Тема 7. Тема Право собственности в мчп (тезисы)
 Скачать 98.49 Kb.
|
1 2 Понятие, виды, общая характеристика иностранных инвестиций. Иностранные инвестиции - это материальные и нематериальные ценности, принадлежащие юридическим и физическим лицам одного государства и находящиеся на территории другого государства с целью извлечения прибыли. С наличием или отсутствием иностранных инвестиций многие эксперты обычно связывают наступление инвестиционного бума, то есть резкой активизации инвесторов, растущего предложения инвестиций, значительного увеличения капиталовложений в национальную экономику7. Одно из оснований, по которому производят классификацию иностранных инвестиций, - их имущественный или неимущественный характер8. В связи с этим под неимущественными иностранными инвестициями понимают права на литературные и художественные произведения, в том числе звукозаписи; права на изобретения, промышленные образцы, топологии интегральных схем; а также специфические технологические сведения («ноу-хау»), секреты производства, конфиденциальную коммерческую информацию, товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования, то есть все то, что включается в объем понятия «интеллектуальная собственность». Все остальные категории иностранных инвестиций относятся к имущественным. Их характерным признаком является материальное выражение: финансы, материальные ценности, вещные права и пр. Другим основанием деления иностранных инвестиций принято считать участие или неучастие иностранного инвестора в управлении объектом инвестирования. По указанному критерию иностранные инвестиции подразделяют на прямые и косвенные (портфельные). Прямые иностранные инвестиции осуществляются в виде создания совместных предприятий и предприятий, на 100% принадлежащих иностранному инвестору. При такой форме инвестирования иностранные инвесторы непосредственно участвуют в управлении предприятием (компанией). Косвенные иностранные инвестиции, как правило, не предусматривают прямого участия иностранного инвестора в управлении предприятием (компанией), а предполагают получение им дивидендов на акции и ценные бумаги, то есть на капитал, вложенный в эти предприятия в денежной форме. Характеризуя динамику прямых и косвенных иностранных инвестиций, следует отметить, что за период с 1914 г. до конца Второй мировой войны они увеличились на 1/3. Потом они удвоились за 10 лет, затем - за 6-7 лет. За период 1965-1979 гг. -выросли в 4 раза. В 1980-е годы мир вступил с объемом прямых и косвенных иностранных инвестиций, равным примерно с $450 млрд. В 1990 г. был преодолен рубеж в $1 , 7 трлн. (то есть произошло почти 4-кратное увеличение прямых и косвенных иностранных инвестиций за одно десятилетие). В XXI век мир вступил с суммой иностранных инвестиций, равной $5 трлн9. Столь высокие темпы роста иностранных инвестиций обусловлены, прежде всего, тем, что произошла радикальная перестройка мирового хозяйства, когда транснациональные корпорации (ТНК) начали вывозить за рубеж не капитал, а производство. Причем во главу угла ставится не столько возможность получения прибыли, сколько длительный (или постоянный) характер ее получения 10. Что касается масштабов распределения прямых и косвенных иностранных инвестиций в мировой экономике, то де-факто все страны являются, как их экспортерами, так и их импортерами, - или иначе (поскольку такие инвестиции идут преимущественно через каналы ТНК) как странами базирования (там, где находится головное подразделение международной корпорации - инвестора) так и принимающими странами (там, где международные инвесторы имеют свои дочерние компании, филиалы, отделения, действующие на базе иностранных инвестиций). Тем не менее, если обозначить наиболее крупных импортеров и экспортеров иностранных инвестиций, то это признанные лидеры мировой экономики - США, Великобритания, Германия, Япония, Франция, Канада, Италия, то есть страны «Большой семерки». Что касается масштабов движения прямых и косвенных иностранных инвестиций в годовом измерении, то, например, в 1998 г. картина была следующей. Из суммы прироста за год в $415 млрд. наибольшая часть ($253 млрд.) приходилась на промышленно развитые страны, затем - на развивающиеся (в том числе более $38 млрд. - на Китай) и около $13 млрд. - на страны Центральной и Восточной Европы (включая Россию). Основная часть инвестиций и осуществляющих их ТНК была сосредоточена в США, ЕС и Японии. На 10 крупнейших принимающих