теория права. курсовая теория права. Правовой обычай как источник права

• Название: Правовой обычай как источник права
• Анкор: теория права
• Дата: 19.06.2020
• Размер: 231 Kb.
• Имя файла: курсовая теория права.doc
• Тип: Курсовая; #131428
• страница: 2 из 3

Глава 2. Классификация правовых обычаев и их место в системе источников российского права

Существует несколько классификаций правовых обычаев, основанных на следующих критериях: сфера действия и распространения обычно-правовых норм - международные правовые обычаи, национальные и местные правовые обычаи; характер отношений, которые урегулированы обычно-правовыми нормами, - правовые обычаи, носящие частный характер, и правовые обычаи, носящие публичный характер действия; содержание урегулированных юридическими обычаями отношений - торговые обычаи, а также правовые обычаи в сфере уголовного права, семейных, консульских, дипломатических отношений и т.д.; соотношение правового обычая с законом (нормативным правовым актом) как с источником права - правовые обычаи, выступающие «в дополненные к закону», правовые обычаи, которые действуют «кроме закона», и правовые обычаи, которые по своей природе и содержанию являются правовыми установлениями «против закона».²⁹

Самая известная классификация обычаев была дана французским правоведом Р. Давидом. Он выделяет обычай secundum legem («в дополнение закону»), который действует наряду с законом, дополняя его в случае пробела или невозможности истолковать ситуацию с помощью законодательства. Наряду с ним существует обычай praetor legem (кроме закона), который также присутствует одновременно с законодательством страны, однако его действие очень ограничено господством кодификации закона в современной романо-германской семье. Обычай adversus legem («против закона») в современном мире практически исчез, поскольку его роль сведена на нет доминированием закона или судебной практики в иерархии источников права в зависимости от правовой семьи.

По юридической значимости Р. Давид подразделяет обычаи на основные и субсидиарные (дополнительные). В зависимости от времени возникновения все правовые обычаи делятся на две основные группы: первые составляют санкционированные компетентными органами обычаи, сложившиеся еще в древних обществах до возникновения государства; во вторую группу входят относительно новые правовые обычаи, которые возникают в современных условиях.³⁰

Применительно к целям и задачам нашего исследования, мы остановимся преимущественно на национальных отраслевых правовых обычаях. При этом, учитывая объем курсовой работы, ограничимся анализом правовых обычаев, содержащихся лишь в ряде отраслей российского права.

2.1. Обычаи делового оборота в гражданском праве

Сегодня в России допускается применение обычая как источника права, но в основном в сфере частного права, где у субъектов правоотношений имеется определенная свобода выбора.

Следует заметить, что впервые о появлении в постсоветской России правового обычая можно говорить после принятия Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г., упоминающих обычаи делового оборота (п. 2 ст. 59, п. п. 2, 3 ст. 63, ст. 64, п. 2 ст. 75³¹). Однако до принятия в 1994 г. Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ),³² разновидностью обычая рассматривалось лишь «обыкновение», понимаемое как неправовой обычай, действующий в сфере, регулируемой правом. ГК РФ в ст. 5 вместо обыкновения ввел новое понятие - «обычай делового оборота», который стал признаваться источником права.

Согласно п.1 ст.5 ГК РФ обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

Согласно данному определению можно выделить несколько признаков, характеризующих обычаи делового оборота.³³

Во-первых, это правила поведения, т.е. то, чему необходимо следовать в силу постоянного и закономерного воспроизведения в действительности несколькими поколениями.

Во-вторых, это сложившееся правило поведения, т.е. оно должно закрепиться в сознании не одного человека, а в сознании группы людей, которая применяет эти правила непосредственно.

В-третьих, это широко применяемое правило поведения. Это должны быть случаи не одноразового применения правила поведения (обычая) при регулировании общественных отношений в гражданском обороте, а использование этого обычая в практике большим количеством граждан.

