Понятие мчп. Предмет, определение
 Скачать 1.57 Mb.
|
|
16. Обычай как источник международного частного права. Обычаи – это правила, которые сложились давно, систематически применяются, хотя нигде не зафиксированы. Этим обычаи отличаются от норм права. Обычаи в качестве источника МЧП: Международные обычаи, основанные на последовательном и длительном применении одних и тех же правил, доктрина и практика рассматривают в качестве источников МЧП. Международные обычаи характеризуются тем, что они носят неписанный характер, их нормативное содержание формируется на протяжении более или менее длительного периода времени, служащего доказательством «всеобщей практики», отражающейся в правоприменительной практике: в решениях международных судебных и арбитражных органов, в резолюциях международных организаций. Данные документы выступают в качестве подтверждения существования международного обычая в целом или наличия его отдельных элементов. Обычаи, в основе которых лежат принципы суверенитета и равенства государств, обязательны для всех стран; что же касается других обычаев, то они обязательны для того ли иного государства в случае, если они им в какой-то форме признаны. 17. Место lex mercatoria в регулировании трансграничных отношений. Участие невластных субъектов в его формировании. В так называемом праве международной торговли большую роль играют обычаи и обыкновения, а также применительно к отношениям конкретных субъектов между собой — заведенный порядок, или устоявшаяся практика отношений. Право международной торговли следует отличать от международного торгового права, которое квалифицируется как подотрасль международного экономического права, входящая в состав международного публичного права и, таким образом, регулирует отношения межгосударственные либо таковые между субъектами, производными от государств, и иными субъектами международного права. Под правом международной торговли понимают совокупность норм (обычно-правового происхождения, национальных норм законодательства отдельных государств, а также международных договоров), которые действуют в сфере осуществления международной торговли в широком смысле (т.е. в области отношений, во-первых, выходящих за рамки собственной национальной юрисдикции, и во-вторых, относящихся не только к торговым связям, но и вообще к международному хозяйственному обороту). В самом общем плане категория «право международной торговли» иногда используется как синоним правового режима международных торговых отношений, в который включаются и публично-правовые, и частноправовые предписания, касающиеся международной торговли. Вместе с тем распространенное ныне в мировой практике понимание права международной торговли подразумевает наличие в нем прежде всего норм частноправового характера. Вопрос о содержании права международной торговли возник в связи с созданием Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) в 1966 г., целью которой, согласно резолюции ГА ООН, является содействие прогрессивной гармонизации и унификации права международной торговли и распространения информации в этой области. В докладе Генерального секретаря ООН на XXI сессии Генеральной Ассамблеи 1966 г. в связи с принятием решения об учреждении ЮНСИТРАЛ указывалось, что право международной торговли есть «совокупность норм, регулирующих торговые отношения частноправового характера, затрагивающие различные страны». Наиболее традиционные сферы, которые в соответствии с данным документом относятся к праву международной торговли, — это международная купля- продажа, страхование, перевозка товаров различными видами транспорта, оборотные документы, интеллектуальная собственность, торговый арбитраж и т.д. Кроме того, право международной торговли подразумевает как материально-правовые, так и коллизионные нормы, как нормы международных договоров, так и предписания внутригосударственного права. В таком аспектеправо международной торговли не содержит национальных положений государственно-правового или административно-правового характера, направленных на формирование системы правового регулирования, обеспечение механизмов управления и определение общих принципов правовой регламентации внешнеэкономической деятельности (квотирование, лицензирование, таможенное и тарифное регулирование и т.