стран приходилось 2/3 притока иностранных инвестиций, на 100 малых стран - 1% . Рекордный рост иностранных инвестиций внутри группы наиболее развитых стран связывают, прежде всего, с активно происходящим процессом межфирменных слияний и приобретений акций партнеров. Неравномерность была характерна и в других группах. Среди развивающихся стран это выглядело так: 65% приходилось на Азию, 27% - на Латинскую Америку, остальное - Африка. Список наиболее активных участников международной инвестиционной деятельности возглавляли: «Роял Датч Шелл» с зарубежными активами в $63,4 млрд., «Форд» - с $60,6 млрд. и «Экссон» - с $56,2. Примерно 2/3 всей суммы иностранных инвестиций принадлежало 100 крупнейшим ТНК. На долю США приходилось 1/3 из 100 крупнейших ТНК. И, наконец, в зависимости от источника финансирования иностранные инвестиции принято делить на государственные, которые осуществляются в виде кредитов и займов, предоставляемых государствами и международными организациями (МБРР, МВФ, ЕБРР и др.) и частные, осуществляемые иностранными юридическими и физическими лицами. Международно-правовоерегулированиеиностранныхинвестиций.В структуре правового регулирования инвестиционных отношений с иностранным элементом обычно выделяют два уровня: 1) международно-правовой, формируемый путем заключения международных договоров; 2) внутригосударственный, основу которого составляет национальное законодательство принимающего государства11. Международно-правовое регулирование инвестиционных отношений осуществляется, как правило, путем заключения государствами и другими субъектами международного права международных договоров. По кругу участников такие договоры объединяют в три группы: 1) многосторонние международные договоры, основной целью которых является защита иностранных инвестиций на межгосударственном уровне; 2) региональные международные договоры; 3) двусторонние соглашения (здесь корректно говорить, как о соглашениях между государствами по вопросам защиты иностранных инвестиций, устранению двойного налогообложения, так и о соглашениях между государствами и международными организациями). Кратко проанализируем некоторые из них12. К первой группе международных договоров относится Конвенция о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами (РК не является ее участником), подписанная в Вашингтоне 18 марта 1965 г и вступившая в силу 14 октября 1966 г. В соответствии с ней при МБРР был создан Международный центр по разрешению инвестиционных споров между государствами, с одной стороны, и физическими и юридическими лицами, выступающими в качестве иностранных инвесторов, с другой. Инвестиционные споры разрешаются путем проведения примирительной процедуры (гл.I l l Конвенции) либо путем арбитражного производства (гл.IV). В сентябре 1985 г в Сеуле была подписана Конвенция об учреждения Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций. Она вступила в силу 12 апреля 1988 г. РК участвует в ней с 1995 г. Основная идея Конвенции - предоставить иностранным инвесторам финансовые гарантии, главным образом, от некоммерческих рисков путем страхования инвестиций. Цель всех видов страхования - стимулирование потока капитала в менее развитые страны путем снижения политического риска для определенного круга инвесторов в связи с финансированием ими отдельных проектов в развивающихся странах. Агентство в этих случаях выступает гарантом того, что обязательства перед инвестором будут соблюдаться. Для достижения поставленных целей оно: а) предоставляет гарантии, включая сострахование и перестрахование от некоммерческих рисков в отношении инвестиций, осуществляемых в какой-либо стране-члене из других стран-членов (п.«а» ст.2); б) проводит соответствующую дополнительную деятельность по оказанию содействия потоку инвестиций в развивающиеся страны и между ними (п.«в» ст.2); а также в) пользуется другими дополнительными полномочиями, которые могут потребоваться для выполнения поставленных целей (п.