В-четвертых, это правила поведения, применяемые в какой-либо области предпринимательской деятельности (ст. 2 ГК РФ). При этом понятие «область предпринимательства» следует толковать достаточно широко: это может быть и отрасль экономики, и ее отдельные подотрасли; возможны также и межотраслевые обычаи делового оборота.

В-пятых, это правило поведения не должно быть предусмотрено законодательством, т.е. ни законом, ни иными нормативно-правовыми актами.

В-шестых, эти правила поведения, однако, могут быть зафиксированы в каком-либо документе. В данном случае имеется в виду фиксирование их в каком-либо сборнике, как это было распространено в дореволюционной Российской империи (Загородский «Торговые обычаи и биржевые правила» (1893), Невзоров «Свод торговых обычаев и правил русских бирж» (1900)). В настоящее время имеются унификации торговых обычаев, произведенные на международном уровне. Кроме того, национальные торгово-промышленные палаты занимаются изучением существующих обычаев и публикуют их для сведения заинтересованных лиц. Письменным подтверждением обычаев могут быть условия публикуемых примерных договоров.

В современной судебной практике ссылки на обычное право применяются еще редко, однако достаточно интенсивное развитие получает практика заключения гражданско-правовых договоров на основании обычных норм, а также формирование корпоративных кодексов или сводов единообразных обычаев и правил. В науке предложено проводить отличие между правовым обычаем и обыкновением в гражданском праве. Оно заключается в том, что первый представляет собой правило поведения, сложившееся в качестве нормы права и существующее независимо от воли субъектов гражданско-правовых отношений, а второе не приобретает статуса нормы права, так как применяется только по прямо выраженному согласию сторон договора.³⁴

От деловых обыкновений предложено отличать и заведенный порядок, представляющий собой установившуюся практику отношений сторон конкретного договора, сложившуюся между ними в предшествующих взаимосвязях, прямо не закрепленную в договоре, но подразумеваемую в силу отсутствия возражений. Обычное право как источник гражданского права может состоять только из обычаев делового оборота и других правовых обычаев. Иные формы «обычного» в структуру обычного права не входят, поскольку не являются нормами права.³⁵

Таким образом, «обычное право как источник гражданского права - это совокупность правовых норм, сложившихся и ставших обязательными в определенной сфере человеческой деятельности, общественной группе или местности в результате многократного и единообразного повторения известного поведения, обеспеченных социальным принуждением (авторитетом) и используемых для регулирования конкретных гражданско-правовых отношений в установленном порядке с санкции государства».³⁶


2.2. Правовой обычай в конституционном праве

В отличие от гражданского права, в конституционном праве сложился иной подход к правовым обычаям.

Во-первых, они, как правило, формулируются и понимаются четко и конкретно. Например, Конституция Российской Федерации от 12 декабря 1993 г. (далее – Конституция РФ)³⁷ закрепляет обычай, в соответствии с которым первую сессию вновь созванной Государственной Думы РФ открывает и ведет старейший по возрасту депутат (ст. 99 Конституции РФ).

Во-вторых, публично-правовые обычаи часто не обладают признаком формальной определенности, т.е. относятся к числу неписаных, однако с течением времени могут быть законодательно оформлены. Так, долгое время законодательно закрепленная свобода манифестаций не содержала юридически оформленного права на пикетирование, которое все это время оставалось обычной нормой. И только Конституция РФ закрепила это право.

Справедливости ради следует отметить, что не все публично-правовые обычаи требуют специального четкого и конкретного законодательного оформления, соответственно, оставаясь де-юре и де-факто формой выражения права. Так, например, стало обыкновением при назначении председателя Правительства Российской Федерации и формировании его состава определять количество заместителей председателя. Законодательное закрепление этого обычая привело бы к необходимости каждый раз при формировании правительства вносить соответствующие изменения в Федеральный конституционный закон «О Правительстве Российской Федерации»,³⁸ ибо количественный состав заместителей председателя Правительства Российской Федерации меняется.

