Практическая работа Башкирское дело. Практическая работа 1 башкирское дело революция или эволюция в гчп
 Скачать 21.72 Kb.
|
|
Практическая работа №1 «БАШКИРСКОЕ ДЕЛО» – РЕВОЛЮЦИЯ ИЛИ ЭВОЛЮЦИЯ В ГЧП «Башкирское дело» - знаковое судебное дело в практике ГЧП. При рассмотрении этого дела были поставлены вопросы, и даны ответы не по каким-то формальным, незначительным, но, тем не менее, важным деталям, а фундаментально принципиальным аспектам реализации ГЧП-проектов. Прочитайте текст и ответьте на вопросы. Часть 1 "Башкирское дело": плата концедента "оправдана" в апелляции 07.09.2017 ФАС России против платы концедента В феврале 2017 ФАС России, рассмотрев жалобу ООО «Южноуральская дирекция автодороги» на нарушение процедуры торгов и порядка заключения концессионного соглашения в отношении автомобильной дороги «Стерлитамак – Кага – Магнитогорск», пришла к выводу, что финансирование расходов на создание (реконструкцию) и эксплуатацию объекта концессионного соглашения в полном объеме за счет бюджетных средств противоречит законодательству. В обоснование своего решения ФАС России цитирует часть 13 статьи 3 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» («Закон о концессиях»), согласно которой «концедент вправе принимать на себя часть расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения и предоставлять концессионеру государственные или муниципальные гарантии в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации». На основе данной нормы ФАС России сделала вывод, что закону не соответствует использование схем финансирования, в которых затраты на создание (реконструкцию) и эксплуатацию объекта концессионного соглашения полностью компенсируются за счет бюджета в том числе в форме платы концедента. Вместе с тем часть 13 статьи 3 Закона о концессиях прямо не запрещает финансировать (компенсировать) все расходы концессионера на создание (реконструкцию) и эксплуатацию объекта концессионного соглашения при использовании платы концедента. Толкование рассматриваемой нормы ФАС России приравнивает плату концедента к такой форме финансового участия концедента, как участие в расходах на создание (реконструкцию) и (или) эксплуатацию объекта концессионного соглашения. Решение ФАС России ставит под сомнение соответствие закону целого ряда федеральных концессионных соглашений, например, в отношении пусковых комплексов № 3 и 4 ЦКАД, а также в отношении системы взимания платы с 12-тонников (система «Платон»). Решение ФАС России: https://torgi.gov.ru/restricted/notification/notificationView.html?notificationId=14515848&lotId=14516246&prevPageN=1 Далее решение ФАС России было оспорено в судебном порядке (дело № А40-23141/2017). В части инвестиционных расходов вывод ФАС России был подтвержден Арбитражным судом города Москвы. К иным выводам по данному и другим вопросам пришел рассмотревший дело Девятый арбитражный апелляционный суд (текст решения см. прикрепленный файл «Постановление апелляционного суда». Возмещение расходов концессионера Апелляционный суд указал, что финансирование части расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения и плата концедента являются самостоятельными видами денежных выплат. Норма Закона о концессионных соглашения, на которой основано решение ФАС России и суда первой инстанции, запрещает полностью покрывать расходы концессионера на создание объекта концессионного соглашения исключительно за счет первого инструмента – финансирования части расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения. Возмещать оставшуюся часть расходов за счет платы концедента, размер которой не ограничен законом, данная норма не запрещает. Суд также подтвердил сложившийся на практике подход, согласно которому плата концедента не носит целевого характера и потому, в конечно счете, может пойти на возмещение любых расходов концессионера. Требование о наличии опыта финансирования По мнению суда, требование к опыту финансирования по строительству аналогичных объектов является требованием к квалификации наряду с требованием о наличии опыта строительства и может предъявляться к заявителям. При формировании своей позиции суд ссылался на судебную практику на уровне кассации, согласно которой данное требование преследует цель выявить риск неисполнения концессионного соглашения на более ранних этапах (дело № А40-204433/2016), а также на позицию президиума ВАС РФ о том, что торги, в первую очередь, направлены на отбор лица, имеющего возможность наиболее эффективно реализовать проект (дело № А06-6611/2009). Предоставление банковской гарантии для обеспечения заключения соглашения Суд установил, что требование о предоставлении банковской гарантии в целях обеспечения обязательств по заключению концессионного соглашения не противоречит законодательству. Предоставление указанного обеспечения только в форме задатка (который должен обязательно предусматриваться конкурсной документацией) привело бы к долговременному отвлечению и удержанию организатором конкурса значительных средств участников конкурса. В свою очередь банковская гарантия – менее обременительный для участников конкурса способ обеспечения. Соответственно, цель установления