теория права. курсовая теория права. Правовой обычай как источник права
 Скачать 231 Kb.
|
|
Министерство внутренних дел Российской Федерации Нижегородская академия Кафедра теории и истории государства и права Дисциплина: «Теория государства и права» Дата регистрации: Курсовая работа Тема: «Правовой обычай как источник права» Выполнил: старший прапорщик полиции факультет заочного образования, курс
специальное звание, ФИО) Дата защиты _________________________________ Оценка ______________________________________ (подпись научного руководителя) Нижний Новгород – 2017 Содержание  Введение 3 Глава 1. Понятие и история становления правового обычая 5 как источника права 5 1.1. Понятие правового обычая 5 1.2. История становления правового обычая 6 Глава 2. Классификация правовых обычаев и их место в системе источников российского права 15 2.1. Обычаи делового оборота в гражданском праве 16 2.2. Правовой обычай в конституционном праве 19 2.3. Правовой обычай в трудовом праве 20 2.4. Правовой обычай в земельном праве 22 Заключение 26 Список использованной литературы 28 Введение Актуальность темы исследования. Правовые обычаи довольно прочно вошли в систему понятий правовой теории и практики. Изучение возможностей широкого включения правовых обычаев в систему источников российского права представляется актуальным, поскольку правовые обычаи до сих пор востребованы при разрешении различного рода вопросов социально-культурных отношений, отправления правосудия. Юридическое значение обычая является одной из интереснейших и малоизученных проблем, как в рамках общей теории права, так и отраслевых юридических наук. Правовые обычаи достаточно хорошо изучены лишь в рамках истории права и государства. Ключевой особенностью правовых обычаев является то, что они прямо не устанавливаются нормами права, однако нормы права могут отсылать к ним. Советская научная доктрина уделяли обычаю совершенно недостаточное внимание. Это объясняется тем, что в 20-е гг. XX в. были распространены теории, отвергающие обычай как источник права; неоднократно делались попытки обосновать невозможность использования данных норм социалистическим государством. Мотивировалось это тем, что «в борьбе классового права - обычай обыкновенно играет контрреволюционную роль».1 Несправедливое игнорирование обычного права юридической наукой на протяжении длительного периода привело к тому, что большинство работ, посвященных этой проблеме, носят преимущественно описательный характер. Тем не менее, проведенные как в дореволюционной, так и в послереволюционной России исследования создали достаточную эмпирическую научную базу для серьезных теоретических выводов о природе и социальном назначении обычного права, его значении в формировании правовой культуры и российской государственности.2 Цель работы – дать общую характеристику правового обычая как источника права. Для достижения указанной цели необходимо решить следующие задачи: - изучить понятие правового обычая; - проанализировать историю становления правового обычая; - рассмотреть классификацию правовых обычаев и определить их место в системе источников российского права (на примере гражданского, конституционного, трудового и земельного права). Объектом исследования является правовой обычай как источник права, особенности его становления и регулирования правовых отношений. Предметом исследования выступили нормы действующего российского законодательства, содержащие упоминания о таком источнике права, как правовой обычай. Глава 1. Понятие и история становления правового обычая как источника права 1.1. Понятие правового обычая Правовой обычай представляет собой санкционированное государством правило поведения, сложившееся в обществе, в результате его многократного и длительного применения. Он является одним из древнейших и одним из важнейших для ранних правовых систем источников права.3 Обычаи передаются из поколения в поколение и живут веками, возможно, и тысячелетиями. Для людей исполнение обычаев может быть более важным, чем соблюдение законодательных установлений. В противном случае их может ожидать осуждение родных и близких, а в принципиальных случаях и отказ от признания в качестве родственника. Общеизвестно, что обычай явился первоосновой обычного права. Обычное право регулирует лишь часть общественных отношений, которые мы в настоящее время регулируем современным правом, а также общественные отношения, которые в настоящее время не подпадают под правовую регламентацию (архаический институт изгнания).4 Многократное повторение похожих действий (поступков) в повседневной жизни, обеспечивающее стабильность в обществе, откладывается в памяти и сознании его членов как правильное, поскольку соответствует их представлению о нормальном. Наличие общепризнанного стандарта поведения ограничивает произвол отдельных лиц и обеспечивает независимость участников правового общения от таких случайных обстоятельств, как физическая сила или хитрость партнера, ставя всех обнимаемых правилом лиц в равное положение.5 Во всех случаях правовые обычаи должны находиться в пределах правового поля, в сфере правового регулирования, а не за их границами. И, конечно, они не могут противоречить действующему законодательству. Правовые обычаи призваны способствовать правореализационному процессу, дополнять и обогащать механизм юридического опосредования разнообразных общественных отношений. Правовой обычай является одним из источников (форм) права.6 Правовые обычаи, не противоречащие национальному законодательству, признаются в Российской Федерации. В действующих нормативных актах закреплен ряд правовых обычаев, применяемых для регулирования возникающих правоотношений как в области частного, так и публичного права. 