Поскольку конституционное право регулирует политико-правовые отношения, правовой обычай приобретает в рамках данной отрасли свою специфику. Во-первых, несмотря на многочисленные упоминания в Конституции РФ и федеральном законодательстве о «демократии» и «правовом государстве», фактически тысячелетняя монархическая традиция наложила свой отпечаток на характер деятельности президента и его аппарата. При этом, как и во времена Александра III, «заморозки», последовавшие в современной России за ельцинской «оттепелью», привели к снижению разгула анархии и экономическому подъему. При этом сейчас есть основания надеяться, что в российском конституционном праве сложится такой же правовой обычай, как и в зарубежном праве, когда президент страны, проработав два срока подряд и переждав срок работы президентом своего преемника, в будущем более не выдвигает свою кандидатуру на выборах, хотя формально это Конституцией и не запрещено (правда, есть и исключения из этого правила - Ф. Рузвельт).

Во-вторых, еще в советские времена на выборах в любые советы народных депутатов был правовой обычай выдвигать только одного кандидата. Эта традиция прочно сохраняется и укрепляется на современном этапе: Государственная Дума утверждает единственного предлагаемого ей Председателя Правительства РФ; региональные представительные органы одобряют кандидатуру единственного губернатора, предложенного Президентом РФ; при утверждении Советом Федерации Генерального прокурора РФ фигурирует всего один претендент и т.д. При этом ни в одном законе не предполагается именно такая однозначная модель поведения.

2.3. Правовой обычай в трудовом праве

В науке трудового права источники трудового права в течение продолжительного времени отождествлялись только с нормативными правовыми актами. В последние годы в научной литературе по трудовому праву говорится о расширении видового состава источников трудового права.

Ученые в области трудового права, которые признают за правовым обычаем свойство источника трудового права, предлагают дополнить Трудовой кодекс Российской Федерации статьей, посвященной обычаю, содержащему нормы трудового права. Одни из них определяют трудоправовой обычай как «правило поведения, сложившееся и широко применяемое в области трудовых и иных непосредственно связанных с ними отношений, не предусмотренное нормативными правовыми актами, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо юридическом документе, обладающее четко определенным содержанием, санкционированное государством в качестве правового».³⁹ Другие понимают под «обычаями не предусмотренные трудовым законодательством, иными нормативными правовыми актами, коллективными договорами, соглашениями, трудовыми договорами правила поведения, применяемые сторонами (работником и работодателем) при регулировании трудовых отношений. Указанные правила поведения не могут ухудшать положение работника по сравнению с трудовым законодательством, иными нормативными правовыми актами, коллективными договорами, соглашениями, трудовым договором».⁴⁰

Трудоправовой обычай - это сложившееся и широко применяемое неписаное правило поведения участников трудовых отношений при наличии пробела в трудовом праве, не ухудшающее положение работника по сравнению с трудовым законодательством, иными нормативными правовыми актами, коллективными договорами, соглашениями, трудовым договором и признаваемое государством.

В качестве примера трудоправовых обычаев в научной литературе по трудовому праву приводят, в частности, традицию написания письменного заявления о приеме на работу.⁴¹

В трудовом праве России «длительное время существует обычай, сформировавшийся в результате многолетней деятельности работников и работодателей, поддерживаемый судом и прокуратурой, в соответствии с которым работник восстанавливается на работе в случае расторжения трудового договора по его инициативе в связи со стечением тяжелых обстоятельств, написанием работником заявления под влиянием обмана, насилия или угрозы».⁴²

Напротив, в праве социального обеспечения трудно найти примеры использования правового обычая в связи с публичной спецификой данной отрасли, где «одним из субъектов всегда является государственный либо другой уполномоченный или допускаемый государством орган, объект отношений - материальное благо, т.е. в социально-обеспечительных отношениях «много государства» и финансовых затрат, которые требуют четкой правовой регламентации в виде нормативных правовых актов».⁴³

Вообще, в отличие от отраслей права, где частноправовой элемент занимает главное место, а обычай поддерживается государством, в публичных отраслях правовой обычай - большая редкость. В случае же его формирования органы государственной власти относятся к нему резко отрицательно. Примером такого отношения является долгое судебное разбирательство по поводу отказа женщины-мусульманки фотографироваться на паспорт без платка, закрывающего волосы.⁴⁴ Еще более отрицательное отношение законодателя к такому обычаю, как кровная месть, что подтверждает ее признание в качестве квалифицирующего признака убийства (ст. 105 УК РФ⁴⁵).