требования о предоставлении банковской гарантии – создание благоприятных условий для участников конкурса и стимулирование конкуренции. Вопросы: 1. К какому выводу пришёл суд апелляционной инстанции при рассмотрении "башкирского дела" в отношении права концессионера компенсировать все свои инвестиции за счёт бюджета? Часть 2 Башкирское дело" может сильно ударить по ГЧП-проектам, считает эксперт РИА Новости 28.03.2017 Спор Федеральной антимонопольной службы с госкомитетом Башкирии по концессии дороги Стерлитамак–Магнитогорск может сильно ударить по новым проектам государственно-частного партнерства, заявил РИА Новости замгендиректора одной из крупнейших дорожно-строительных компаний РФ ДСК "Автобан" Денис Анисимов на конгрессе "Российская неделя ГЧП" в МИА "Россия сегодня". "Конечно, это очень сильно бьет по новым проектам. 7 апреля будет заседание суда, и конечно, если суд примет сторону ФАС – в принципе, это будет большой проблемой для рынка. Все-таки, мы надеемся, на благоразумие", — сказал собеседник агентства в ответ на вопрос о влиянии "башкирского дела" на рынок ГЧП-проектов. Детали ФАС аннулировала конкурс госкомитета Башкирии на заключение концессионного соглашения о финансировании и строительстве автодороги Стерлитамак–Магнитогорск в связи с тем, что "по данному соглашению расходы на работы должны были полностью покрываться из бюджета, частных инвестиций не предусматривалось". Расход бюджетных средств республики в ближайшие 15 лет составил бы в таком случае около 22 миллиардов рублей, сообщала служба. Госкомитет Башкирии обратился в суд с просьбой признать решения ФАС незаконными. Ведомство предложило "исключить непрозрачные и неадминистрируемые требования из процедуры торгов на заключение концессионных соглашений, приблизив их к законодательству о контрактной системе" (ФЗ 44), а также установить в законе о концессиях минимальный размер доли финансирования частным инвестором. Позднее ФАС пояснила, что речь не идет о пересмотре уже заключенных договоров. Минтранс и Росавтодор выступили с критикой такого предложения, признавая, что оно идет вразрез с текущими положениями закона. Банкам, участвующим в финансировании инфраструктуры в рамках проектов ГЧП придется выставлять в качестве отдельной ковенанты положительное решения суда по "башкирскому делу", говорил в интервью РИА Новости вице-президент Газпромбанка Башкирское дело – «нулевой пациент» 8 июня 2017 г. Арбитражный суд г. Москвы принял решение по делу № А40-23141/17-149-224, разрешив спор между Федеральной антимонопольной службой Российской Федерации, с одной стороны, и Республикой Башкортостан и ООО «Башкирдорстрой» – с другой. Башкирское дело было первым резонансным спором о разграничении концессий и государственных закупок, «нулевым пациентом». ФАС России 31 января 2017 года вынесены предписание и решение № Т-7/17 об отмене результатов конкурса на право заключения КС о финансировании, строительстве, реконструкции и эксплуатации автомобильной дороги общего пользования регионального значения Республики Башкортостан «Стерлитамак – Кага – Магнитогорск». РБ и ООО «Башкирдорстрой» обратились в Арбитражный суд г. Москвы с иском о признании недействительным предписания ФАС от 31.01.2017 № Т-7/17, а решения ФАС от 31.01.2017 № № Т-7/17 – незаконным. В рамках судебного дела решение ФАС обжаловалось по нескольким основаниям; ключевое же влияние на рынок ГЧП-проектов оказывает позиция ФАС, в соответствии с которой концедент не вправе принимать на себя все расходы по созданию и эксплуатации объекта КС. В решении арбитражного суда г. Москвы приведена следующая аргументация: «…расходы на создание (реконструкцию) и эксплуатацию объекта КС будет нести бюджет субъекта Российской Федерации, что прямо противоречит части 13 статьи 3 Закона о концессиях. При таком варианте финансирования строительства объекта КС фактически стирается грань между КС и государственным контрактом, вместе с тем выбор концессионера происходит без соблюдения обязательных для госзакупки требований». Девятый арбитражный апелляционный суд, отменяя резонансное решение и оспариваемое предписание ФАС, указал, что полностью покрывать расходы концессионера на создание объекта соглашения запрещено только за счет инструмента «финансирование части расходов на создание (реконструкцию) объекта КС». Возмещать оставшуюся часть расходов за счет платы концедента Закон о концессиях не запрещает. Несмотря на то, что резонансное решение отменено, факт направления предписания об аннулировании результатов конкурса со стороны ФАС и поддержка решения службы судом первой инстанции встревожили участников рынка ГЧП-проектов. Вопросы: Вашему вниманию предлагаются фрагменты аналитических материалов, характеризующих знаковое судебное дело в практике ГЧП. 1.Сформулируйте свою позицию по вопросу о том, можно ли считать данное судебное дело знаковым в практике ГЧП. Для ответа на вопрос в качестве аргументов можно использовать не только приведенные выше материалы, но и иные источники информации. 2. Какое влияние, по Вашему мнению, «Башкирское дело» оказало на судьбу крупных проектов ГЧП в сфере дорожного строительства»? Приведите свои аргументы. |