«с» ст.2). В зависимости от того, какие некоммерческие риски покрываются Агентством, принято выделять следующие виды страхования, упомянутые в Конвенции: Во-первых, перевод валюты. Этот вид страхования защищает инвестора от убытков, связанных с невозможностью конвертировать денежные средства в местной валюте (доходы, выплаченная сумма долга, проценты по долгу, капитал и другие платежи) для вывоза их из страны. По данному виду страхования инвестору гарантируется защита на случай задержек с получением конвертируемой валюты в связи с действием или бездействием правительства принимающего государства; неблагоприятным изменением законов по обмену валют, ухудшением условий, влияющих на обмен и возможность вывоза иностранной валюты. При этом, однако, следует учитывать, что данный вид страхования не покрывает девальвацию местной валюты. На этот счет ст. 11 Конвенции содержит следующее положение: «По совместному заявлению инвестора и принимающей Стороны Совет директоров... может утвердить расширение сферы охвата настоящей статьи на конкретные некоммерческие риски..., но ни при каком случае не риск девальвации или обесценивания валюты». Во-вторых, экспроприация или аналогичные меры. Этот вид страхования защищает инвестора от «любых законодательных или административных действий или бездействий, исходящих от принимающего правительства, в результате которых владелец гарантии лишается права собственности на свои капиталовложения, контроля над ними, или существенного дохода от такого капиталовложения». Под «любыми законодательными или административными действиями» принято понимать действия, предпринимаемые исполнительными органами, но ни в коем случае не действия судебных органов при исполнении своих функций. При этом в ст. 11 указывается, что под действие настоящего положения не подпадают общеприменимые меры недискриминационного характера, обычно принимаемые правительствами с целью регулирования экономической деятельности на своей территории. Это, прежде всего, меры, связанные с налогообложением, соблюдением природоохранного и трудового законодательства, меры по поддержанию общественного порядка и т.п. Страхование возможно как от частичной, так и от полной экспроприации. В-третьих, война и гражданские беспорядки. Данный вид страхования защищает инвестора от повреждения, разрушения или исчезновения основных фондов в результате войны или гражданских беспорядков. Этот риск включает в себя революции, восстания, государственные перевороты и другие аналогичные акты, которые не могут регулироваться правительством принимающего государства. Данное положение, по общему правилу, не должно касаться террористических актов, направленных непосредственно против владельца гарантий. В-четвертых, нарушение условий договора (контракта). Данный вид страхования гарантирует инвестору защиту от потерь, связанных с нарушением условий или разрывом контракта со стороны правительства принимающего государства. Компенсация предоставляется только в случаях, когда не существует органа, к которому инвестор мог бы обратиться с иском по договору (контракту) против правительства принимающего государства; или обращению к такому органу препятствует неразумная задержка, как она определена в договоре о гарантии; или после вынесения окончательного решения в свою пользу иностранный инвестор не может добиться его осуществления. При наличии любого из данных условий Агентство выплачивает компенсацию. Застраховать свои инвестиции может любой инвестор любой страны-члена, кроме той страны, в которую вкладываются средства (ст. 13). Однако из этого правила есть одно исключение. Право на получение гарантии может быть распространено на физическое лицо, которое является гражданином принимающей страны, или юридическое лицо принимающей страны. Это тем более важно, что в настоящее время страхование иностранных инвестиций привлекает все большее внимание, как принимающих государств, так и частных инвесторов. Косвенным подтверждением тому - состоявшаяся в Атлантик-Сити (США) российско-американская конференция «Страхование инвестиций: законодательство и перспективы в СНГ»13. Примером региональных соглашений в области иностранного инвестирования является Соглашение стран-членов СНГ «О сотрудничестве в области инвестиционной деятельности» от 24 декабря 1993 г. В соответствии с ним стороны берут на себя обязательства сотрудничать в области разработки и осуществления инвестиционной политики; принимать меры с целью сближения своего законодательства по вопросам инвестиционной деятельности; придерживаться в рамках своего законодательства согласованного подхода к вопросам, связанным с привлечением иностранных займов и инвестиций из государств, не являющихся участниками Соглашения, и международных организаций для осуществления проектов, отвечающих общей заинтересованности сторон, с предоставлением таким иностранным инвесторам права на приобретение национальных ценных бумаг, пользование