1.2. История становления правового обычая Правовой обычай - это, пожалуй, самый старый из современных источников права, который сохранился и действует со времен Древнего Рима. Именно римскими юристами был сформулирован такой важнейший источник права, как правовой обычай, т.е. обычай, сформировавшийся еще в догосударственный период, но с появлением государства им признаваемый и санкционируемый. Примером такого признания и закрепления на государственном уровне древних обычаев является всем известный памятник правовой культуры мирового значения - Законы XII таблиц (V век до н.э.). Еще одним источником, близким по своей правовой природе к правовому обычаю, в Древнем Риме были деловые обыкновения, представлявшие из себя правила, выработанные в результате повседневной деловой практики преторов и консулов. Юрист Ульпиан писал: «Долго применяемый обычай следует соблюдать как право и закон в тех случаях, когда не имеется писаного закона».7 Таким образом, в классический, а тем более и в поздний постклассический период развития римского права роль писаного закона приобретает все большую силу. Однако это не создавало никаких предпосылок для исчезновения правового обычая как источника римского права. Думается, что причины «живучести» правового обычая как источника права кроются в тех особенностях, которые присущи только этому источнику права. Во-первых, это весьма длительная продолжительность его формирования. Должно пройти определенное время с момента его возникновения, чтобы обычай приобрел силу, в частности, благодаря общепринятой формулировке «с незапамятных времен». Таким образом, обычай вбирал в себя те модели поведения, которые складывались в результате длительной практики в конкретном обществе. При этом необходимо учитывать, что при всей консервативности, вызванной длительностью формирования, в этом процессе все равно присутствует определенная динамика, поскольку устаревшие обычаи медленно, но систематически вытесняются новыми, которые в большей степени соответствуют современным реалиям. Во-вторых, санкционированность государством. Для того чтобы обычай реально применялся в обществе, необходимо признание его как источника права со стороны государства. Приобрести общеобязательный характер правовой обычай может лишь при условии придания ему законности государством. При этом придание законности означает и придание формальной определенности правовому обычаю. Обращаясь к истории становления правового обычаи в российском праве необходимо отметить, что обычаи включались в группу социальных регуляторов на всех этапах развития Русского и Российского государства, но сфера их действия различна в зависимости от зрелости общества. Следует отметить, что образование древнерусского права произошло не сразу. Это длительный процесс, который в ряде современных исследований датируется VI в. нашей эры и насчитывает два этапа. На первом этапе формирования права (VI - IX вв.) совершился переход от казуального к обычному праву. В ходе объединения восточнославянских племен произошло видоизменение обычаев в обычное право - «закон русский», правовая сила которого охватывала территорию южной части их государственного образования.8 Оно воспроизводило механизм регулирования имевшихся общественных отношений с периода язычества до первоначальных государственных образований на территории будущей Руси. При этом в народной культуре дохристианские образы сохранялись вплоть до XIX в., а в отечественных письменных источниках в период допетровской Руси.9 Особенностью становления правовых обычаев на начальном этапе является то, что оно выражается как юридическое действие (факт). Причем летописи и другие источники расценивают как равнозначные факты, как следующие из права, так и нарушающие его. Четкие предписания, указывающие на обычаи, типичные для того времени, содержатся в совокупности терминов текстов договоров киевских князей с византийскими императорами X в., где этот источник именуется как «ряд», «устав», «покон», «закон русский».10 Формы выражения обычного права у славян того времени были различны. Это и юридические символы, формулы, обряды, пословицы, в том числе песни и сказания. Сама идея права на первоначальном этапе развития выражалась не путем абстракции и формулирования словом, а через разнообразные символические действия, основная цель которых - показать их правомерность. В частности, к ним относятся: брачные обряды; ритуальное вручение оружия при совершеннолетии сына или при его выходе из семьи и общины; символ «покоры», вершившийся над убийцей в случае примирения с ним семьи или общины убитого, похоронный ритуал; символическое битье по рукам, применявшееся при заключении договоров; обряд передачи дерна как символ передачи земли в собственность и др. Слово «закон» к этому времени известно уже в трех значениях: «вера», «обычай» и «закон».11 Отголоски этих установок сохранились