Основные правовые системы современности Давид Рене. Основные правовые системы современности les grands systemes de droit

• Название: Основные правовые системы современности les grands systemes de droit
• Дата: 13.09.2022
• Размер: 3.12 Mb.
• Имя файла: Основные правовые системы современности Давид Рене.pdf
• Тип: Документы; #675697
• страница: 22 из 34

Они могут давать приказы служащим администрации (кроме слуг Короны), что невозможно во
Франции. За «неуважение к суду» они могут приговорить к тюремно- му заключению лицо, которое мешает нормальному ходу процесса
(например, за опубликование данных по уголовному делу, которое находится на судебном рассмотрении), или лицо, действия которого свидетельствуют о нежелании выполнять судебные решения по опре- деленным категориям дел.
331. Концентрация судебной власти. Важным фактором, свиде- тельствующим о наличии в Англии судебной власти, является кон- центрация правосудия в высших судебных инстанциях. До 1800 года
9 Вестминстерских судах насчитывалось максимум 15 судей, а в
1900 году их было 29. Все эти судьи жили в Лондоне, и здесь же проходили судебные заседания, хотя и существовала такая форма деконцентрации, как проведение Судом королевской скамьи периодических выездных сессий — ассиз, проводившихся в некоторых провинциальных городах. Английские адвокаты
(барристеры) также были сосредоточены в Лондоне, и каждый из них должен был состоять в одной из четырех корпораций адвокатов, так называемых «иннах» (Грейс-инн, Внутренний Темпл-инн, Линколн- инн, Средний Темпл-инн)
1
Эта концентрация правосудия сегодня несколько поколеблена.
Возросло число судей в высоких инстанциях; хотя выездные сессии отменены, возникло новое правило, позволяющее Высокому суду действовать как в Лондоне, так и в провинции. Суд Короны имеется во всех основных городах Англии. Эта же тенденция характерна и для адвокатуры.
Хотя барристеры должны по-прежнему принадлежать к одному из четырех «иннов» и только здесь, в
Лондоне, они могут получить разрешение на занятие профессией, тем не менее появляются местные коллегии адвокатов, члены которых имеют лишь эпизодические контакты со столицей.
Тенденции развития на современном этапе вызывают в традицио- налистских кругах по разным основаниям известные опасения. Рост ' Насчитывается около 6500 барристеров, и из них около тысячи — в провинции. Барристеры обладают монопольным правом выступать в
Высоких судах. Солиситоры, их число составляет примерно 55 тысяч, выполняют роль юридических советников, подготовляющих для барристера досье по делу. Сами же они могут выступать лишь в нижестоящих судах. Некоторые из них выполняют особые обязанности и именуются «публичными нотариусами», но это совсем не то же самое, что французские нотариусы.
255
{

численности судей, деконцентрация правосудия — не отразится ли это фатальным образом на представлении о роли судебной власти, представлении, которому уже угрожает та новая роль, какую играет сегодня законодательство?
332. Отсутствие прокуратуры. В Англии нет прокурорских органов при судах. Наличие представителя исполнительной власти показалось бы англичанам несовместимым с автономией и достоинством судебной власти. Кроме того, статус прокурора, по их представлению, нарушает равенство обвинения и обвиняемого, которое должно быть в уголовном деле. Нет здесь и министерства юстиции, хотя многие и предсказывают образование такого органа. Автономия судебной власти проявляется и в способе обучения и отбора юристов, которые осуществляются органами, подконтрольными только судебной власти, а не доверяются университетам или иным учреждениям, независимым от суда.
§ 2. Правило прецедента'
333. Отличие от континентальной Европы. Во французском праве и в других романо-германских правовых системах принципы права всегда можно было найти в предустановленной совокупности норм: сначала таким источником был Кодекс Юстиниана, теперь ряд кодексов.
Судебная практика в странах «писаного права» играет обычно второстепенную роль: не конкретные казусы, а законы имеют юриди- ческую силу (поп exemplis sed legibus judicandum est), провозглашает
Кодекс Юстиниана. Судебные решения могут обладать известным ав- торитетом, однако они не рассматриваются, кроме чрезвычайных случаев, как фиксация норм права. В самом деле, независимо от судебной практики здесь уже сложилось вполне самодостаточное право.
Совсем иное положение в Англии, где никогда не признавался ав- торитет римского права, как это было на континенте. Общее право в
Англии создано королевскими Вестминстерскими судами, это было право судебной практики. Судебная практика в Англии не только применяет, но и создает нормы права. Естественно, в этих условиях судебная практика приобретает иное значение, чем в континентальной Европе. Правила, содержащиеся в судебных решениях, должны применяться и в дальнейшем, иначе будет нарушена стабильность общего права и поставлено под угрозу само его существование.
Обязанность придерживаться правил, уже содержащихся в судебных решениях (stare decisis), уважать судебные прецеденты вполне логична для права, созданного судебной практикой. Однако необходи-
' Литература о правиле прецедента и способе его применения в Англии чрезвычайно обширна. Классической является: Gross R. Precedent in English Law, 4 ed. 1990; Fonder M. The Law Making Process. 1980.
256

