|
лекция Философия права. Лекции Философии права. Предмет, метод и задачи философии права предмет философии права
Глава2.
ОСНОВНЫЕ ТИПЫ ПРАВОПОНИМАНИЯ
1. Типология правопонимания
Значение типологии обусловлено тем, что именно определенный тип правопонимания определяет парадигму, принцип и образец (смысловую модель) соответствующего философского познания права и государства, собственно теоретико-правовое содержание, предмет и метод соответствующей концепции философии права.
Типологию правопонимания, т.е. определенную классификацию различных видов трактовки права и их разбивку на однотипные (однородные) группы, можно проводить по разным основаниям (критериям). С точки зрения сформулированного нами определения предмета философии права существенное значение имеет выделение следующих трех типов правопонимания: легистского, естественноправового и либертарно-юридического.
2. Легистский тип правопонимания
Для легистского типа правопонимания характерно отождествление права (как определенной объективной сущности, независимой от воли и произвола официальной власти) и закона (как принудительно-обязательного установления власти). Право, согласно легизму, - это произвольный продукт государства, его приказ (принудительное установление, правило, акт, норма).
Для легизма и в целом "юридического позитивизма" весьма характерны пренебрежение правами человека и гражданина, апология власти и гипертрофия ее нормотворческих возможностей. В этом смысле легизм представляет собой нормативное выражение авторитаризма . Пафос и устремления легизма - подчинение всех властно-приказным правилам и установлениям. Здесь повсюду господствует взгляд на человека как на подчиненный объект власти, а не свободное существо.
В новое время легистский подход обосновывал Т. Гоббс, апологет абсолютистского государства-Левиафана. "Правовая сила закона, - подчеркивал он, - состоит только в том, что он является приказанием суверена" [ Гоббс Т. Левиафан. М., 1936. С. 214.]. Под "законом" при этом имеется в виду все действующее (позитивное) право . В дальнейшем такое правопонимание было взято на вооружение представителями различных направлений так называемого "юридического позитивизма" (и неопозитивизма), который по существу является не юридическим, а именно легистским позитивизмом (и неопозитивизмом).
К основным идеям и положениям "юридического позитивизма" относятся трактовка права как творения власти, властная принудительность как в конечном счете единственная отличительная особенность права, формально-логический и юридико-догматический методы анализа права, "очищение" учения о праве от разного рода "метафизических" положений о сущности, природе, причинах, ценностях права и т.д.
Подобные представления в XIX в. развивали Д. Остин, Ш. Амос и др. в Англии, Б. Виндшайд, К. Гербер, К. Бергбом, П. Лабанд, А. Цительман и др. в Германии, Кабанту и др. во Франции, Е.В. Васьковский, А.Х. Гольмстен, Д.Д. Гримм, С. В. Пахман, Г.Ф. Шершеневич и др. в России. В ХХ в. этот подход представлен такими направлениями "юридического" неопозитивизма, как "реформированная общим языковедением юриспруденция" В. Д. Каткова, "чистое учение о праве " Г. Кельзена, "концепция права" Г. Харта и т.д.
Один из видных представителей английской аналитической юриспруденции Д. Остин в своем труде о "философии позитивного права" характеризовал право как "агрегат правил, установленных политическим руководителем или сувереном", и подчеркивал: "Всякое право есть команда, приказ" [ Austin J. Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law. L., 1873. P. 89, 98. ]. Так же и Ш. Амос утверждал, что "право есть приказ верховной политической власти государства с целью контроля действий лиц в данном сообществе" [ Amos Sh. A systematic View of the Science of Jurisprudence. L., 1872. P. 73. ]. Г.Ф. Шершеневич придерживался аналогичных воззрений. "Всякая норма права, - писал он, - приказ" [ Шершеневич Г.Ф . Общая теория права. М., 1910, вып. 1. С. 281. ]. Право, по его оценке, - это "произведение государства", а государственная власть характеризуется им как "тот начальный факт, из которого исходят, цепляясь друг за друга, нормы права" [Там же. С. 314. ].
Своим приказом государственная власть порождает право - таково кредо данного типа правопонимания. С этой точки зрения все, что приказывает власть, есть право . Отличие права от произвола тем самым в принципе лишается объективного и содержательного смысла и имеет для приверженцев такого подхода лишь субъективный и формальный характер: явный произвол, санкционируемый определенным субъектом (органом государства) в определенной форме (в форме того или иного акта - закона, указа, рескрипта, постановления, циркуляра и т.д.), признается правом. В легистско-позитивистской трактовке за приказом государственной власти признаются магические возможности. Получается, что подобным приказом решаются задачи не только субъективного характера (формулирование норм законодательства), но и объективного плана (формирование, создание самого права), а также собственно научного профиля (выявление специфики права, его отличия от иных социальных норм и т.д.).