землей, аренду имущества, а также с заключением концессионных договоров и созданием свободных экономических зон и других форм деятельности; сотрудничать между собой для устранения недобросовестной конкуренции на международном и внутреннем рынках. Иностранными инвесторами, согласно ст.2 Соглашения, являются юридические и физические лица государств-участников, а также сами государства-участники и расположенные в пределах их территории государственные и административно- территориальные образования. Иностранным инвесторам Соглашение гарантирует выплату адекватной, быстрой и эффективной компенсации в случае национализации (ст.7); беспрепятственный перевод в государства-участники прибыли, полученной от инвестиционной деятельности (ст.8); освобождение от взимания таможенных пошлин и налогов на имущество, ввозимое из других государств в качестве вклада в уставный капитал предприятия и предназначенное для собственного материального производства (ст. 15); право пользования землей, включая ее аренду, и иными природными ресурсами (ст.20). В развитие Соглашения о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности 28 марта 1997 г. в рамках СНГ была принята Конвенция о защите прав инвестора, которая содержит правовые основы осуществления различных видов инвестиций и гарантии прав иностранных инвесторов на осуществление иностранных инвестиций и получение от них доходов14. Согласно Конвенции для иностранных инвесторов устанавливается национальный режим (за исключением изъятий, которые определяются национальным законодательством принимающего государства). Иностранным инвесторам предоставляются гарантии от изменения национального законодательства (ст.5); защиты иностранных инвестиций от национализации (ст.9); использования доходов (ст. 12). Инвесторам-иностранцам предоставляется право приобретать акции и иные ценные бумаги, в том числе государственные (ст. 14); участвовать в приватизации (ст. 15); приобретать вещные права на земельные участки, природные ресурсы и недвижимое имущество в соответствии с законодательством принимающего государства (ст. 18); заключать концессионные договоры и соглашения о разделе продукции в отношении объектов, относящихся к монополии принимающего государства (ст. 19). Споры по осуществлению иностранных инвестиций в рамках указанной Конвенции могут рассматриваться судами или арбитражными судами стран-участников спора, Экономическим Судом СНГ и/или международными судами или международными арбитражами15. Наиболее гибким инструментом регулирования межгосударственных инвестиционных отношений являются соглашения о взаимном поощрении и взаимной защите иностранных капиталовложений. На территории РК действуют соглашения с иностранными государствами, заключенные, как Союзом ССР, так и Российской Федерацией. Советский Союз в свою бытность подписал такие соглашения с Финляндией, Францией, Нидерландами, Канадой, Италией, Австрией и рядом других государств. Постановлением Правительства РК от 11 июля 1992 г. №395 был одобрен типовой проект Соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений, на основании которого были заключены соглашения с Болгарией, Грецией, Данией, Кубой, Польшей, Румынией, Словакией и США. Указанные международные договоры обращают внимание на следующие аспекты: установление режима иностранных инвестиций; предоставление гарантий по защите интересов иностранных инвесторов; разрешение инвестиционных споров. В соответствии с ними капиталовложениям или доходам инвесторов каждой из сторон всегда предоставляется справедливый и равноправный режим в соответствии с принципами международного права - режим наибольшего благоприятствования. В случае нанесения ущерба капиталовложениям инвесторов на территории одной из сторон соглашения в результате войны, других вооруженных конфликтов; введения чрезвычайного положения или других чрезвычайных обстоятельств предусматривается компенсация убытков путем восстановления имущества, возмещения ущерба, компенсации. Предусматривается компенсация за такие действия принимающего государства, как национализация или экспроприация, которые могут проводиться в общественных интересах в установленном законом порядке и которые не должны носить дискриминационный характер. При этом такие меры должны сопровождаться своевременной, достаточной и эффективной компенсацией. Инвестиционные споры между принимающим государством и иностранным инвестором могут рассматриваться арбитражем «ad hoc». Помимо