мость стабильности и прочности не всегда понималась одинаково, и фактически правило прецедента, обязывающее английских судей при- держиваться решений, принятых их предшественниками, прочно уко- ренилось только с первой половины XIX века. До этого времени также заботились об обеспечении согласованности судебной практики и при решении дел тщательно сопоставляли фактические обстоятельства, но не выдвигая при этом принципа обязательного соблюдения прецедента.
Легалистская тенденция в XIX веке, выраженная во Франции школой экзегезов, привела в Англии к более строгой трактовке правила прецедента. Введение Актами о судоустройстве более четкой судебной структуры и повышение качества сборников прецедентов также в зна- чительной степени способствовали внедрению этого правила.
334. Значение и пределы действия правила прецедента. Правило прецедента раскрывается доктриной следующими тремя достаточно простыми положениями: 1) решения, вынесенные палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для всех судов; 2) решения, принятые Апелляционным судом, обязательны для всех нижестоящих судов и (кроме уголовного права) для самого этого суда; 3) решения, принятые Высоким судом, обязательны для низших судов и, не будучи строго обязательными, имеют весьма важное значение и обычно используются как руководство различными отделениями Высокого суда и
Судом Короны.
Эти положения весьма упрощают проблему. В наши дни наметилась некоторая тенденция, не умаляя значения указанных правил, увеличить число исключений, которые в них содержатся, или более четко определить случаи, к которым они применяются. До 1966 года считалось, что палата лордов строго связана своими прецедентами. Однако, как это явствует из торжественного заявления лорда-канцлера, сделанного в 1966 году, палата лордов на будущее отказалась от этого правила в случаях, когда особые соображения требуют достаточно умеренно использовать это нововведение. Она отрицательно отнеслась к тому, что
Апелляционный суд отказался следовать одному из своих решений, считая, что суд поступил так per incuriam, то есть по невнимательности.
Следует снова подчеркнуть, что обязательные прецеденты создают только решения, исходящие от высоких судов, то есть Верховного суда и палаты лордов. Решения других судов и квазисудебных органов могут служить примером, но не создают обязательного прецедента.
335. Форма английских судебных решений. Чтобы понять, что же такое обязательный прецедент, надо рассмотреть, как составляются в
Англии судебные решения. По форме они существенно отличаются от решений или приговоров французских судов.
Английское судебное решение, строго говоря, сводится к простому изложению принятого по спору решения: Х должен уплатить такую-то сумму Y, договор, заключенный между Х и Y, расторгнут, наследство Х следует передать такому-то. Английские судьи не мотивируют свои
17—2917 257