Как приказ власти и принудительный порядок трактуют право и неопозитивисты - вопреки их декларациям об "очищении" юриспруденции от прежних этатистских представлений о праве как продукте государства и их попыткам формально-логическим образом обосновать, будто отстаиваемое ими принудительно-приказное право получает свою действительность не от государства, а от гипотетической основной нормы (Г. Кельзен) или от некоего фактического "последнего правила" - "высшего правила признания" (Г. Харт) [См.: Чистое учение о праве Г. Кельзена. Вып. 1. М., ИНИОН АН СССР, 1987. С. 11; Hart H. The Concept of Law. Oxford, 1961. P. 201.].
В силу такой позитивистско-прагматической ориентированности легистская юриспруденция занята уяснением и рассмотрением двух основных эмпирических фактов:
1) выявлением, классификацией и систематизацией самих видов (форм) этих приказаний (принудительно-обязательных установлений) официальной власти, т.е. так называемых формальных источников действующего права (позитивного права, закона),
2) выяснением мнения (позиции) законодателя, т.е. нормативно-регулятивного содержания соответствующих приказаний государственной власти как источников (форм) действующего права.
Легизм (во всех его вариантах - от старого легизма и этатистского толкования права до современных аналитических и нормативистских концепций юридического позитивизма), отождествляя право и закон ( позитивное право ), отрывает закон как правовое явление от его правовой сущности, отрицает объективные правовые свойства, качества, характеристики закона, трактует его как продукт воли (и произвола) законоустанавливающей власти. Поэтому специфика права, под которым позитивисты имеют в виду закон (позитивное право), неизбежно сводится при таком правопонимании к принудительному характеру права. Причем эта принудительность права трактуется не как следствие каких-либо объективных свойств и требований права, а как исходный правообразующий и правоопределяющий фактор , как силовой (и насильственный) первоисточник права. Сила (сила власти) здесь рождает насильственное, приказное право.
Широкое распространение в легистской литературе получило определение понятия права как системы норм, установленных или санкционированных государством и обеспеченных его принудительной силой. То, что положения (нормы) официально действующего (позитивного) права установлены государством и обеспечены государственным принуждением, верно, но этого недостаточно для надлежащего понятия права, для трактовки подобных официально-властных установлений (норм) как именно правовых явлений (явлений правовой сущности), как права вообще, поскольку в таком легистском определении нет никакого критерия для того, чтобы отличить право от произвола, правовую норму - от произвольного установления власти, правовой закон - от антиправового закона.
3. Естественноправовой тип правопонимания
Определяющее значение для различных концепций естественноправового (юснатуралистского) типа правопонимания имеет различение естественного права и позитивного права.
Такое различение в разных концепциях прошлого и современности выражается и в иных формулировках и терминах. Например, естественное право нередко обозначается как право по природе, как неизменное право, как подлинное право, как разумное право, как философское право, как идея права, как право в собственном смысле, как правильное право и т.д. Соответственно и позитивное право обозначается по-разному: как искусственное (неестественное) право, как человеческое право, как волеустановленное (волевое) право, как изменчивое право, как условное право, как неподлинное право и т.д.
Для сторонников юснатуралистского подхода естественное право (в его религиозной версии или светской трактовке с позиций философии права, юриспруденции, этики, социальной философии и т.д.) как единственно подлинное, разумное, нравственное и справедливое право дано самой природой и коренится в объективной природе - в природе бога или человека, в физической, духовной или социальной природе, в "природе вещей" и т.д.
Авторы различных естественноправовых концепций по-разному представляют себе конкретное содержание естественного права. При этом как естественное право трактуются такие различные феномены, как природное равенство и свобода всех людей, естественное право на неравенство и привилегии, естественное право людей на достоинство, те или иные неотчуждаемые права и свободы человека (от отдельных таких прав и свобод до современных мировых стандартов в этой области) и т.д.
Позитивное право, напротив, рассматривается юснатуралистами как отклонение (как игнорирование, искажение, отрицание и т.д.) от естественного права, как искусственное, ошибочное или произвольное установление людей (официальных властей).