двусторонних соглашений о защите иностранных капиталовложений инвестированию иностранного капитала в экономику принимающего государства в значительной мере способствуют соглашения об избежании двойного налогообложения. Такие соглашения были заключены СССР с Великобританией, Канадой, Испанией, Кипром, Италией, Бельгией, Нидерландами, Данией, Норвегией, Францией, Финляндией, Швецией, Швейцарией, Австрией, Японией, ФРГ, Малайзией, Индией. Все они являются действующими для Российской Федерации. Аналогичные соглашения РК заключила с США, Украиной, Словакией, Ирландией, Словенией, Югославией и Бельгией. Эти международные договоры призваны разделить налоговую юрисдикцию государств, согласовать наиболее важные в налоговых вопросах термины, установить круг доходов, облагаемых налогами в нескольких государствах, установить налоговый режим, приемлемый для сторон и, наконец, определить порядок оказания взаимной помощи в вопросах налогообложения. Все это создает дополнительные гарантии для иностранного инвестирования в принимающих государствах. Правовое регулированиесозданияифункционированияпредприятийсиностраннымиинвестициямивРК.Несмотря на довольно значительные потенциальные возможности привлечения в национальную экономику иностранных инвестиций, современная Россия использует их недостаточно. Например, приток в РК иностранных инвестиций составил в 1998 г. $2,017 млрд16. В 2000 г. объем вложенных в экономику России иностранных инвестиций составил $4,43 млрд.; в 2001 г. - меньше $4 млрд.; в первом полугодии 2002 г. - $1,9 млрд17. Много это или мало? С учетом выше изложенного, корректно следующее сравнение: в Китай ежегодно доллары США текут десятками миллиардов; в бывшие европейские социалистические страны - тоже, но не столь активно (например, на каждого гражданина Чехии приходится уже около $4000, поступивших из -за границы); у нас - текут, но предельно вяло, вдобавок наблюдается утечка российских капиталов за рубеж (общая сумма «ушедших» за границу российских капиталов в 1990- 2002 гг. составила, по некоторым данным, $400-500 млрд.). И это притом, что одним из важнейших экономических событий 2003 г. стало создание мощного нефтяного холдинга англо-американским гигантом «Бритиш петролеум» (ВР) и российскими «Альфа-групп» и Access/Renova. Это объединение обусловило рождение третьей по величине нефтегазовой компанией в России, стало наиболее значительным хозяйственным соглашением с Западом в истории нашей страны и самым большим вложением капитала в ее экономику со стороны иностранной корпорации: $6,75 млрд. заплатил ВР российским партнерам за половинную долю в холдинге. Случившееся вызвало рост стоимости акций некоторых российских компаний на фондовом рынке и увеличило цену российских еврооблигаций. «Сигналом всем мировым компаниям» назвал сделку министр экономического развития и торговли РК Г.Греф. Однако последующие события, связанные, прежде всего, с «ЮКОСОМ» стали «обратным сигналом» этим компаниям повременить с широкими вложениями в национальную экономику России своих инвестиций. Создание и функционирование предприятий с иностранным участием (в целом - инвестиционная деятельность с иностранным элементом) в современной России основаны на ряде федеральных законов, среди которых отметим, прежде всего, Федеральный закон от 9 июля 1999 г. «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации», заменивший одноименный законодательный акт РСФСР 1991 г 18. Закон понимает под иностранными инвестициями вложение иностранного капитала в объект предпринимательской деятельности на территории РК в виде объектов гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору, если такие объекты гражданских прав не изъяты из оборота или не ограничены в обороте в РК в соответствии с федеральными законами, в том числе денег, ценных бумаг (в иностранной валюте и валюте РК), иного имущества, имущественных прав, имеющих денежную оценку исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальную собственность), а также услуг и информации (ст.2). Правовой режим иностранных инвестиций, а также деятельность иностранных инвесторов по их осуществлению, согласно ст.4 Закона, не может быть менее благоприятен, чем режим для имущества, имущественных прав и инвестиционной деятельности юридических лиц и граждан РК лишь за некоторыми исключениями.