Семинар 2. Теоретическая и практическая необходимость классификации национальных правовых систем и проблемы выбора ее критериев. Семинар 2. Теоретическая и практическая необходимость классифика. Теоретическая и практическая необходимость классификации правовых систем
 Скачать 30.06 Kb.
|
|
Теоретическая и практическая необходимость классификации национальных правовых систем и проблемы выбора ее критериев. 1. Теоретическая и практическая необходимость классификации правовых систем 1. Разрешением многочисленных и разнообразных проблем, связанных с классификацией национальных правовых систем многие авторы занимаются с момента появления в XIX в. в различных университетах Европы первых кафедр, курсов и различных исследований по сравнительному правоведению. В России эта проблематика заняла в научных исследованиях свое место сравнительно недавно, лишь в 60 — 80-е годы XX в. В настоящее время интерес к сравнительному правоведению в нашей стране в силу объективных причин (необходимости самоидентификации правовой системы России, унификации торгового, финансового и иного законодательства и т.п.) и субъективных факторов (стремление ученых разных стран к сотрудничеству, расширению научного кругозора за счет познания правовых систем других стран, избежанию национальной ограниченности и «отечественного провинциализма» и т.п.) значительно возрос. Об этом свидетельствуют довольно многочисленные публикации в виде статей, монографий, учебников и учебных пособий по сравнительному правоведению, а также переводы ряда опубликованных на Западе книг. 2. Прежде чем говорить о классификации национальных правовых систем и ее теоретической и практической значимости, необходимо четко уяснить, какой смысл вкладывается в термин «классификация». В отечественной литературе «классификация» (лат. classic — разряд и facere — делать) рассматривается как «система распределения каких-либо однородных предметов или понятий по классам, отделам и т.п. на основе определенных общих признаков». С логико-философских позиций она определяется как «особый случай применения логической операции деления объема понятия, представляющий собой некоторую совокупность делений (деление некоторого класса на виды, деление этих видов и т.д.)». Особое внимание обращается на то, что классификация всегда проводится лишь в определенных целях. Она: - фиксирует «закономерные связи между классами объектов»; - способствует определению места и роли объекта в общей системе объектов; - помогает установить наиболее важные, общие для всех объектов качества и свойства. Она: - подытоживает «результаты предшествующего развития» накопившихся знаний о классифицируемых объектах и их общей системе; - способствует более глубокому познанию объектов и их системы; - позволяет делать обоснованные прогнозы относительно путей дальнейшего развития и совершенствования как отдельно рассматриваемых объектов, так и всей их совокупности в целом. В зависимости от характера и степени деления (подразделения) объектов на виды (подвиды) или классы различают естественную и искусственную классификацию. В основе естественной классификации лежат наиболее важные для классифицируемых объектов признаки. В основу искусственной классификации положены вспомогательные признаки. Аналогичные представления о «классификации» и в зарубежной литературе. Применительно к правовой материи классификация как процесс «распределения» однородных объектов по классам, относительно самостоятельным группам, отделам и т.п. практически ничем не отличается от действий, совершаемых применительно к любой иной — политической, социальной, физической, биологической и др. материи. Различие лишь в том, что в качестве объектов классификации выступают не политические, социальные или любые иные институты, факторы, элементы, а правовые. В данном случае это национальные (внутригосударственные) правовые системы. Правовая картина мира складывается из множества существующих и функционирующих на современном этапе развития общества национальных правовых систем. Все они взаимосвязаны, взаимозависимы, оказывают воздействие друг на друга. Разная степень взаимосвязи и взаимодействия обусловлена тем, что одни национальные правовые системы имеют больше общих признаков, чем остальные. Другие отличаются доминирующим характером специфических черт и особенностей по отношению друг к другу; имеют гораздо меньше общего, чем особенного. Многие существующие в современном мире правовые системы обладают доминирующими сходными чертами. Эти сходства обусловливаются одними и теми же или очень близкими между собой типами общества, общими