Естественноправовому подходу присущи как достоинства теоретического и практического порядка (поиски объективной сущности права, провозглашение естественной свободы и равенства всех людей, неотчуждаемых прав и свобод человека, идей правового государства и т.д.), так и недостатки (смешение права с неправовыми явлениями - моралью, нравственностью, религией и т.д., формально-правового - с фактически-содержательным, отсутствие четкого формализованного критерия отличия права от всего неправового, невнимание к позитивному праву и отсутствие необходимой взаимосвязи между естественным и позитивным правом и т.д.).
В философско-правовом плане различение естественного права и позитивного права свидетельствует о поисках (правда, теоретически недостаточно осознанных) объективной сущности права, которая отлична от официально установленного правового явления (позитивного права). В естественноправовых концепциях содержатся в той или иной мере определенные элементы и моменты юридического подхода к праву. И в этом смысле различение естественного права и позитивного права можно интерпретировать как частный случай и архаичный вариант (хронологически первый, практически весьма доступный для обыденного восприятия и до сих пор наиболее распространенный) общей теории различения и соотношения права и закона, сформулированной с позиций либертарно-юридического правопонимания.
В целом в собственно теоретическом отношении различение (а по сути дела - противопоставление) естественного права и позитивного права представляет собой весьма условную, неразвитую и внутренне противоречивую концепцию правопонимания.
Существенный недостаток естественноправового подхода состоит в неверной трактовке ключевой проблемы философии права - различения и соотношения сущности и явления в праве. Предложенное данным подходом различение и соотношение естественного права и позитивного права - это не соотношение (с поисками путей и условий их совпадения и критикой случаев несовпадения) правовой сущности (в виде естественного права) и правового явления (в виде позитивного права), а противопоставление (зачастую - антагонизм) естественного права (как единственного подлинного права - и подлинной правовой сущности, и вместе с тем подлинного правового явления) и позитивного права (как неподлинного права - неподлинного и как сущность, и как явление). Поиски необходимых взаимосвязей между сущностью и явлением в праве здесь подменяются умозрительным конструированием подлинного права (естественного права как сущности и одновременно как реально действующего правового явления) и игнорированием тем самым официально действующего общеобязательного позитивного права.
То, что юснатуралисты говорят об объективной сущности права, - это сущность не государственно устанавливаемого позитивного права, а лишь их версии естественного права, которому к тому же произвольно приписываются свойства реального, фактически действующего правового явления.
Естественное право, таким образом, - это не только естественно данное, но и естественно действующее право. Отсюда и присущий естественноправовым концепциям правовой дуализм - представление о двух одновременно действующих системах права (права естественного и права официального).
В естественноправовых учениях по сути дела игнорируются специфический смысл и особенности соотношения сущности и явления в праве, особый (публично-властный) характер процесса позитивации (государственного признания, выражения и установления) сущности права в виде официально действующего в данном месте и в данное время правового явления (закона, позитивного права).
Представителей юснатурализма интересует не столько совершенствование официально действующего (неподлинного) позитивного права и превращение его в подлинное позитивное право в духе их понимания смысла и свойств естественного права, т.е. не достижение такого позитивного права, которое выражало бы определенные сущностные свойства естественного права, сколько само по себе естественное право, которое как единственное подлинное право воплощает правовую сущность, а потому и непосредственно (естественно) действует как реальное правовое явление.
В юснатурализме отсутствует свое понятие правового закона, т.е. позитивного права, воплощающего сущность права, поскольку естественноправовая сущность уже воплощена в естественноправовом явлении, так что сущность и явление здесь составляют некое нерасторжимое естественноправовое единство, монолитное целое - в виде того или иного естественноправового положения (определенного требования, принципа, набора естественных прав и т.д.). Поэтому невозможно в государственном порядке позитивировать (т.е. официально-властно признать, выразить и закрепить в положениях позитивного права) некую естественноправовую сущность, отделенную от естественноправового явления.
С позиций юснатурализма нельзя, например, пытаясь определить понятие правового закона, сказать, что право - это соответствующая естественноправовой сущности (или воплощающая эту сущность) система норм, установленных или санкционированных государством и обеспеченных государственным принуждением, так как, согласно логике юснатурализма, необходимо позитивировать (официально признать, санкционировать, возвести в общеобязательный закон) все данное естественное право в целом (как нерасторжимое единство сущности и явления), а не только одну естественноправовую сущность, которая как таковая неотделяема от естественноправового явления. Это означает, что законодатель в правовом законе должен:
1) закрепить перечень определенных положений самого естественного права,
2) санкционировать (т.е. официально признать их юридическую силу) другие (не вошедшие в этот перечень) общепризнанные положения естественного права,
3) признать приоритетное значение этих прямо закрепленных или санкционированных положений естественного права перед всеми остальными источниками и нормами позитивного права,
4) закрепить запрет издания и юридическую ничтожность актов и норм, отрицающих или умаляющих соответствующие положения естественного права.
