьи. Все они чужды друг другу. Поводом для объединения этих четырех правовых систем в четвертой части книги послужило лишь то, что все они основываются на концепциях, отличающихся от тех, которые доминируют в западных странах. Главное, что нам хотелось показать при описании этих систем, — это то, что западный образ мышления не является ни господствующим, ни бесспорным в современном мире.
Раздел первый МУСУЛЬМАНСКОЕ ПРАВО
|
418. Переплетение права и религии. Мусульманское право, в от- i личие от ранее рассматривавшихся правовых систем, не является са- мостоятельной отраслью науки. Оно лишь одна из сторон религии ислама'.
Эта религия содержит, во-первых, теологию, которая устанавливает догмы и уточняет, во что мусульманин должен верить; во-вторых, шариат предписывает верующим, что они должны делать и чего не должны. Шариат означает в переводе «путь следования» и составляет то, что называют мусульманским правом. Это право указывает мусульманину, как он должен в соответствии с религией вести себя, не различая, однако, его обязательств по отношению к себе подобным (гражданские обязательства, подаяния бедным) и по отношению к богу (молитва, пост и тд.). Тем не менее мусульманские правоведы четко различают права бога и права индивида
2
Хотя шариат основан на идее обязанностей человека, в нем отведено место и для понятия права. Это достигается, с одной стороны, признанием определенных границ обязанностей (бог возлагает на каждого человека то, что он может нести), а с другой — уточнением объема прав, признаваемых за индивидами. Неуважение к этим правам влечет санкции, налагаемые мусульманским судьей.
' Некий автор вправе был сказать: «Там, где перестали применять му- сульманское право, ислам больше не существует».
2
Небезынтересно сравнение с известной формулой Ульпиана: Jurisp-rudentia est divinarum atque humanarum rerum notitia: justi atque injusti scicn-tia.
308

Основы мусульманского права не только божественного свойства
(Коран и Сунна). Теологами-правоведами в течение веков создана обширная доктрина. Это право применимо, в принципе, только в от- ношениях между мусульманами; религиозный принцип, на котором это право основывается, отпадает, когда одна из сторон не является мусульманином.
В исламе господствует концепция теократического общества, в ко- тором государство имеет значение лишь как служитель установленной религии. Вместо того чтобы просто провозгласить моральные принципы или догмы, с которыми общество должно согласовывать свои правовые системы, мусульманские юристы и теологи разработали, исходя из божественных откровений, целую систему очень детализированного права, права идеального общества, которое установится в один прекрасный день во всем мире и будет полностью подчинено религии ислама. Тесно связанное с религией и с цивилизацией ислама, мусульманское право может быть по-настоящему понято только тем, кто имеет хотя бы минимальное общее представление об этой религии и об этой цивилизации. С другой стороны, ни один исламист не может игнорировать мусульманское право. Ислам по своей сущности, как и иудаизм, — это религия закона. Мусульманское прачо, по выражению Бергштрассе-ра, — это «квинтэссенция настоящего мусульманского духа, наиболее ясное выражение мусульманской идеологии, главное звено ислама»'
419. Структура права. Наука мусульманского права, или, точнее, доктринальное изложение мусульманских законов (фикх), имеет два раздела. Она изучает «корни» и объясняет, каким образом, исходя из ка- ких источников возник комплекс правил, составляющих шариат, божес- твенный закон. Кроме того, она изучает «содержание», то есть решения, которые содержат нормы материального мусульманского права. По структуре, по своим категориям и понятиям мусульманское право весьма оригинально по сравнению с рассмотренными выше правовыми системами. Мы не будем, однако, подробно изучать эти "структурные различия, а ограничимся тем, что изложим последовательно теорию ис- точников мусульманского права. Затем мы увидим, как, несмотря на внешний ригоризм, мусульманское право способно применяться к усло- виям современного мира. После этого перейдем к краткому обзору пра- вовых систем различных современных мусульманских государств.