решения (возможно, это считалось бы унижением их достоинства); они приказывают и не должны обосновывать своих приказов.
Однако в действительности английские судьи — во всяком случае, в
Высоких судах — достаточно пространно излагают мотивы своих решений и делают это в свободной, рассуждающей манере, далекой от краткости и строгости изложения мотивов решения во французском суде. При этом судья нередко формулирует общие положения, выходящие за рамки данного дела. Все это имеет важное значение для техники различий.
336. Техника различий. Правило прецедента требует от английского юриста тщательного анализа ранее вынесенных судебных решений. В объяснениях (reasons) судей, данных в обоснование решений, английский юрист должен различать, с одной стороны, то, что является необходимой основой решения (ratio decidendi), а с другой стороны, попутно сказанное
(obiter dictum). Ratio decidendi и составляет правило, которое включается в состав английского права и которого поэтому следует придерживаться в дальнейшем. То, что сказано попутно (obiter dictum), не имеет подобного значения; его цель —г обосновать убедительность решения, что зависит от престижа самого' судьи, точности проведенного им анализа и от других обстоятельств. Сам судья не определяет, что в решении ratio desidendi, а что
«попутно сказанное». Это делает другой судья, устанавливая, является ли данное решение прецедентом для дела, которое он рассматривает.
337. Правило прецедента в праве справедливости. Основной об- ластью применения правила прецедента в английском праве является общее право в точном значении этого термина. Право справедливости ставит другую проблему: правило прецедента могло быть признано полностью в этой области только после того, как право справедливости утратило свой первоначальный характер, перестало быть справедливостью в прямом смысле слова и стало комплексом норм права, дополняющих (или подкрепляющих) систему общего права. Действительно, в настоящее время существует весьма небольшое раз-i личие между способом применения правила прецедента в области об-» щего права или права справедливости.
Правило прецедента в том и другом варианте действует одинаково.
«Дискреционная» власть, которой обладают английские суды в отношении применения норм пра-».', ва справедливости, не должна создавать иллюзий в этом вопросе;
«дискреционная» власть судьи осуществляется так, как это предписывают многочисленные прецеденты. \
338. Правило прецедента и закон (statute law). Правило прецедента применяется и в вопросах толкования законов (statute law). Для этого нет никаких оснований, и многие авторы критикуют такую практику.
Результатом применения правила прецедента в данном случае является то, что положения английского закона тонут в конце^ концов в массе решений судебной практики, авторитет которых заменяет закон. Общий дух закона и цель его рискуют быть забытыми
258

и утерянными в массе решений, каждое из которых разрешает лишь какой-либо частный вопрос. Способ применения английских законов судами в силу действия правила прецедента вызвал опасения законо- дателя, и парламентом были приняты меры, исключающие контроль высших судов за тем, как интерпретируются законы" низшими судами.
/
339. Публикация прецедентов. Некоторое послабление в правило прецедента было внесено в связи с условиями, обеспечивающими публикацию судебных решений. При публикации делается определенный отбор: публикуется 75% решений палаты лордов, 25% решений
Апелляционного суда и только 10% решений Высокого суда. Таким образом, вполне возможно отсеять те решения, которые не следует считать прецедентами. Огромный поток решений, способный затопить английских юристов и ослабляющий авторитет прецедента, следовательно, уменьшается.
340. Способ цитирования судебных решений. Английские су- дебные решения цитируются не так, как приговоры и решения судов во
Франции. Правильный способ цитирования таков: Read v. Lyons | (1947)
A.C. 156. Рид — истец. Лайонс — ответчик. Буква v., разделяющая эти имена, — сокращенное «versus» — «против». Но когда ци-t тируется дело, это слово произносится не по-латыни, а по-английс-1ки, причем двояким образом: как «и» и как «против». Дальнейшие
!
данные указывают, что решение помещено в сборнике «Law Reports» ' в серии «Appeal cases»
(решения Апелляционного суда) в томе, изданном в 1947 году, на странице
156 и след.
1
341. Сборники судебной практики. Английские юристы хорошо знают значение буквенных сокращений, которые отсылают к различ-', ным сборникам судебной практики. Они расшифрованы в начале
•каждого тома «Законов Англии» Хэлсбэри (Halsbury's Laws of England).
Наиболее ходовые сборники сегодня — это «Law Reports», состо- ящие из нескольких серий: одна — решения палаты лордов и Судебного комитета Тайного совета, три другие — соответственно решения трех судов, составляющих Верховный суд. Наряду с этим полуофициальным сборником довольно часто ссылаются на «All England Law Reports» и
«Weekly Law Reports».
Отдел П. Закон
342. Классическая теория закона. Вторым источником английского права наряду с судебной практикой является закон — закон в
Палата лордов не разрешает цитировать без предварительного разрешения ее неопубликованные решения (что возможно путем использования банков данных).
259