д.), а также правил международных договоров, которые регулируют соответствующие отношения между государствами и устанавливают корреспондирующие этому обязанности в данной области, поскольку они не относятся к частному праву. Возможна и более узкая трактовка понятия «право международной торговли», которая иногда встречается в зарубежной правовой литературе и сводит его, в частности, к международным конвенциям и типовым законам, разрабатываемым на международном уровне различными международными органами и организациями в целях унификации национально-правовых норм в области международной торговли, а также к торговым обычаям. Имея в виду именно частноправовую природу права международной торговли, некоторые авторы рассматривают его как подотрасль международного частного права. В последние годы в научный обиход и практику международной торговли прочно вошло понятие lex mercatoria (буквально — «торговцев», «право купцов»), которым большей частью принято обозначать некую автономность, обособленность регламентации международных торговых сделок от каких-либо национальных систем правового регулирования. В теории lex mercatoria получили отражение существующие тенденции и результаты взаимодействия права с его материальной основой в части международных экономических (преимущественно торговых в широком смысле слова) отношений, конкретно — растущая динамика мирохозяйственных связей и определенное отставание развития национального законодательства, обеспечивающего их регулирование. Кроме того, появление lex mercatoria, мыслящегося как «вненациональный» комплекс правовых и неправовых норм, призванных обеспечивать необходимое регулирование международных торговых операций, должно было бы снять определенное противоречие между международным характером таких операций и регламентацией их преимущественно внутригосударственными средствами. В рамках самого общего подхода к истории возникновения данной теории lex mercatoria может быть датирована 50—60-ми гг. XX столетия, хотя сам рассматриваемый термин активно использовался много раньше. В эпоху средневековья под ним понималось право купеческого сословия и обычаи, которые распространяли свое действие за пределы национальных государств. В 20-х гг. XX в. lex mercatoria было средством фиксирования в деловом обороте практикуемых элементов саморегулирования со стороны его участников. Теория lex mercatoria не имеет однозначно понимаемого всеми содержания. Ее последователи (Б. Голдман, А. Голдштейн, Ф. Кан, Ф. Фушар, К. Шмитхофф) не всегда даже придерживаются этого термина и порой оперируют такими категориями, как «транснациональное право», «вненациональное право» (Шмитхофф, Фушар) и др. К составляющим lex mercatoria элементам иногда относят нормы международного публичного права, унифицированные акты, общие принципы права, рекомендательные нормы документов международных организаций, обычаи и обыкновения, арбитражные решения (О. Ландо), причем большей частью, помимо международных конвенций, в lex mercatoria включают модельные законы, разрабатываемые в международном масштабе для целей использования при выработке актов национального законотворчества, а также обычаи международной торговли, которые трактуют нетрадиционно широко, подразумевая в том числе и торговые (деловые) обыкновения, типовые договоры (контракты), общие условия, всевозможные своды единообразных правил и проч. Важно подчеркнуть, что концепция lex mercatoria при всем многообразии интерпретации ее содержания все-таки имеет во всех случаях общий стержень. Это прежде всего выведение права международной торговли за рамки какой- либо конкретной правовой системы, будь то международная или национальная, с одной стороны, включение в его состав предписаний неправового характера, с другой стороны. Наконец, это отказ от традиционных коллизионных принципов как основного инструментария МЧП и замена их «вненациональными», «автономными» средствами регулирования внешнеэкономических связей и разрешения возникающих в этой сфере споров. Необходимо подчеркнуть, что далеко не все страны разделяют доктрину lex mercatoria как регулирующую систему. Например, в практике Российской Федерации отношение к lex mercatoria подкрепляется соответствующими правовыми нормами. Закон Российской Федерации «О международном коммерческом арбитраже» 1993 г. прямо устанавливает: «Любое указание на право или систему права какого-либо государства должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства...» (п. 1. ст. 28). Негосударственные средства регулирования. Рост масштабов осуществления сделок международного характера (внешнеэкономических операций) диктует необходимость типизации условий некоторых из них, относящихся к отдельным сферам торговли или видам договоров. В рамках международных органов и организаций, будь то межгосударственные или неправительственные, разрабатывается немало документов рекомендательногохарактера, предназначенных облегчить осуществление коммерческой деятельности на международных рынках, содействовать развитию международной торговли в широком смысле слова. Большую известность получили документы указанного рода, не обладающие юридически обязательной силой, которые созданы Международной торговой палатой в Париже. Назовем наиболее значительные акты. Помимо «Инкотермс» и «Trade Terms» (сборника торговых обычаев), МТП инициировала, разработала и в ряде случаев предприняла обновление документов, представляющих собой унифицированные правила: Унифицированные правила по договорным гарантиям 1978 г. (публикация МТП No 325), Унифицированные правила для гарантий по первому требованию 1992 г. (публикация МТП No 458), Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов 1993 г. (вступили в силу с 1 января 1994 г., публикация