или очень сходными историческими условиями развития общества, общей или очень сходной религией, а также другими аналогичными им обстоятельствами. Наличие общих признаков и черт у разных правовых систем позволяет классифицировать их между собой или подразделять в зависимости от тех или иных общих признаков и черт — критериев на отдельные группы, или правовые семьи. В юридической литературе правовые семьи понимаются в общем плане в качестве совокупности национальных правовых систем, выделенных на основе общности различных признаков и черт. Это не исключает других представлений о правовых семьях и группах правовых систем. Необходимость классификации правовых систем вызывается следующими причинами: Во-первых, сугубо научными, познавательными и образовательными, ибо глубокое и разностороннее познание правовой картины мира требует не только ее общего рассмотрения, но и изучения ее по отдельным частям, вбирающим в себя сходные правовые системы. Только глубокое и всестороннее изучение последних, взятых сначала самих по себе, а затем — в их взаимосвязи и взаимодействии друг с другом, позволяет дать четкую, адекватно отражающую реальную действительность правовую картину мира. Во-вторых, это обусловливается сугубо практическими целями унификации действующего законодательства и совершенствования национальных правовых систем. Сама идея группировки правовых систем в «правовые семьи» возникла в сравнительном правоведении в 1900 г. и была широко распространена уже в начале XX в. Одной из важнейших причин такой классификации явилось стремление юристов обеспечить если не полную, то, по крайней мере, хотя бы частичную, но основную, наиболее существенную часть процесса унификации всех цивилизованных правовых систем. Любая — полная или частичная — унификация будет проводиться тем успешнее, чем теснее она будет связана с классификацией. Последняя, объединяя правовые системы между собой по цивилизационному признаку (системы, находящиеся на одном уровне развития), по географическому (системы, существующие на одном континенте), по региональному (системы, функционирующие в одном регионе) и иным общим для классифицируемых правовых систем внешним и внутренним признакам, создает для процесса унификации права самые благоприятные предпосылки и условия, делает данный процесс более динамичным и целенаправленным. Между сходными правовыми системами, относящимися к одному и тому же типу, гораздо больше предпосылок к унификации, нежели между правовыми системами, относящимися к разным группам, видам или семьям. Например, между правовыми системами мусульманских стран (Ливия, Иран, Ирак, Афганистан и др.) в силу самой их религиозной природы и характера гораздо больше сходства и объективных предпосылок для унификации, чем между ними и правовыми системами англосаксонских стран (Великобритания, Канада, Австрия, США, Новая Зеландия и др.). Классификация в практическом плане не сводится лишь к установлению общих признаков и черт группируемых правовых систем и к созданию или выявлению предпосылок, необходимых для унификации. Дело исследователя решать в процессе классификации правовых систем, равно как и при проведении других, сравнительно-правовых «операций», на какие стороны исследуемых объектов обращать внимание — только на сходные черты, или только особенности или же одновременно анализировать те и другие. Выбор зависит от многих факторов, в первую очередь, от разделяемых автором правовых ценностей, сходства или различия правовой идеологии, степени близости правовых систем друг к другу, непосредственных целей сравнительного исследования правовых систем. Иногда, особенно когда речь идет о тесно связанных друг с другом правовых системах, например, правовые системы соседних штатов США Нью-Йорк и Нью-Джерси, больше внимания уделяется их различию, нежели сходству. В других случаях, когда сравниваются различные правовые системы, больший интерес представляют их общие или сходные черты, чем особенности. Например, при сравнении таких сходных институтов, как свобода заключения контрактов, свойственная большинству правовых систем, нет необходимости говорить об очевидном — их идентичности. Больший интерес представляют их особенности — содержание, механизм заключения и осуществления договоров, гарантии и т.