Рене Давид. Основные правовые системы современности Перевод с французского доктора юридических наук профессора В. А
 Скачать 1.76 Mb.
|
|
144 его до конца сквозь дебри формализованной процедуры. Каково будет решение? На этот вопрос нельзя было дать сколько-нибудь точный ответ. Общее право лишь медленно и постепенно шло к выработке норм, определяющих права и обязанности каждого. 277. Современное значение исторических факторов. Условия, в которых формировалось общее право, представляют не только чисто теоретический интерес. По меньшей мере в четырех аспектах они в течение длительного времени сказывались на английском праве, в котором еще и сегодня можно обнаружить их влияние. Исторические факторы привели, во-первых, к тому, что английские юристы сосредоточивали свое внимание на процессе. Во-вторых, они определили многие категории английского права, повлияли на его понятийный фонд. В-третьих, благодаря этим факторам английское право не знает деления на публичное и частное. И в-четвертых, они воспрепятствовали рецепции категорий и понятий римского права. Рассмотрим более подробно все эти четыре аспекта. 278. Внимание на процессе. До XIX века для английских юристов важно было думать не о том, какое решение, по их мнению справедливое, должно быть вынесено по делу, а сконцентрировать свое внимание на различных процессуальных в высшей степени формализованных действиях по конкретным видам исков. Все эти процессуальные действия вели к одной цели, а именно: сформулировать те вопросы, которые будут поставлены перед жюри. Не следует забывать, что еще в 1856 году все иски в судах общего права рассматривались с участием жюри. Таким образом развитие английского права отразило глубокое и преобладающее влияние процессуальных факторов. Английское право можно было упорядочивать и развивать только в рамках процессуальных форм, предоставленных королевскими судами в распоряжение тяжущихся сторон. Это право, по формуле Г. Мэна, "заключено в узкое русло процесса"'. Оно -- конгломерат процессуальных форм, призванных обеспечить решение споров, число и виды которых все более увеличивались. Излагая английское право и его принципы, автор XII века Глэнвилл (1187--1189 годы), а затем автор XIII века Брэктон (1250 год) описали последовательно (на латыни) предписания, посредством которых можно было обратиться в Вестминстерские суды. Юридические хроники, написанные по-французски и известные под названием Ежегодников, знакомят нас с английским правом периода 1290-- 1536 годов, концентрируя свое внимание на процедуре и часто забывая сообщить о решении, принятом по существу спора. 279. Примеры из договорного права. Для иллюстрации изложенного рассмотрим историю договорного права3. В XIII веке, то есть в то время, когда был принят Второй Вестминстерский статут, договоры подпадали под юрисдикцию, и церковную, и муниципальную, и торговую. Вестминстерские суды не рассматривали таких дел, за исключением двух случаев, которые, по правде говоря, были скорее связаны с правом собственности. Глэнвилл в конце XII века просто-напросто объявил: "Частные соглашения, как правило, не охраняются судами нашего короля". Не было никаких предписаний, никакой процедуры, касающихся договоров, на основании которых можно было бы обратиться в королевский суд. Как же выйти из положения? Сначала в некоторых случаях прибегали к понятию собственности. Наниматель, займополучатель, хранитель, перевозчик оказывались в сфере судебной компетенции не в силу взятых ими на себя обязательств, а по тому фактическому обстоятельству, что они без должных оснований удерживают у себя вещь, принадлежащую другому лицу. Для этой ситуации существовал особый иск (writ of detinue). В других случаях обязанность выполнить обещанное 145 обосновывалась формой взятого обязательства. Имелся иск о возврате долга (writ of debt), возможный при наличии формального документа абстрактного характера, из которого явствовало лишь, что данное лицо является должником. При этом не интересовались вопросом о том, стоит ли за этой долговой распиской реальное соглашение. Однако оба названных иска не покрывали все встречающиеся ситуации, а предусмотренная ими процедура была неудовлетворительной. Поэтому юристы искали другие пути более широкого охвата договорного права. И такое средство они нашли в конце концов в иске, именуемом trespass. Это иск о правонарушении деликтного характера, имевший в виду противоправное посягательство на личность, землю или имущество истца. Все это не имеет ничего общего с договором. Однако тяжущиеся старались убедить суд, что при некоторых обстоятельствах, когда взятое лицом обязательство не было исполнено, можно рассматривать это