МТП No 500), Унифицированные правила ICC для межбанковского рамбурсирования по документарным аккредитивам от 1 июля 1996 г. (публикация МТП No 520), Унифицированные правила по инкассо 1995 г. (публикация МТП No 522, вступили в силу с 1 июня 1996 г.). Интересно отметить, что украинский закон «О внешнеэкономической деятельности» от 16 апреля 1991 г. непосредственно устанавливает, что субъекты гражданско-правовых отношений в международной сфере «при составлении контрактов имеют право использовать известные международные обычаи, рекомендации международных органов и организаций, если это не запрещено прямо и в исключительной форме настоящим и иными законами Украинской ССР» (ст. 6). Другой разновидностью средств негосударственного регулирования выступают типовые контракты, проформы, общие условия, разрабатываемые как участниками международного хозяйственного оборота, их ассоциациями и объединениями, так и международными организациями. Например, Европейская экономическая комиссия (ЕЭК) ООН подготовила несколько десятков документов рассматриваемого типа, включая общие условия экспортных контрактов на поставку машин и оборудования (Общие условия экспортных поставок машинного оборудования 1955 г. — Документ No 574, применяемые наряду с более ранним документом No 188 — Общими условиями контрактов на поставку оборудования и машин для экспорта), их монтаж и шефмонтаж, на экспорт потребительских товаров длительного пользования, купли-продажи отдельных видов товаров (пиломатериалов, твердого топлива, зерновых, картофеля, сушеных фруктов, цитрусовых и проч.). Иногда типовые контракты и общие условия создаются в рамках профессиональных международных ассоциаций. Всемирно известны, например, общие условия и типовые положения контрактов на производство общестроительных и инжиниринговых работ, разработанные ФИДИК — Международной федерацией инженеров-консультантов. ОРГАЛИМ — Организацией по координации европейской металлообрабатывающей промышленности подготовила примерные договоры о передаче ноу-хау и патентной лицензии. Международная ассоциация дилеров по сделкам «своп» и операциям с производными ценными бумагами (ISDA) рекомендовала заключение контрактов на условиях Генерального соглашения о мультивалютных трансграничных операциях 1992 г. Помимо этого, в практике международной торговли и связанных с ней областях существуют и находят применение документы, способствующие более рациональному согласованию контрактных условий. К ним относятся, в частности, разнообразные руководства по составлению гражданско-правовых договоров, подготовленные ЕЭК ООН: Руководство по выработке договоров о международной передаче производственного опыта и знаний в машиностроении, Руководство по составлению международных договоров о промышленном сотрудничестве, Руководство по составлению договоров на сооружение промышленных объектов, Руководство по международным договорам о встречной торговле, Руководство по международным компенсационным договорам и т.д. Все приведенные категории документов являются рекомендательными по своей правовой природе. Юридическую силу такие акты приобретают только при наличии на них ссылки в контрактах либо при непосредственном их использовании в качестве проформы при заключении гражданско-правового договора. Применение соответствующих моделей, созданных для использования в реальной экономической жизни, оказывает действенное унифицирующее влияние на развитие права международной торговли и связанных с ней областей. Например, таково назначение Типового закона ЮНСИТРАЛ о закупках товаров, строительных работ и услуг 1994 г., Типового закона ЮНСИТРАЛ о международных кредитных переводах 1992 г., Типовой закон ЮНСИТРАЛ по электронной торговле 1996 г. и др. Нередко решения, содержащиеся в правовых моделях негосударственного регулирования (проформах, общих условиях и типовых контрактах), получают воплощение в принимаемых конкретными государствами актах национального права или заключаемых международно-правовых соглашениях. Указанные в настоящем разделе общие условия следует отличать от нормативных общих условий (многосторонних и двусторонних), являющихся по юридической природе международными договорами (см. § 1 гл. 23). 18. Унификация права в МЧП – понятие, виды, основные сферы применения. Правовая природа унификации права в МЧП Uni facere – делать единым. Унификация – создание одинаковых, единообразных норм во внутреннем праве разных государств. Поскольку право входит в в область внутренней исключительной юрисдикции государства и не существует наднационального законодательного органа, единственный способ создания унифиц.норм – сотрудничество гос-в. Унификация – сотрудничество гос-в, направленное на создание, изменение или прекращение одинаковых (единообразных) правовых норм во внутреннем праве определенного круга гос-в. В этом качестве унификация является разновидностью правотворческого процесса. Унификация охватила все отрасли внутреннего права гос-в: уголовный процесс (институт выдачи преступников) административное право (единообразные нормы, регулирующие тамож.