прямом смысле этого слова (statute. Act of Parliament) и различные подзаконные акты, принятые во исполнение закона (английские авт торы объединяют их под общим наименованием: делегированное, или вспомогательное, законодательство). Как известно, в Англии нет пи-^ саной конституции, и то, что англичане называют конституцией» представляет собой комплекс норм законодательного, а еще чаще су-< дебного происхождения, гарантирующих основные свободы граждан и призванных ограничить произвол власти. Сам парламент не знает иных ограничений своего всемогущества, кроме контроля со стороны общественного мнения, которое в этой стране с ее демократическими традицией и духом имеет реальное значение
1
Классическая теория видит в законе (в строгом смысле этого слова) лишь второстепенный источник права. Согласно этой теории, закон привносит лишь ряд поправок и дополнений к праву, созданному судебной практикой. В нем следует искать не принципы права, а лишь решения, которые уточняют или подкрепляют принципы, выработанные судебной практикой. Созданные суверенным органом, представляющим нацию, — парламентом, законы заслуживают полного уважения и должны в точности применяться судьями. Вместе с тем они только вносят некоторые исключения в общее право и, согласно поговорке exceptio est strictissimae
interpretationis (исключения следует толковать строго ограничительно), должны толковаться ограничительно. Некоторые английские авторы дают характерные примеры такого двойного принципа толкования писаного закона, когда, с одной стороны, требуется толкование буквальное, а с другой — ограничительное. С этим тесно связана техника редактирования английских законов.
Главное, однако, заключается не в указанных примерах, весьма ярких, но носящих сами по себе исключительный характер, если оставить в стороне уголовное право. Главное — то, что закон, согласно традиционной английской концепции, не считается нормальной формой выражения права, а всегда является инородным телом в системе английского права.
Судьи, конечно, применяют закон, но норма, которую он содержит, принимается окончательно, инкорпорируется полностью в английское право лишь после того, как она будет неоднократно применена и истолкована судами, и в той форме, а также в той степени, какую установят суды. В Англии всегда предпочтут цитировать вместо текста закона судебные решения, применяющие этот закон. Только при наличии таких решений английский юрист будет действительно знать, что же хотел сказать закон, так как именно в этом случае норма права предстанет в обычной для него форме судебного решения.
' Парламент обязался соблюдать право Европейского сообщества. Решением
Палаты лордов английскому суду дана возможность отказаться от применения закона, противоречащего предписаниям этого «европейского права».
260

Такова классическая теория закона, соответствующая английской традиции. Однако возникает вопрос: не нуждается ли она ныне в пе- ресмотре?
343. Важность закона в наше время. В последнее столетие, и особенно после второй мировой войны, в Англии происходило ин- тенсивное развитие законодательства. Появлялось все больше законов дирижистского толка, существенно модифицирующих старое право и создающих новый раздел в английском праве. Все эти законы, направленные на создание нового общества, как-то: законы в областях социального обеспечения, просвещения и здравоохранения или законы, регулирующие развитие экономики, транспорта, городов, — так далеки от традиционной системы, что не может быть и речи о применении к ним традиционных английских принципов толкования. Закон о правовой комиссии 1965 года создал новый орган, которому было поручено изучить вопрос о требуемых реформах английского права. Одна из проблем, которую комиссия включила в программу своих работ, — толкование законов'. Однако очень трудно изменить сложившийся взгляд судей и юристов на закон, и вряд ли можно ожидать, что издание новых технических правил что-либо здесь изменит.
; 344. Традиционное общее право и новое право. Таким образом, . наряду с общим правом в Англии возникает система дополнительных ' норм права (в определенных областях), установленных законодателем или исполнительной властью, и эти нормы вполне можно сравнивать с французским административным правом. Безусловно, в Англии не существует системы административной юрисдикции, обо-\ собленной от обычной юрисдикции. Судебная власть суверенно кон-[ тролирует применение новых законов. Но, как мы уже говорили, весьма возможно, что этот контроль будет ограничен и сведен лишь к проверке порядка рассмотрения администрацией споров без контроля за вынесенным решением по существу. Применяемое различными административными органами новое право вполне может образовать право администрации (law of administration), в отличие от права юристов (lawyer's law), хотя только второй термин применяется сейчас. Именно это новое право часто более непосредственным образом интересует граждан (пенсионное право, право на социальное обеспечение и тд.), более затрагивает экономику страны
(хозяйственное право), чем право, применение которого остается целиком в руках юристов и традиционной юрисдикции.
Нельзя правильно оценить роль закона в Англии без учета этого нового элемента, значение которого в наши дни первостепенно. Можно в этой связи сказать, что закон в сегодняшней Англии играет ' См. Farrar J. Law Reform and the Law Commission. 1974. Вступление
Великобритании в «Общий рынок» в 1972 году также требовало реформ, связанных, в частности, с действием законов, регламентов и директив ЕЭС.
261