Изъятия ограничивающего характера для иностранных инвесторов могут быть установлены федеральными законами только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Изъятия стимулирующего характера в виде льгот для иностранных инвесторов могут быть установлены в интересах социально-экономического развития РК. При этом виды льгот и порядок их предоставления устанавливаются законодательством РК. Федеральный закон об иностранных инвестициях в РК предусматривает комплекс мер, представляющих собой гарантии капиталовложениям иностранных инвесторов. Их перечень расширен по сравнению с 1991 г., когда был принят первый российский закон об иностранных инвестициях. Среди них гарантии: правовой защиты деятельности иностранных инвесторов на территории РК; использования иностранным инвестором различных форм осуществления инвестиций на территории РК; перехода прав и обязанностей иностранного инвестора другому лицу; компенсации при национализации и реквизиции имущества иностранного инвестора или коммерческой организации с иностранными инвестициями, защиты от неблагоприятного изменения законодательства РК; обеспечения надлежащего разрешения спора, возникшего в связи с инвестиционной деятельностью; использования на территории РК и перевода за пределы РК доходов, прибыли и других правомерно полученных денежных сумм; права на беспрепятственный вывоз за пределы РК имущества и информации в документальной форме или в форме записи на электронных носителях, которые были первоначально ввезены на территорию РК в качестве иностранной инвестиции; права на приобретение ценных бумаг, участия в приватизации; предоставление права на земельные участки, другие природные ресурсы, здания, сооружения и иное недвижимое имущество (статьи 5 -15). Федеральный закон об иностранных инвестициях в РК предусматривает в исключительных случаях возможность национализации иностранной собственности с выплатой адекватной и своевременной компенсации. Отметим, что термин «национализация» означает огосударствление, то есть переход из частной собственности в собственность государства земли, промышленных предприятий, банков, транспорта и т.п. Право государств на национализацию было подтверждено Декларацией об установлении нового международного экономического порядка 1974 г., Хартией экономических прав и обязанностей государств 1974 г. и целым рядом резолюций Генеральной Ассамблеи (ГА) ООН. В настоящее время это право общепризнанно и не вызывает сомнений. Спорным остается лишь вопрос о выплате компенсации при национализации19. Тем не менее, поскольку не существует обычно-правового принципа компенсации, этот вопрос находится в сфере исключительного регулирования национальным правом принимающей страны, то есть, применительно к РК - Федеральным законом об иностранных инвестициях в РК Нормами российского права регулируются и соглашения с иностранными инвесторами о разделе продукции. Соглашение о разделе продукции (СРП) - это договор, в соответствии с которым РК предоставляет субъекту предпринимательской деятельности - инвестору возмездно и на определенный срок исключительные права на поиск, разведку, добычу минерального сырья на участке недр, указанном в СРП, и на ведение связанных с этим работ, а инвестор обязуется 19В ходе дискуссий по данной проблеме четко обозначились три концепции. Согласно первой из них, имеющей распространение в развивающихся странах, не существует правовой нормы (ни договорной, ни обычной), обязывающей быстро и эффективно компенсировать убытки иностранного инвестора при национализации. В основном же эта концепция признает право иностранных инвесторов на компенсацию в случае национализации, однако это право не является бесспорным. Согласно второй концепции, выплата компенсации при национализации является обязательной и норма эта имеет обычно- правовой характер. Суть этой концепции состоит в том, что компенсация при национализации обязательна, однако нельзя вести речь о срочной, быстрой, эффективной и адекватной компенсации; данные жесткие формулировки надлежит сделать более гибкими, мягкими, осторожными (например, «справедливая», «соответствующая», «частичная» компенсация). Согласно третьей концепции, которая является наиболее распространенной, условия компенсации определяются национализирующим государством в соответствии с его национальным правом и с учетом конкретных обстоятельств; никто не вправе обязать суверенное государство выполнять те или иные условия при проведении им своей внутренней политики, осуществлении своих внутренних функций.
1 2 | ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||