д. В целях классификации правовых систем как одной из предпосылок их унификации основное внимание уделяется выявлению их сходства, на основе которого группируются правовые системы, нежели рассмотрению их особенностей. Классификация правовых систем имеет важное практическое значение и в других отношениях. Она позволяет: - глубже и разностороннее исследовать отдельные правовые системы, - увидеть их достоинства и недостатки, - выработать практические рекомендации и предположения по их частичному совершенствованию или же полному реформированию, - способствует своеобразному «обмену опытом» между различными правовыми системами в плане их наиболее оптимального построения и функционирования, - создает предпосылки для заимствования наиболее оправдавших себя норм, принципов и институтов одних правовых систем другими. Многовековой опыт заимствования одних правовых систем у других показывает, что в данном естественном для всех без исключения стран процессе наряду с подавляющим большинством положительных примеров есть немало и отрицательных или спорных моментов. В качестве последних в отечественной литературе указывается на неоправданность введения в современной России института президентства, заимствованного сначала СССР, а затем и Россией из государственно-правовой теории и практики ряда зарубежных стран, прежде всего Франции и США. В качестве других примеров спорного заимствования зарубежных государственно-правовых или сугубо правовых норм, принципов и институтов в России может служить институт присяжных заседателей, отмененный у нас в 1917 г. и вновь введенный в уголовно-процессуальное законодательство РФ в 1991 г.; институт траста или доверительного управления имуществом, введенный в гражданское законодательство России в 1995 г. и др. Эти и другие институты механически переносятся из одних правовых систем в другую. Трудно поверить, что институт присяжных заседателей будет эффективно «работать» на всей территории Российской Федерации, включая Чечню или другие ее субъекты, где открыто проявляются сепаратистские, националистические или экстремистские тенденции. Аналогично обстоит дело и с гражданско-правовым институтом траста. Его содержание раскрывается в п. 4 ст. 209 ГК РФ, где установлено, что «собственник может передать свое имущество в доверительное управление другому лицу (доверительному управляющему). Передача имущества в доверительное управление не влечет перехода права собственности к доверительному управляющему, который обязан осуществлять управление имуществом в интересах собственника или указанного им третьего лица». Изначально этот институт появился в системе англосаксонского права. В других правовых системах, принадлежащих к романо-германскому праву, институт траста широкого распространения не получил. Перенесение его на российскую правовую и социально-экономическую почву, еще более отдаленную от англосаксонской, чем романо-германская, тем более проблематично. По этому поводу в отечественной юридической литературе уже высказывалось мнение о том, что: а) это введение явилось выражением «недостатка осведомленности в сравнительном правоведении»; б) этот институт «некстати появился в российском гражданском законодательстве» в) это новшество не следует рассматривать «как беду для нашего гражданского права», ибо «особых неудобств траст не причинит, но его смысл и жизнеспособность весьма сомнительны». С данными выводами и оценкой траста применительно к нашей стране трудно не согласиться, как и с констатацией того очевидного факта, что траст — это «не просто иностранное, а инородное для нас явление». Романо-германское право предлагает юристам целый комплекс аналогов траста в виде таких институтов, как комиссия, поручение, представительство и доверенность, опекунство, перемена лиц в обязательстве, которые давно составляют неотъемлемую часть российского и западноевропейского законодательства, прошли проверку временем и довольно обстоятельно защищены судом. В системе подобных традиционных институтов траст окажется малоперспективным. То же можно сказать и о других правовых институтах, искусственно вводимых за последние годы в российское законодательство. Однако это не означает, что российская правовая система является неким уникальным феноменом, полностью несовместимым с зарубежными правовыми системами. Для становления современной правовой и политической системы России несомненный интерес представляли бы: - конституционно-правовые основы обеспечения стабильности и эффективности существующих в различных странах государственно-правовых режимов; - институт реального разделения и взаимного сдерживания, балансирования властей; - институты, обеспечивающие эффективную борьбу с корпоративной преступностью (corporate crime) и политической коррупцией, и др. 2. Проблемы выбора критериев классификации национальных правовых систем 1. Вопрос о выборе критериев классификации национальных