таким образом, как будто имел место деликт. Королевские суды постепенно восприняли это подход. Сначала они применяли его тогда, когда одна из сторон при исполнении договора совершила действие, причинившее ущерб персоне или имуществу своего контрагента (misfeasance). Однако прошло более века, прежде чем наряду с делами такого рода суды стали рассматривать и случаи, когда взявший на себя обязательство по договору явно не исполняет его (неисполнение обязательств -- поп - feasence). В дальнейшем под сферу действия иска подпали и те случаи, когда заключалось особое соглашение об исполнении обязательств (assumpsit -- принятие на себя). Важной победой явилось решение 1602 года, которое установило, что такого рода соглашение подразумевается само собой, когда имеется обязательственное отношение. Потребовалось еще много времени и усилий, прежде чем иск assumpsit, возникший из деликтного иска, освободился от правил, связанных с его деликтным происхождением, как-то: недопустимости уступки требования, необходимости установить строго определенным способом сумму ущерба, причиненного неисполнением, и др. 280. Категории и понятия английского права. Формы исков были ликвидированы более ста лет назад, а нормы и категории английского права до сих пор в ряде случаев несут на себе отпечаток тех препятствий, которые благодаря процессуальным формам противостояли рациональному развитию институтов. "Мы ликвидировали формы иска,-- сказал известный специалист по истории английского права Мэтланд,-- но они правят нами из своих могил". И это действительно так. Вернемся снова к договорному праву и обратим внимание на то обстоятельство, что общее право не знало других санкций за неисполнение договорных обязательств, кроме возмещения ущерба, поскольку иск "о принятии на себя", возникший, как мы говорили, на базе деликтного иска, мог привести только к возмещению ущерба. Кроме того, английское понятие договора включает, с точки зрения английских юристов, только те договоры, которые до середины XIX века защищались иском "о принятии на себя": оно не охватывает ни так называемых безвозмездных договоров, ни договоров, направленных на реституцию вещи, собственником которой оставался истец (хранения, ссуды, перевозки, то есть когда истец передал вещь другому), ни отдельные виды соглашений, которые английское право рассматривает как "доверительную собственность" (trast). В сфере внедоговорной ответственности (low of torts) влияние прошлого еще сильней. Английское право не знает общего принципа, который связывает деликтную ответственность с виной. Оно оперирует отдельными видами гражданских правонарушений, как-то: нарушение владения, зловредность, 146 клевета и т. д. Некоторые из этих видов соответствуют древним предписаниям, другие -- более позднего происхождения. Самое же главное -- в том, что английские юристы с большим трудом освобождаются от привычки мыслить формулами старых процедур. Общий принцип деликтной ответственности воспринимается с большим трудом, пробивая себе дорогу в виде специального деликта (negligence), причем наряду с этим принципом сохраняется определенное количество особых регламентации внедоговорных правонарушений. 281. Исчезновение частного права. Суды, для которых существовал единственный интерес -- интерес королевства и Короны,-- получили в Англии самую полную юрисдикцию. Суды, рассматривавшие споры частного права, исчезли, а вместе с ними исчезло в Англии и само понятие частного права. Все тяжбы, подсудные королевской юстиции, рассматривались в стране как своеобразные споры публично-правового характера. Публичный аспект в английском праве проявлялся и в специфической технике предписаний, по которым обращались с иском в королевский суд. Предписание представляло собой не просто разрешение действовать, данное истцу. С технической стороны оно являлось как бы приказом короля своим чиновникам предложить ответчику не нарушать права и удовлетворить требование истца. Если ответчик отказывался повиноваться, истец предъявлял к нему иск. Этот иск рассматривался королевским судом не столько потому, что ответчик возражал против притязаний истца, сколько в связи с его неповиновением приказу властей. Английский судебный процесс -- это публичное право, а не частное. Он напоминает рассмотрение спора об отмене административного акта во французском праве. Речь идет о том, с достаточным ли основанием был выдан административный акт (предписание), исходящий из королевской канцелярии, должен ли быть поддержан приказ, который эта канцелярия дала ответчику. В отличие от спора об отмене административного акта по французскому праву по английскому праву дело возбуждает не тот, кому