не меньшую роль, чем судебная практика. Тем не менее английское право остается правом судебной практики по двум причинам: во-первых, судебная практика продолжает руководить развитием права в различных, весьма важных отраслях; во-вторых, привыкнув к вековому господству судебной практики, английские юристы до сих пор не освободились от влияния традиции. Для них норма права будет подлинной лишь тогда, когда она предстанет на фоне конкретного случая и окажется необходимой для решения спора. Эта приверженность к традиции и мешает английским законам занять такое же место, как законы и кодексы на Европейском континенте.
345. Способ цитирования законов. Обычно английские законы цитируются без указаний точной даты их издания, дается лишь их краткое название, предусмотренное специальной статьей в каждом законе.
Например, Закон о местном управлении (Local Government Act) 1948. Статьи закона (sections) обозначаются буквой «5» и номером статьи. Части статьи обозначаются словом «sub-s» (sub-sections, подраздел).
Тексты законов можно найти в серии «Статуты» упомянутого выше
«Law Reports» или же в сборнике «Статуты Англии» Хэлсбэри (Halsbury's
Statutes of England, дополненные Halsbury's Statutory Instruments). Наиболее важные законы и парламентские документы публикуются отдельными брошюрами, издаваемыми Н.М. Stationery Office в Лондоне. В Англии нет официального органа опубликования законов, подобного тем, какие существуют в других странах.
Отдел III. Обычай
346. Всеобщий старинный обычай. Наряду с судебной практикой и законом существует третий источник английского права — обычай (custom).
Значение обычая весьма второстепенно и не идет в сравнение с основными источниками английского права.
Английское право не является правом обычным. Всеобщий старинный обычай королевства, на базе которого якобы и сложилось общее право, всегда был чистейшей фикцией. В Англии обычное право существовало только до возникновения общего права, которое могло заимствовать некоторые нормы местных обычаев, действовавших в те времена; Сам процесс создания общего права был направлен на разработку права судебной практикой на основе разума, с тем чтобы оно заменило право англосаксонского периода, основанное на обычае.
347. Местные или торговые обычаи. В настоящее время обычай имеет весьма ограниченное значение в английском праве. Его роль не может быть значительной в силу давно установленного правила, согласно которому обычай можно считать обязательным лишь в том случае, если он имеет характер старинного обычая. Действующий до сих пор Закон 1265 года уточнил это условие, установив, что старин-
262

ными считаются обычаи, существовавшие до 1189 года. Конечно, до- казательств такой древности обычая в настоящее время не требуется, но обычай не будет считаться юридически обязательным, если будет доказано, что он еще не мог существовать в 1189 году.
Требование, чтобы обычай был старинным, касается только местных обычаев, на торговые обычаи (mercantile customs) оно не распространяется.
Главным образом в этой области и действуют после поглощения торгового права общим правом юридически обязательные обычаи. Практика последнего времени свидетельствует о том, что по разным поводам возникают новые обычаи. Однако их значение весьма незначительно, тем более что, как только обычай санкционируется законом или судебной практикой, он теряет характер обычая и вместе с тем гибкость, способность эволюционировать. Он превращается в законодательную норму или норму, созданную судом, и подпадает под действие правила прецедента.
348. Действительное значение обычая. С учетом всего вышеска- занного значение обычая, тем не менее, нельзя недооценивать. Английское общество, как и всякое другое, регулируется не только правом. Обычай, хотя и не имеет большого значения в качестве
, источника права, играет определенную роль в жизни англичан и глу-| боко влияет даже на то, как право регулирует эту жизнь. Например, в
; конституционном плане Англия, во многих аспектах строго юридически, является абсолютной монархией. Министры — это слуги королевы, которые могут быть отозваны, когда она пожелает; военные
, корабли и публичные сооружения являются собственностью королевы; пенсии и даже жалованье чиновников даются им милостью Ее
Величества. Английское конституционное право казалось бы абсурдным, если его излагать без учета конституционных обычаев, которым теоретически не придается юридический характер, но которые гос-
' подствуют в английской политической жизни.
Та же картина и в области уголовного права. Теоретически вопрос о привлечении присяжных к рассмотрению дела решается судьей по его усмотрению. Однако обычай строго предписывает участие присяжных в определенных делах. Для француза такой сложившийся обычай — право, англичанин же будет сомневаться в этом и предпочтет рассматривать такой обычай как сложившуюся практику (нечто аналогичное конституционному обычаю), которой никто не хочет пренебрегать, но которая, строго говоря, не является правом. Монополия барристеров на допрос свидетелей в высших судах установлена также не нормой, а сложившейся практикой, основанной на строго соблюдаемом обычае.
Общественная жизнь пронизана правилами поведения, которые традиционны и не вызывают сомнения. Эти конвенционные правила и сложившаяся на их основании практика не считаются источниками права, пока они не получат санкции судьи, хотя это подчас и отрицательно влияет на развитие и действие таких правил. Однако без
263