правовых систем важен теоретически и практически. Каков должен быть характер этих общих признаков-критериев? Каковы их особенности и виды? Каково должно быть их содержание? Должны ли они быть временными или постоянными, присущими сравниваемым системам на всех этапах развития? Среди авторов нет, и не может быть однозначных ответов. По одному и тому же вопросу высказываются различные, нередко противоположные точки зрения. Например, по вопросу о том, должен ли быть в процессе классификации правовых систем один основной, или нужно несколько общих признаков-критериев, некоторые авторы склоняются к мнению, что это непременно должен быть «один-единственный критерий». В качестве такового может выступать «общность экономических систем», общие «исторические традиции», «общая историческая природа» сравниваемых правовых систем. Другие склоняются к мнению, что классификация правовых систем должна проводиться на основе нескольких критериев. Только в этом случае она имеет позитивное значение. В противном случае теряет смысл. Авторы не исключают и того, что «в общем конгломерате факторов-критериев» один из них будет иметь «особый, определяющий смысл». Аналогичная картина и при решении других вопросов, например о том, каков должен быть характер критериев (критерия) классификации. Должны ли они (он) быть простыми, однозначными, не допускающими многозначности толкования и двусмысленности в понимании, или могут быть сложными, общими критериями? В качестве простого критерия предлагается рассматривать правовую традицию или традиции, общие для всех группируемых в одну семью правовых систем. В качестве традиций могут выступать определенные общественные установления, нормы поведения, ценности, обычаи, обряды и т.д. К сложным критериям классификации правовых систем относят, например, «стиль» этих систем. При этом в понятие стиля правовой системы, включаются такие его «составляющие», как «историческая природа правовых систем», особенности путей его развития, «преобладающая манера правового мышления», «основные характеристики правовых институтов», иерархия источников права и способы их интерпретации, доминирующая «идеология правовых систем». Продолжительные споры ведутся и по другим вопросам. Например, должны ли при отборе факторов браться во внимание только объективные, основополагающие факторы или же и субъективные? Ответ неоднозначный. Одни полагают, что должны учитываться лишь объективные факторы. Они устойчивы и долговременны по сравнению с любыми субъективными факторами. Другие исходят из того, что в расчет должны браться все без исключения объективные и субъективные факторы. Среди них особо выделяются экономические факторы. Они рассматриваются как доминирующие. Страны с одним и тем же типом экономики (плановая, рыночная экономика) имеют гораздо больше общих черт в своих политических и правовых системах, чем страны с разным типом экономики. Однако в рамках одного и того же типа экономики в зависимости от уровня ее развития, а также уровня развития политических и правовых систем между одними правовыми системами может быть больше общностей, чем между другими. В числе иных факторов, оказывающих прямое воздействие на формирование общих черт правовых систем и на выбор критериев их классификации политические, идеологические, религиозные, исторические, географические и демографические факторы. Важны и военно-политические факторы. Для того чтобы критерии классификации правовых систем оказались состоятельными, в максимальной степени пригодными для выполнения соответствующих функций, они должны отвечать следующим требованиям: а) в основе своей иметь постоянные, фундаментальные, а не временные и случайные факторы; б) по возможности быть более определенными признаками-критериями; в) иметь устоявшийся объективный характер; г) в случаях, когда за основу классификации правовых систем берется не один, а несколько признаков-критериев, один из них непременно должен быть основным, доминирующим; д) при исследовании общих черт правовых систем-критериев при их классификации должны учитываться не только объективные, но и субъективные факторы, оказывающие прямое воздействие на процесс их формирования. 