Примерно такая логика лежит в основе действующей Конституции Российской Федерации, которая исходит из определенной версии юснатуралистского правопонимания.
Однако подобная конструкция правового закона, в которой естественное право согласованно сочеталось бы с позитивным правом, не получила в самих юснатуралистских учениях (в силу их односторонности, невнимания к позитивному праву, отсутствия концепции правового закона и т.д.) надлежащего теоретического осмысления и обоснования.
4. Либертарно-юридический тип правопонимания
В основе либертарно-юридического типа правопонимания лежит принцип формального равенства.
Либертарно-юридическое правопонимание включает в себя не только понимание права (как сущности права, так и правового явления в форме правового закона), но и правовое понимание государства как институционально-властной формы выражения и действия принципа формального равенства, как правовой формы организации всеобщей публичной власти.
Понятие "равенство" представляет собой определенную абстракцию, т.е. является результатом сознательного (мыслительного) абстрагирования от тех различий, которые присущи уравниваемым объектам. Уравнивание предполагает различие уравниваемых объектов и вместе с тем несущественность этих различий (т.е. возможность и необходимость абстрагироваться от таких различий) с точки зрения соответствующего основания (критерия) уравнивания.
Так, уравнивание разных объектов по числовому основанию (для определения счета, веса и т.д.) абстрагируется от всех их содержательных различий (индивидуальных, видовых, родовых).
В этом русле сформировалась математика, где составление и решение уравнений играет ключевую роль и где равенство, "очищенное" от качественных различий, доведено до абсолютной абстракции количественных определений.
Правовое равенство не столь абстрактно, как числовое равенство в математике. Основанием (и критерием) правового уравнивания различных людей является свобода индивида в общественных отношениях, признаваемая и утверждаемая в форме его правоспособности и правосубъектности.
Формальное равенство как сущность и принцип права включает в себя три взаимосвязанных, взаимодополняющих и взаимно предполагающих (подразумевающих друг друга) составных компонента, три сущностных свойства права :
1) всеобщую равную меру (норму),
2) формальную свободу всех адресатов этой равной регулятивной меры (нормы),
3) всеобщую справедливость этой одинаково равной для всех формы регуляции.
В либертарно-юридической теории правопонимания и концепции философии права преодолены присущие юснатурализму и легизму антагонистические крайности и недостатки при трактовке проблем различения и соотношения правовой сущности и правового явления, права и закона.
В рамках либертарно-юридического подхода взаимосвязь сущности и явления в праве носит необходимый и закономерный характер : объективная правовая сущность (формальное равенство) - это сущность определенного реального правового явления (устанавливаемого государством общеобязательного закона, выражающего свойства и требования принципа формального равенства), а правовое явление (общеобязательный закон, выражающий свойства и требования принципа формального равенства) - это явление (проявление) именно и только данной определенной сущности (формального равенства). Правовая сущность (формальное равенство) проявляет себя в общеобязательном законе (правовом явлении действительности), а правовое явление (общеобязательный закон) проявляет, выражает во внешней реальной действительности правовую сущность (формальное равенство).
Только на основе и с учетом такой необходимой связи между правовой сущностью и правовым явлением возможно достижение их искомого единства в виде правового закона , т.е. устанавливаемого государством и официально действующего общеобязательного позитивного права, выражающего в нормативно-конкретизированной форме свойства и требования принципа формального равенства. С позиций легизма и юснатурализма такое единство правовой сущности и правового явления в виде правового закона недостижимо.
Данное принципиальное обстоятельство свидетельствует о том, что либертарно-юридический подход выражает теоретически более развитую, чем юснатурализм или легизм , концепцию правопонимания и трактовки предмета философии права.
Данный тип правопонимания и соответствующую концепцию философии права мы называем юридико-либертарной (или либертарной ), поскольку, согласно нашей трактовке, право - это всеобщая и необходимая форма свободы людей, а свобода (ее бытие и реализация) в социальной жизни возможна и действительна лишь как право, только в форме права.
Право, подразумеваемое либертарным правопониманием, - это лишь необходимый правовой минимум , то, без чего нет и не может быть права вообще, в том числе и правового закона.
Более конкретно содержание либертарной концепции правопонимания освещается в следующих главах учебника.
|
|
|
Скачать 1.04 Mb.