их учета нельзя получить правильное представление о роли обычая в жизни страны.
Отдел IV. Доктрина и разум
349. Открытая система и замкнутая система. Общее право пер- воначально основывалось на разуме, используя фикцию всеобщего старинного обычая королевства. До тех пор пока не сложились более точные нормы, придавшие большую стабильность общественным от- ношениям, разум был неисчерпаемым источником, к которому прибегали суды для восполнения пробелов в системе английского права и его развития.
Принцип здесь одинаков и для Англии, и для стран, где сложилась романская правовая система. Но есть одно очень важное отличие. В странах писаного права, где право является главным образом продуктом законодательства и нормы права носят общий характер, разум обычно ищут в рамках самого действующего права в процессе его применения и толкования. Наличие пробелов в праве признается с трудом. Разум играет более важную роль в толковании закона, чем в том, чтобы восполнять право. В английском праве, созданном судебной практикой, положение иное. Казуистический аспект права предполагает много пробелов, и разум признается вспомогательным источником права, призванным восполнить эти пробелы. Техника толкования права заменяется техникой исключений (distinctions), при помощи которой устанавливаются новые, более точные нормы, а не применяются уже существующие. Романо- германские правовые системы — системы замкнутые, общее же право — открытая система, где постоянно создаются новые нормы, основанные на разуме.
350. Юридические принципы. Это различие в подходе представляет интерес скорее с точки зрения теоретической, чем практической. Даже в странах, где право создано судебной практикой, имеется тенденция выдвинуть на первый план не разум как вспомогательный источник права, а юридические принципы, вытекающие из всего комплекса судебных решений. Разум используется в основном для того, чтобы признать эти принципы, которые и являются его наиболее ярким выражением.
351. Элементы рационального решения. Что же такое разум, о котором идет речь? Это разумное решение спора, когда по данному вопросу нет ни прецедента, ни законодательной нормы, ни обязательного обычая. Это прежде всего поиски решения, наиболее соответствующего нормам действующего права, а поэтому наиболее удовлетворительно обеспечивающего порядок в сочетании со справедливостью, которая и составляет основу права. Поиск решения на основе разума не произвольный процесс. Необходимо прежде всего руководствоваться общими принципами действующего права, в чем играют определен-
264

ную роль доктрина, а также, главным образом в Англии, попутные вы- сказываниясудей о праве (obiter dicta); имеют значение и судебные решения, не являющиеся прецедентами'. Если бы в данной связи имели значение только обязательные прецеденты, то роль правосудия и справедливости была весьма ограниченна.
Таким образом, мы видим, что, хотя теоретически разум играет вспомогательную роль, в действительности он имеет первостепенное значение. Заслуга общего права заключается в том, что оно в течение многих веков осталось, как говорится в Ежегодниках, «совершенством разума».
Избегая опасности слишком строгого следования прецедентам, английские юристы, за исключением определенных периодов, придерживались утверждения Кока, что «разум — это жизнь права, и общее право есть не что иное, как разум». Однако разум не является каким-то неопределенным чувством справедливости конкретных индивидуумов; это разум в том виде, как он понимается судьями, заботящимися прежде всего о создании стройной системы права. Разум существует, как сказал Кок королю Якову I, чтобы запретить ему вмешательство в правосудие.
Отдел V. Заключение
В странах континентальной Европы существует много ошибочных мнений и предрассудков относительно теории источников английского права, что вызывает необходимость сделать короткое резюме, чтобы исключить какие-либо кривотолки.
352. Обычай. Отбросим прежде всего столь распространенное мнение, что английское право — это право обычное. Такое мнение возникло у многих европейских юристов потому, что они придерживаются альтернативы: право может быть либо писаным, основанным на кодексах, либо неписаным и, следовательно, обычным. Английское право никогда не было обычным: это право судебной практики. Общее право действительно заменило английское обычное право, выражавшееся в существовании различных местных обычаев. Современное действие правила прецедента игнорирует понятие сложившейся судебной практики, родственное понятию обычая. Обязательный прецедент создается одним-единственным судебным решением, вынесенным определенным судебным органом.
353. Закон. Следует, далее, отбросить мысль, что законодательство в английском праве является источником права второстепенного значения. В настоящее время это уже неправильно. Правда, в Англии нет кодексов, но писаное право там есть, и почти такое же значительное и развитое, как на континенте. Законом вносится сейчас больше,
' Таковы решения, вынесенные в других странах общего права или же
Судебным комитетом Тайного совета.
265