2. В литературе данные требования не всегда учитываются. При определении конкретных видов критериев нет общности мнений. При определении их учитывают лишь общность и различие в теории источников права и методах работы юристов. Иногда предлагают принять материально-правовой критерий, исходящий из основных принципов права и выраженных в нем основных интересов. Есть предложения исходить из структуры права, его деления и концепций, применяемых юристами. Эти предложения дополняются соображениями политического характера. В качестве критериев выдвигают два положения, которые могут быть на равных основаниях решающими для проведения классификации. Это — юридическая техника, которой пользуются юристы той или иной страны. Если методы работы юристов разных стран, источники права и юридический словарь различных правовых систем идентичны друг другу, в целом или в основной своей части совпадают, то эти правовые системы относятся к одной и той же группе близких друг другу правовых систем, к одной и той же правовой семье. В противном случае к разным правовым семьям. Названный критерий еще недостаточен для идентификации правовых систем и отнесения их к тем или иным правовым семьям. Требуется еще один, дополнительный критерий, заключающийся в опоре правовых систем, принадлежащих к одной и той же правовой семье, на одинаковые философские, политические и экономические принципы и стремящийся к созданию сходных между собой типов общества. Руководствуясь данными критериями, один из которых - технический, а другой — идеологический, все существующие в мире национальные правовые системы делятся на следующие группы — правовые семьи: - романо-германскую, именуемую иногда «континентальной» или «цивильной»; - англосаксонскую, или семью «общего» права; - социалистическую; - исламскую; - рассматриваемые в качестве отдельных правовых семей индусское, иудейское право, а также правовые семьи стран Дальнего Востока и стран Африки. Несколько иная точка зрения, что в современном мире существуют три основные правовые семьи — цивильное, общее и социалистическое право, а также «все остальные» правовые семьи. Последние географически располагаются в Азии, Африке и на Ближнем Востоке. В их состав входят соответственно исламское, индусское, еврейское (иудейское), китайское, корейское, японское право, а также возникающее и развивающееся на основе различных туземных правовых обычаев народов Африки, африканское обычное или родовое право. Есть исследователи, оперирующие в качестве конкретных критериев классификации правовых систем такими явлениями и категориями, как правовое сознание, традиции и обычаи народов той или иной страны. Авторы исходят из того, что любая правовая система — это неотъемлемая составная часть культуры страны и глубокое понимание последней помогает выявить специфические черты и особенности первой, и наоборот. Выделяют две группы основных правовых систем, каждая из которых является по своей природе европейской правовой семьей и каждая из которых оказывает огромное влияние на формирование и развитие правового ландшафта во всем мире. Это континентальное (цивильное) право и общее право. Ни одна из этих правовых семей не является однородной по своему составу. Каждая складывается из правовых систем, в разной степени отличающихся друг от друга. Наряду с двумя основными правовыми семьями выделяются и другие правовые семьи, находящиеся за пределами их сферы приложения. Это исламское право, индусское право, китайское право и другие правовые семьи, а также особые по своей природе и характеру правовые системы. 3. В западной и отчасти в отечественной сравнительно-правовой литературе предлагаются и другие критерии и варианты группирования. Еще в начале XX в. предлагалась, например, классификация правовых систем на основе расового и языкового критериев и соответственно группирования их в правовые семьи. Выделялись такие группы правовых систем, как индоевропейская, семитская и монголоидная правовые семьи. Первая подразделялась на такие подгруппы правовых систем, как греко-римская, германская, англосаксонская, славянская, иранская и др. В более поздний период предпринимались попытки использования таких критериев классификации, как особенности правовой культуры, сущность и содержание права, правовая идеология, особенности источников права и др. 4. Говоря о критериях, на основе которых проводится группирование национальных правовых систем в основополагающие по своей природе и характеру правовые семьи, а также об общих чертах и различиях англосаксонской и романо-германской правовых семей, нельзя упускать из виду политические, идеологические, а главное — культурные факторы. Сравнивая правовую культуру, лежащую в основе двух основных правовых семей — англосаксонской и романо-германской, западные исследователи на примере США и Франции указывают, что если американцы как представители англосаксонской правовой семьи, в большинстве своем с особым трепетом и уважением относятся к правовым догмам, непосредственно затрагивающим