и по настоящее время.12 При этом если в римском праве слово «закон» ассоциируется со справедливостью, то у древних славян - с обычаем (то есть с нравственностью). Характерной особенностью второго этапа (X - начало XII в.) является завершение перехода от устного обычного к писаному праву, образованному вследствие формирования княжеского законодательства. «Закон русский» был преобразован в Русскую Правду - основной закон великих киевских князей.13 Формирование писаных источников не сильно повлияло на будни традиционного общества. Сравнивая Русскую Правду и другие источники раннего Средневековья (Салическую правду, Правду короля Этельберта, Правду Инэ), вряд ли можно говорить о существенных различиях в регламентируемых ими общественных отношениях.14 Кроме этого, характеризуя правовое развитие Руси указанного периода, следует отметить ее слабую связь с деятельностью государственной власти, нормативные акты которых носили частноправовой характер. При этом границы этих властных полномочий часто определялись интуитивно. Власть правителя, распространяясь на большую территорию, фактически сводилась к сбору дани и осуществлению судебных функций. Так, по сведениям одного из источников, суд в Московском государстве был организован следующим образом: «Судили по обычаю, как повелось от дедов, или, если возникал новый небывалый случай, судьи ждали указания от князя или от веча. Раз данное, такое указание продолжало служить руководством и дальше, если возникал опять такой же случай. Судебные обычаи частью передавались по памяти, частью были записаны. Такой записью древних судебных обычаев были, например, Русская Правда, Псковская Судная грамота, составленная в XIX в., Новгородская Судная грамота 1475 г. и др.».15 На становление правового обычая как источника российского права в период Средневековья влияло и возвышение роли церкви в жизни россиян. Как божественное установление воспринимается сословное деление общества, сюда же можно отнести и судебные поединки для установления справедливости, существование концепции цикличности времени.16 При отсутствии обычной нормы в этот период решение выносили князь или народное вече. Прерогатива такого решения определялась в зависимости от величины ущерба, а также от того, чьи интересы затрагивались, частные или публичные: в первом случае решение было за народным собранием, во втором соответственно за князем. Четкое доминирование обычаев над нормами права прослеживается до периода преобразований Петра I. В пользу этого утверждения говорит широкое использование в то время кодекса норм христианской жизни и морали «Домострой».17 Нормотворческая деятельность этого государственного деятеля привела к созданию каркаса правовой системы европейского образца и была направлена в первую очередь на совершенствование системы государственного управления. В качестве инструмента государственных преобразований закон стал использоваться чаще, особенно для упрочения и создания новых социальных порядков. Так, за период первой четверти XVIII в. в среднем принималось по 160 царских указов в год.18 Такая законодательная активность содействовала усугублению хаоса в правовой системе России. Город и деревня в правовом отношении стали расходиться, и со временем это привело к тому, что в одном государстве система права состояла из двух частей: обычного и официального права, каждая из которых представляла собой своеобразный комплекс норм и институтов. Критической отметки такое различие достигло к концу XIX в.19 В подтверждение следует привести слова знаменитого общественного деятеля петровского периода И.Т. Посошкова, который охарактеризовал существовавшее положение так: «Какие указы императорского величества ни состоятся, вси ни во что обращаются, но всяк по своему обычаю делает».20 Решение этой проблемы Петр I видел как в укреплении законности, так и в систематизации законодательства. Так, в Указе «О должности Сената» от 1718 г.21 царь предписывал сенаторам царские указы помнить на память и не откладывать их исполнение, что приравнивалось им к преступлению более опасному для основ государства, нежели государственная измена. Что же касается систематизации, то все усилия Петра I в этом направлении так и не увенчались успехом. Замена старых ценностных ориентиров на новые в конечном счете привела к затуханию торговли и ремесленной деятельности, которые являлись двигателями правового прогресса, исчезновению городов со свободным населением и самоуправлением, духовному застою и еще большему усилению роли церкви.22 Наступает период формирования сословных обычаев. Обычай в период абсолютизма теряет значение юридически значимого. Если практика общественных отношений внутри сельских сообществ еще сохраняла возможность обращения к обычаям для решения мелких бытовых проблем, то государство отделило обычай от законодательства. Обращение в администрацию и суд за защитой интересов на базе обычая отныне стало невозможным. Согласно предписаниям монарха решения официальных властей должны основываться не на обычаях, а на положениях закона. Правда, иногда законодатель делает прямые ссылки на обычаи, укрепляя положение правового обычая как источника права. Так, в 1766 г. Екатерина II разрешила однодворцам и крестьянам «выбирать... погостнаго повереннаго по их обыкновениям».23 XIX век - это время полного и неоспоримого владычества закона. С точки зрения законодателя обычай обязателен только в тех случаях, когда на него ссылаются в нормативном правовом акте, т.