чем дополнениями общего права. Существуют широкие сферы об- щественной жизни, применительно к которым основополагающие принципы правопорядка следует искать только в законе. Единственно правильным остается то, что английский законодатель не придерживается тех традиций, которым следует его европейский коллега; он плохо составляет нормы права общего характера. Правильно также и то, что английский юрист с трудом приспосабливается к технике за- конодательства. Английские законы более казуистичны, чем французские.
Не может быть и речи о том, чтобы воспроизводить в них доктринальные формулы, подобно тому как использованы труды Потье во французском
Гражданском кодексе. Англичане не воспринимают европейских правовых норм, они им кажутся часто просто общими принципами, выражающими какие-то пожелания морального порядка или устанавливающими скорее политическую программу, а не нормы права.
Английский законодатель пытается находиться по возможности на уровне норм, созданных судебной практикой, так как только такие нормы считаются в английском праве настоящими нормами. С другой стороны, принципы, содержащиеся в законе, полностью признаются английскими юристами и интегрируются в систему общего права, после того как они будут применены, переосмыслены и развиты судебной практикой.
354. Правило прецедента. Следует отбросить и третье представ- ление, а именно о правиле прецедента как о применяющемся якобы автоматически, а тем самым парализующем развитие английского права.
История опровергла этот взгляд: правило прецедента препятствует развитию английского права не больше, чем кодификация — развитию европейского континентального права.
Правило прецедента не имеет иной цели, кроме одной: придать английскому праву определенные рамки, сохранив его традиционную структуру как права судебной практики. Если в XIX веке правило прецедента соблюдалось чрезвычайно строго, то только потому, что этого требовали условия того времени. В то же самое время и в аналогичных условиях во Франции превалировала школа экзегезов. Сейчас общественное развитие требует большей гибкости в силу ускоренного темпа трансформации, которой подвержено общество. На континенте смогли удовлетворить эти требования, сохранив кодексы, но установив более гибкие методы толкования. В Англии сохраняется правило прецедента, но в тех отраслях, где это необходимо, приспосабливаются к требованиям эпохи, разрабатывая новые доктрины и используя так называемую технику исключений. Развитие при этом шло достаточно быстро, хотя законодатель крайне редко вторгался в традиционные сферы общего права.
355. Техника исключений. Это основной технический прием ан- глийского права. Формирование английского юриста заключается в овладении данной техникой, с тем чтобы узнать все возможности, а также пределы ее использования. Положение сложилось такое же,
266

как на континенте в отношении толкования закона. Не существует строгих канонов для толкования закона; должно быть развито опре- деленное понимание, как и в какой мере можно прибегать к тому или иному методу толкования, какие шансы имеются для того, чтобы заставить суд изменить судебную практику. В Англии единственное отличие состоит в том, что никогда не говорят об изменении судебной практики, а лишь о новом развитии права путем применения техники исключений. Всякий
«поворот судебной практики» в Англии ис-,ключается; правило прецедента
— это потребность права судебной . практики. Фактически, используя технику исключений, в Англии ' приходят к нужным результатам, не нарушая самого здания права, подобно тому как во Франции принимают новые решения, оставляя внешне неизмененными старые кодексы.
Как и на континенте Европы, в Англии существуют отрасли, где нормы права более стабильны, и отрасли, где они менее стабильны. Возможности развития могут быть ограничены или даже совсем заторможены на какой- то период определенным законом или новым судебным решением по какому-то отдельному вопросу. Многое зависит также от психологии судьи, который должен вынести решение по делу. В Англии есть «хорошие судьи», допускающие исключения и устанавливающие тем самым основы для дальнейшего развития права. Другие судьи (их большинство) более ограниченны, консервативны; их задача — сдерживать пыл своих более прогрессивных
| коллег.
;; Техника исключений тесно связана с английским понятием пра-^ новой нормы (.legal rule). При помощи исключений английские юрис-| ты пытаются все более и более ограничить сферу применения и со-г держание нормы, которая в своем первоначальном виде всегда кажется им чересчур общей. Не случайно правовая норма в английской концепции уже, чем во французской. Это естественно и необходимо в праве, созданном судебной практикой. Английская теория источников права — логический результат этой концепции.
356. Доктрина. Несколько слов надо сказать и о доктрине. Зна-; чение доктрины недооценивается в Англии еще больше, чем на континенте, так как английское право меньше, чем на континенте, обязано ученым, а больше — судьям. Однако и здесь следует остерегаться окончательных формулировок. Англия — страна, где некоторые доктринальные труды, написанные, правда, судьями, получили квалификацию авторитетных книг
(books of authority); произведения Глэнвилла, Литлтона, Кока имеют огромный престиж. Их изложение права своей эпохи имело в судах авторитет, равный авторитету закона во Франции.
После освобождения от формализма XIX века роль доктрины из- менилась и возросла. Студенты-юристы в наше время, как правило, обучаются в университетах. Они изучают право, в большей мере слушая лекции или читая труды своих учителей, больше занимаясь i' 267