административный акт наносит ущерб, а тот, кто получил этот акт и хочет реализовать его, вчинив иск. 282. Невозможность восприятия римского права. В континентальной Европе традиционно сложившиеся суды в отличие от Англии сохранились, хотя и подпадали под все большую зависимость от королевской власти. Призванные рассматривать все споры, они никогда не считали свою компетенцию ограниченной лишь определенными видами дел, каждый из которых требовал своей особой процессуальной формы. Свободные от такого рода ограничений суды могли без особых затруднений модернизировать процедуру рассмотрения дел, следуя каноническому праву и его модели письменного процесса. Обладая общей компетенцией, суды могли постоянно обращаться к проблеме справедливости и руководствоваться в этой связи римским правом. Иной была ситуация в Англии. Вестминстерские суды были судами исключительной компетенции, причем для каждого вида подведомственных им дел существовала особая процедура их рассмотрения. Строгость процедуры общего права, необходимость укладываться в традиционные рамки -- вот основные причины, помешавшие рецепции римского права в Англии и в ту эпоху, когда Вестминстерские суды, неограниченно расширив свою компетенцию, должны были часто решать споры, возникающие из отношений частного права в его чистом виде. Процессуальные формы, со многих точек зрения архаичные, типично английские, обязывали в каждом случае подогнать под них, как бы "натурализовать" положения, которые можно было позаимствовать из римского или канонического права. Сложность и техницизм этих форм были таковы, что изучить их можно было только в практике применения. Университетское образование, основанное на римском праве, могло 147 помочь увидеть справедливое решение спора; но оно не помогало выиграть процесс. Юристы и судьи Англии до наших дней воспитываются главным образом практикой. Университетское образование не столь необходимо для них, и в течение многих веков они часто обходились без него. Отдел III. Соперничество с правом справедливости (1485--1832 годы) 283. Склероз общего права. Выработанное в строгой зависимости от формальной процедуры, общее право было подвержено в силу этого двойной опасности: с одной стороны, оно могло не успевать в своем развитии за потребностями эпохи, а с другой -- ему угрожали консерватизм и рутина судейского сословия. После своего блистательного расцвета в XIII веке общее право не избежало ни той, ни другой опасности. Оно оказалось перед риском образования новой правовой системы-соперницы, которая по истечении некоторого времени могла даже заменить собой общее право, подобно тому как в Риме античное гражданское право в классическую эпоху оказалось перед лицом его подмены преторским правом. Соперник, о котором идет речь,--это право справедливости (Low of Equity). Ограниченная компетенция королевской юрисдикции могла еще быть терпима, когда наряду с судами общего права существовали другие суды, способные решать дела в тех случаях, когда этого нельзя было сделать средствами общего права. Упадок, а затем исчезновение всех этих других судов вызвали необходимость поисков новых коррективов, призванных восполнить пробелы общего права. 284. Обращение к королевской власти. Естественно, что в тех случаях, когда ограниченная компетенция Вестминстерских судов делала невозможным рассмотрение или разрешение спора, разочарованная сторона приходила к мысли, что у нее остается еще одна возможность добиться справедливости: обратиться непосредственно к королю -- источнику всех справедливостей и милостей. Королевские суды не занимались такого рода делами, но разве король не мог восполнить недостатки деятельности своих судов? Обращение к королю в средневековом мышлении -- вещь вполне естественная, и королевские суды вначале вовсе не возражали, когда стороны при необходимости прибегали к этому средству. В конечном счете сами королевские суды тоже были обязаны своим развитием именно этому принципу (обращению к королю, чтобы добиться справедливости). Следовательно, начиная с XIV века частные лица, не имея возможности добиться решения в королевских судах или в случае недовольства решением, вынесенным по их делу, обращались к королю и просили его из милости вмешаться, "чтобы оказать милосердие по совести и по существу". Такое обращение обычно проходило через лорд-канцлера, являвшегося исповедником короля и обязанного поэтому руководить его совестью. Если лорд-канцлер считал целесообразным, он передавал жалобу королю, и тот ставил ее на рассмотрение в своем совете. Это обращение к прерогативе короля, имевшее первоначально под собой прочную основу и допускавшееся без возражений, пока оно носило исключительный