2.4. Правовой обычай в земельном праве

Анализ юридической литературы показал, что в земельном праве специальные исследования, посвященные роли и значению правового обычая в регулировании земельных отношений не проводились.

На сегодняшний день можно выделить следующие земельные обычаи:

а) согласно пп. 7 п. 3 ст. 23 ЗК РФ⁴⁶ могут устанавливаться публичные сервитуты для сенокошения, выпаса сельскохозяйственных животных в установленном порядке на земельных участках в сроки, продолжительность которых соответствует местным условиям и обычаям;

б) согласно ст. 13 Федерального закона от 24 июля 2002 г. N 101-ФЗ «Об обороте земель сельскохозяйственного назначения»⁴⁷ местоположение земельного участка, выделяемого в счет земельной доли, определяется участником долевой собственности в соответствии с решением общего собрания участников долевой собственности при утверждении местоположения части находящегося в долевой собственности земельного участка, предназначенной для выделения в первоочередном порядке земельных участков в счет земельных долей. Несмотря на то, что в Законе прямо не предписано руководствоваться при определении местоположения выделяемого земельного участка местными условиями, именно это нередко и происходит;

в) согласно ст. 23 ГПК РФ⁴⁸ мировому судье подсудны дела об определении порядка пользования имуществом. Следовательно, при наличии спора о порядке пользования земельным участком такой спор может разрешаться исходя из местных правовых обычаев;

г) свойством правового обычая обладает возведение заборов по периметру участка;⁴⁹

д) большую роль правовой обычай играет в пределах отдельно взятых национальных и национально-религиозных общностей. В данном случае наиболее ярким примером являются коренные и малочисленные народы, в отношении землепользования которых принят ряд Федеральных законов: от 30 апреля 1999 г. «О гарантиях прав коренных малочисленных народов Российской Федерации»;⁵⁰ от 7 мая 2001 г. «О территориях традиционного природопользования коренных малочисленных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока Российской Федерации».⁵¹

Таким образом, правовой обычай в земельных отношениях может либо прямо упоминаться в качестве такового, либо существовать без прямой отсылки закона. При этом ранее (по ЗК РСФСР 1922 г.) правовой обычай в ограниченном виде уже был зафиксирован в качестве источника земельного права. На наш взгляд, существует необходимость дополнения ЗК РФ нормой, называющей правовой обычай как источник земельного права. В связи с этим представляется необходимым дополнить ст. 2 ЗК РФ п. 5 следующего содержания: «5. К земельным отношениям может применяться правовой обычай, в том числе обычаи делового оборота, если это не противоречит существу земельных отношений, законодательству или договору».

В природоресурсовом праве намного проще найти санкционированные обычаи. Так, типичным обычаем, имевшим вековую историю, являлось нахождение граждан в лесах и сбор ими там ягод, грибов, орехов и т.д. Данный правовой обычай перешел в нормы сразу двух отраслей права. Во-первых, согласно ст. 221 ГК РФ в случаях, когда в соответствии с законом общим разрешением, данным собственником, или в соответствии с местным обычаем на определенной территории допускается сбор ягод, добыча (вылов) рыбы и других водных биологических ресурсов, сбор или добыча других общедоступных вещей и животных, право собственности на соответствующие вещи приобретает лицо, осуществившее их сбор или добычу.

Аналогичное правило закреплено в ст. 11 ЛК РФ,⁵² который предусматривает право граждан свободно и бесплатно пребывать в лесах и для собственных нужд осуществлять заготовку и сбор дикорастущих плодов, ягод, орехов, грибов, других пригодных для употребления в пищу лесных ресурсов (пищевых лесных ресурсов), а также недревесных лесных ресурсов.