по учебникам, чем знакомясь с работой юристов-практиков. О получают знания в области материального права, в то время как процесс далеко не всегда преподается в английских школах права.
Поэтому совершенно неизбежно возникает новое отношение к доктрине.
357. Разум. С особой очевидностью английское право предстает перед нами как продукт истории, если мы посмотрим на его категории и концепции, а также обратим внимание на особую роль судебной практики.
«Жизнь права управлялась не логикой, — писал Холмс, — а опытом».
Остережемся, однако, преувеличивать в этой связи, как иногда делают, различие между английским и французским правом. Романские системы права не меньший результат истории, чем английское право, только история их другая. В ней большая роль принадлежит университетскому образованию, доктрине и законодательству, в результате чего структура права в странах континентальной Европы более системна и, может быть, более рациональна и логична, чем структура английского права. Но правда ли, что английское право более эмпирично и менее логично, чем романские правовые системы? Мы в этом серьезно сомневаемся. Между эмпиризмом англичан и логикой французов существует нечто среднее — понятие, примиряющее их и являющееся центром обеих систем. Это понятие — разум.
Конечно, английское право было создано и уточнено в ходе разрешения споров, переданных в королевские суды. Но когда эти суды рассматривали споры, не эмпиризм заставлял их принимать по каждому спору справедливые решения. Чтобы создать систему, ставшую общим правом, надо было каждый раз искать решение наиболее разумное, а определялись эти поиски желанием обеспечить единство судебных решений, что неизбежно заставляет обращаться к логике.
В Англии, как и во Франции, при всем различии путей формирования права всегда существовала одна и та же концепция основы права; право — это прежде всего разум (Lex est aliquid rationis). Данная концепция была отброшена на континенте в XIX веке с торжеством доктрины правового позитивизма, когда слили воедино понятия «право» и «закон». Но в наши дни наблюдается тенденция к ее восстановлению. В Англии эта концепция сохраняется, так как там право считается плодом разума и его отличают от закона.
Нам кажется естественным прибавлять к слову «право» национальный эпитет (французское право, бельгийское право и др.), и многие сомневаются, существует ли право вообще. Мысль, что право — это разум, вызывает у англичан в соответствии с традицией некоторое чувство наднациональности, или скорее вненациональное™, права. Термин «общее право» применяется, как правило, без национального эпитета. В общем праве не хотят видеть систему национального права; оно — «общее наследство всех наций английского языка», призванное как таковое играть такую же роль, какую игра-
268

ло в континентальной Европе римское право до эпохи кодификаций'.
Практически, однако, существует различие между правовыми системами разных стран общего права. Мы увидим это при изучении права США.
Заканчивая экскурс в английское право, нам хотелось бы акценти- ровать идею вненационального права, основанного на разуме, которая характеризует общее право. Эта идея противоположна советской кон- цепции права. Она — основа, на которой достигается единство право- вых систем западного мира; она освобождает право от произвола госу- дарственной политики.
Раздел второй
ПРАВО США
358. Распространение английского права. Право, выработанное
Англии после нормандского завоевания и создания королевских судов, получило значительное распространение. Общее право стало одной из крупнейших правовых систем мира наряду с романской правовой системой и возникшей позднее социалистической системой.
Однако в процессе распространения общее право претерпело не- которые изменения, вызванные особыми условиями воспринимавших его стран. Эти изменения и дополнения различны в разных странах. Характер их зависит главным образом от прочности связей, сохра-| нившихся между той или иной страной и Великобританией, от географических данных, от влияния местной цивилизации и от иных факторов.
В настоящей работе из всех стран, реципировавших общее право, будет рассмотрено право США. Автор сожалеет, что в рамках данной книги! он лишен возможности проанализировать право других стран этой семьи.