отношения) конституционное право (закрепленные конституциями многих гос-в права и свободы чел-ка соответствуют общепризнанным международно-правовым стандартам) в наибольшей значительной мере – МЧП – наличие иностр.элемента приводит к тому, что МЧП регулирует отношения, кот. своим составом лежат в правовом поле двух или более гос-в. Их значимость в жизни каждого государства порождает потребность в их единообразном правовом регулировании. + нац.право часто оказывалось неспособным регулировать отношения с международными характеристиками (особенно в экономической сфере). Правовой механизм унификации: соглашение между гос-ми по поводу единообразия регулирования определенных отношений – оформляется межд.договором, где содержатся правовые нормы, предназначенные для регламентации этих отношений. Например, Венская конвенция 1980 года регулирует не договор купли продажи, а отношения между гос-ми по поводу единообразной регламентации купли-продажи, она обязывает их обеспечить применение предусмотренных Конвенцией норм. Нормы в договорах – унифицирующие восприятие межд.-прав. норм национальным правом (им придают юр.силу национального права – трансформация, имплементация) – появление унифицированных норм Виды унификации: унификация коллизионного права и унификация материального частного права: Женевская конвенция о разрешении некоторых коллизий законов о простом и переводном векселе; Женевская конвенция относительно единообразного закона о простом и переводном векселе; + смешанная унификация по предмету: унификация обязательственного права, права собственности, интеллектуального права, наследственного; по субъектам: межд. договоры – двусторонние, многосторонние, региональные, универсальные (открытые межд. договоры). 19. Правовая природа унифицированных частноправовых норм, их место в национальном праве. Унификация – сотрудничество государств для создания, изменения или прекращения одинаковых правовых норм. В результате механизма У появляются унифицированные нормы, то есть одинаковые, полностью совпадающие по содержанию. Они имеют силу национального права, включая соответствующие национально-правовые меры для их реализации. У. нормы не отменяют аналогичных норм внутреннего права, а действуют параллельно с ними. При этом они не сливаются с нормами внутреннего права в единый массив, а сохраняют в нем обособленность, обусловленную их договорным происхождением. Договор определяет пространственную сферу реализации У.норм. Она всегда уже сферы применения соответствующих внутренних норм права. Например, коллизионная норма Российско-польского договора о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским и уголовным делам 1996 г, устанавливающая применение к наследственным отношениям законодательства государства, гражданином которого был наследодатель в момент смерти , предназначена только для решения коллизий между российским и польским законами. Пространственная сфера применения внутренних коллизионных норм, например, ст. 1224 ГК РФ, предусматривающий применение для регулирования наследственных отношений закона последнего постоянного места жительства наследодателя) практически ничем не ограничена: они применяются даже в отношении непризнанных государств. Международный договор определяет и предметную сферу применения. Она будет отличаться от предметной сферы аналогичных норм внутреннего права. Так, нормы Венской конвенции 1980 г. предназначены для регулирования обязательств по договору купли-продажи при условии, что стороны имеют коммерческие предприятия на территории разных государств. Договорное происхождение У. норм определяет специфику их толкования. Они должны толковаться в свете целей, принципов и содержания соответствующего международного договора, также должны восполняться пробелы в комплексе унифицированных норм соответствующего договора. Часто данное положение включается в текст самого договора. Например, согласно ст. 7 Венской конвенции 1980 г. при ее толковании надлежит учитывать ее международный характер и необходимость содействовать достижению единообразия в ее применении; пробелы подлежат разрешению в соответствии с общими принципами, на которых она основана. Договорное происхождение определяет и временные рамки действия У.норм. Они приобретают на территории участвующего в договоре государства юридическую силу не ранее того момента, когда договор вступает в силу. Даже если государство ратифицировало договор (или иным образом выразило свое согласие на его обязательность), но он не вступил в силу У. нормы не действуют. Прекращение действия договора ведет к прекращению действия соответствующих унифицированных норм. Односторонний выход государства из договора также прекращает действие соответствующих унифицированных норм на территории данного государства. Классификация: 1) по видам унификации – коллизионные, материальные, смешанные. 2) комплексы У.норм по предметам отраслей. 2) универсальные, региональные, двусторонние. |