В ст. 6 ВК РФ⁵³ установлено, что поверхностные водные объекты, находящиеся в государственной или муниципальной собственности, являются водными объектами общего пользования, т.е. общедоступными водными объектами. Каждый гражданин вправе иметь доступ к водным объектам общего пользования и бесплатно использовать их для личных и бытовых нужд, если иное не предусмотрено ВК РФ и другими федеральными законами.

Из этого следует, что, несмотря на важность правового обычая в природоресурсовом праве, сфера его действия неуклонно сокращается. Это не является «национальной особенностью» России, поскольку в разном объеме аналогичные тенденции мы наблюдаем и в ряде других развитых европейских стран, где происходит либо постепенное восприятие обычаев, их санкционирование нормой права (позитивная тенденция), либо запрет и наказание за некоторые обычаи (как кровная месть) в уголовном праве.


Заключение

В ходе проведенного исследования автор работы пришел к следующим выводам и предложениям.

Правовой обычай - это исторически сложившееся правило поведения, содержащееся в сознании людей и вошедшее в привычку в результате многократного применения, приводящее к правовым последствиям.

Правовые обычаи потому и называются правовыми, что они получают отражение в праве, им охраняются, защищаются, приобретая тем самым юридическую силу. Одни из них прямо закрепляются в законе, другие лишь подразумеваются, третьи логически вытекают из тех или иных правовых норм.

Правовые обычаи призваны способствовать правореализационному процессу, дополнять и обогащать механизм юридического опосредования разнообразных общественных отношений.

Исторически-правовой обычай как источник права предшествует всем другим источникам права. Впервые он возникает на переходном этапе от первобытнообщинной, догосударственной организации общества к государственной в результате санкционирования существующих обыкновений нарождающимися государственными структурами. В древних, государственно-организованных обществах правовой обычай занимал ведущее положение. В Древнем Риме, например, из правовых обычаев складывались важнейшие отрасли и институты права. Среди обычаев выделялись обычаи предков, обычаи, сложившиеся в практике магистратов, и др.

Исследователи римского права отмечают, что в течение долгого времени Древний Рим не знал писаных законов вообще. При простоте хозяйственного строя и всей общественной и государственной жизни, при неразвитости товарооборота в законах просто не было необходимости. Издание закона как общего акта к тому же вызывало, особенно на ранних этапах развития римского общества, большие трудности. В силу этих и иных причин повсеместно действовало обычное право.

По мере развития общества и государства правовой обычай, а вместе с ним и обычное право постепенно вытеснялись законами и другими формами и институтами права, становились второстепенными источниками права. С возникновением крупных государственных образований и централизацией власти процесс вытеснения и замены правовых обычаев законами и другими нормативно-правовыми актами не только не замедлился, а, наоборот, еще больше ускорился.

В настоящее время правовые обычаи занимают незначительное место в системе форм (источников) права большинства стран. В современном обществе признается юридическая сила лишь за теми обычаями, которые признаны властью.

Правовые обычаи продолжают оставаться одним из источников российского права. При этом обычное право наиболее востребовано при регулировании гражданско-правовых и смежных с ними отношений (обычаи делового оборота), в морском и речном праве (обычаи торгового мореплавания), трудовом и земельном праве, при регулировании национально-государственных отношений и ряде иных сфер публично-правовых отношений.

В завершении хотелось бы отметить, что правовой обычай и в XXI в. остается действующим источником права, характерным для романо-германской правовой семьи, а следовательно, и для национальной правовой системы России. По нашему мнению, правовому обычаю предстоит еще долгая жизнь, во всяком случае на российском правовом поле, поскольку бурное развитие рыночных отношений в нашей стране нередко опережает законодателя и тем самым возникают все необходимые предпосылки для создания не только новых норм права для регулирования тех или иных правовых отношений в целом и предпринимательских в частности, но и, возможно, для формирования новых правовых обычаев.

Список использованной литературы