е. власти официально утверждают правовой обычай в качестве источника права. Однако на практике обычай имеет гораздо большую сферу действия, особенно среди тех слоев населения, которые живут сплоченно и строят свою жизнь на патриархальных началах. В общинном быту обычаи сохраняли значимость и практическую ценность. Отмена крепостного права не только не упразднила, а скорее укрепила роль обычая в жизни крестьянства. Этому способствовали мероприятия правительства. Во-первых, в некоторых сферах позднефеодальные обычаи были санкционированы государством и приобрели силу правовых обычаев. Законодатель прямо отсылал к обычаям, когда речь шла об внутриобщинных имущественных отношениях, наследовании, опеке. Во-вторых, были созданы волостные суды специально для крестьян. Судя по решениям волостных судов, они руководствовались обычным правом. Применительно к данному периоду можно выделить два вида обычаев: дополняющие и самостоятельные. Первый вид - это обычаи, на которые имеется ссылка в законодательстве, и те обычаи, которые восполняли пробелы в законе, хотя прямо и не обозначены законодателем. По образному выражению Г.Ф. Шершеневича, «...действие обычного права начинается там, где молчит закон».24 Второй вид - обычаи, имевшие самостоятельное значение. Эти обычаи функционировали как самостоятельные правила, иногда даже идущие вразрез с нормами права. Так, в некоторых местностях в крестьянской среде большое значение имел факт свадьбы. Венчание в этом смысле не означало вступления в брак до тех пор, пока не состоялось свадебное пиршество. Закон имел совершенно противоположный взгляд на эту проблему. В начале XX в. неоднократно поднимался вопрос о правовом строе крестьян и о роли обычая. В период первой русской революции обозначилось два направления реформирования обычая. Первое направление предусматривало постепенную ломку общинно-правовых установлений и превращение крестьян в субъектов правоотношений. Это направление горячо поддерживали С.Ю. Витте и П.А. Столыпин. В революционной обстановке аналогичную позицию занял и император. Но немногочисленные мероприятия в данном направлении отличались малозначительностью, а их реализация была сопряжена с проблемами. Второе направление ограничивало преобразования простым упорядочением или компилятивной разработкой сельского кодекса при сохранении правовой обособленности крестьянства. В последующем, изменение политического строя, революционные преобразования правовых основ государства оказали огромное влияние на источники права. Право периода двоевластия и времени становления Советского государства до середины 20-х годов XX в. можно назвать правом переходного периода. В переходный период правовой обычай, т.е. обычай, на который ссылается правовой акт, являлся самостоятельным источником права. Позднее официальная доктрина допускала его применение только в предусмотренном законом случае, что естественно ущемляло существенные интересы коренных народов и выразилось в восстаниях народов Сибири.25 В целом законодательство Советского государства было направлено на уничтожение обычного права крестьянской общины. И если старое законодательство применялось судами в полной мере, то «обычной нормой» можно было пользоваться только при отсутствии декрета советской власти. На практике приговор общины часто рассматривался как преюдиция и не пересматривался официальным судом, что способствовало сохранению обычного права. Новое государство, новая концепция развития и новая идеология способствовали тому, что со временем нравственные критерии были значительно десакрализированы, религиозные идеи и ценности утратили прежнее выражение. В правовой науке официально констатируется полное вытеснение обычного права из правовой действительности Советского Союза.26 Однако на практике оно продолжает использоваться.27 В конце XX в. интерес к обычному праву возрождается. Считаем, что причины, обусловившие реставрацию интереса к данному явлению, скрыты в правовом бытии человека, в котором отразились процессы преемственности и прерывистости в историческом развитии конкретного общества, в том числе и «вследствие способности человеческого сознания сохранять на генетическом уровне некие «знания» о мире, накопленные предками».28 Исходя из изложенного, можно сделать вывод о том, что факторами, определяющими сущностные характеристики и особенности процесса развития представлений об обычае (в том числе и о правовом обычае), являются следующие: 1) на начальном этапе - их выражение в качестве юридического действия, отсюда их тесная связь с нравственными установлениями; 2) значительная территория, на которой образовывалось Российское государство, определяет слабую связь государственных актов с публичной сферой, неодинаковую реализацию судебных функций, а также широкое распространение обычаев в частноправовых отраслях права; 3) в Средние века связь нравственности с религиозными нормами обусловливает превалирование норм обычного права над законами; 4) централизация власти и неоднократные правовые реформы без учета обычаев заложили возможность использовать одновременно две системы права - официальное и обычное. |