характер, не преминуло, однако, повлечь за собой конфликт, как только оно приняло общий характер и превратилось в обычное обжалование решений судов или даже в способ полностью или частично обойти королевские суды. Именно это и произошло в результате войны Алой и Белой Розы, которая затруднила королю возможность принимать решения в совете. Лорд-канцлер в XV веке становится все более и более автономным судьей, единолично решающим дела от имени короля и совета, делегировавших ему полномочия. С другой 148 стороны, и тяжущиеся все чаще и чаще просят вмешательства лорд-канцлера из-за тех препятствий, которые процедура и рутина судей создали для нормального развития общего права. Решения, первоначально принимавшиеся с учетом "справедливости в данном случае", стали систематически выноситься на основе применения доктрин "справедливости", представлявших собой добавления или коррективы к "правовым" принципам, применяемым королевскими судами. 285. Право справедливости при Тюдорах. Абсолютизм Тюдоров в XVI веке был основан на широком использовании королевской прерогативы. В области уголовного права знаменитая "звездная палата" представляла собой серьезную угрозу для свободы подданных, хотя вначале она была призвана лишь установить порядок после гражданской войны. В области гражданских отношений юрисдикция справедливости лорд-канцлера, основанная также на королевской прерогативе, получила весьма широкое распространение. После 1529 года канцлер не был более ни духовником, ни исповедником короля. Он все чаще выступал как юрист и рассматривал жалобы, адресованные ему, как настоящий судья, но применял при этом письменную процедуру, заимствованную из канонического права и полностью отличавшуюся от процедуры судов общего права. Принципы, применяемые лорд-канцлером, также в значительной степени были заимствованы, по существу, из римского права и из канонического права; реципированные принципы гораздо больше, чем многие устаревающие нормы общего права, удовлетворяли чувство социального интереса и справедливости эпохи Возрождения. Заботясь о правосудии и справедливом его отправлении, правители Англии отдавали в тот период предпочтение юрисдикции лорд-канцлера. Соображения политического порядка также способствовали этому. Используемые канцлером римское право и каноническое право, не знавшие института присяжных, больше нравились правителям, чем общее право, с его публичной и гласной процедурой. Правителям казалась предпочтительнее письменная тайная и инквизиционная процедура лорд-канцлера. Господствовало также мнение, что римское право, с его формулой "правитель изъят из действия закона", соответствует духу и установкам королевского абсолютизма. Могло, наконец, казаться более простым выработать совершенно новую систему права и отправления правосудия, чем осуществлять реформы общего права, ставшие к тому времени необходимыми. Таким образом, в XVI веке в результате деятельности лорд-канцлера и упадка общего права английское право чуть было не попало в семью правовых систем Европейского континента'. Возникла серьезная угроза, что стороны не станут обращаться в суды общего права и эти суды полностью исчезнут, так же как три века назад исчезли суды сотен в результате того, что Вестминстерские суды предложили заинтересованным лицам более совершенные правовые формы. 286. Компромисс между общим правом и правом справедливости (1616 год). То, что ничего подобного в конце концов не произошло, объясняется различными причинами. Вероятно, сказались противоречия между судами и королевской властью. Суды общего права нашли союзника в лице парламента, который объединился с ними в борьбе против королевского абсолютизма. Плохая организация суда лорд-канцлера, его сложность и продажность также были использованы противниками. Революция, которая могла бы вернуть Англию в семью романских правовых систем, не произошла. В результате был достигнут компромисс: остались существовать при определенном равновесии сил и суды общего права, и суд лорд-канцлера. Этот компромисс не вытекал ни из закона, ни из какого-либо формального 149 решения, принятого королевской властью или судьями. Напротив, при решении в 1616 году очень острого конфликта, который столкнул суды общего права, представленные главным судьей Коком, лидером либеральной парламентской оппозиции, и юрисдикцию лорд-канцлера, король Яков I высказался в пользу канцлерского суда. Ситуация, однако, была очень сложной, и канцлеры оказались достаточно умными, чтобы не злоупотреблять своей победой. Они не хотели еще сильнее озлобить парламент, который к тому времени был больше заинтересован в прекращении деятельности другой прерогативы короля -- |