их интересы, отдельным правовым институтам и нормам так же, как в целом и к самому праву, то во Франции с отношением к праву дело обстоит несколько иным образом. Французы по сравнению с американцами, намного спокойнее (амбивалентнее) относятся к праву. Хотя они и взывают к праву, особенно когда дело касается защиты прав частной собственности и личных интересов, и побаиваются права и юридической системы, однако не надеются на них, когда речь идет о защите конституционного статуса и предоставленных прав. Французское общество не доверяет принципу господства права и вовсе не верит, что серьезные политические, экономические и социальные конфликты, возникающие между членами, могут быть решены правовым путем. Отношение французов к праву сочетает в себе элементы безразличия и цинизма. Элементы общей и правовой культуры лежат в основе не только романо-германской и англосаксонской, но и других правовых семей. И как таковые, взятые сами по себе или вместе с другими факторами, могут выступать в качестве критериев классификации правовых систем. На основе этих критериев в ряде случаев выделяются следующие семьи: латинская правовая, германская правовая, нордическая правовая, африканская правовая и славянская правовая. Существуют и другие многочисленные точки зрения и подходы к определению критериев классификации правовых систем и выделению различных видов правовых семей. Свести различные точки зрения к общему знаменателю в силу этих и других причин не представляется возможным. К тому же нет никакой необходимости. Сложившееся многообразие точек зрения и подходов к разрешению рассматриваемых проблем с безусловным выделением двух основных, наиболее распространенных и влиятельных правовых семей — англосаксонской и романо-германской — является более полезным и конструктивным, чем некое мнимое их единообразие. В реальной жизни нет и не может быть законченной правовой или любой иной классификации и что любая выделяющаяся при этом правовая семья с неизбежностью будет иметь относительный характер. Это касается не только таких правовых семей, как, например, социалистическая (именуемая иногда славянской) правовая семья или нордическая (нередко именуемая скандинавской), но и таких устоявшихся, не вызывающих никаких споров и сомнений правовых семей, как англосаксонская и романо-германская правовые семьи. 5. Относительный характер их проявляется в различных формах и отношениях. Но наиболее четко и последовательно он выражается в следующем. Во-первых, в наличии в правовых массивах одних семей целых институтов права, отраслей и даже правовых систем, относящихся по своей природе и характеру к другим правовым семьям. Например, правовая система провинции Квебек (Канада), которая, будучи связанной с континентальной правовой семьей, формально и фактически входит как неотъемлемая составная часть в систему общего права. Правовая система Южной Африки, сформировавшаяся и функционирующая под одновременным воздействием правовой системы Дании. Во-вторых, относительный характер процесса деления правовых систем на правовые семьи, так же как и самих правовых семей, проявляется во взаимном переплетении норм, институтов, правовых традиций и культур, лежащих в основе образования и деятельности одной правовой семьи с соответствующими нормами, институтами, правовыми и культурными традициями других правовых семей. Например, это касается правовых традиций общего цивильного и социалистического права, которые близки между собой, поскольку тесно связаны с процессом развития европейской цивилизации. Все они отражают идеи и соответствующие им институты, сформированные в историческом и культурном контексте Запада. В-третьих, на относительном характере процесса классификации правовых систем и соответственно на относительном характере правовых семей не может не сказаться объективный процесс конвергенции, или сближения двух основных правовых семей, а также так называемой рецепции американского права в Европе. Говоря о тенденции взаимного сближения, или конвергенции, англосаксонской и романо-германской правовых семей, исследователи оперируют такими аргументами, как общность их исторической базы, заключающейся в том, что в период до возникновения национального государства весь цивилизованный мир, включая страны, на территории которых позднее появились эти две основные правовые семьи, управлялся с помощью одной и той же правовой системы, а именно — романо-канонического права. Процесс сближения системы общего права с системой континентального обусловливается и стимулируется тем, что между странами, в пределах которых возникали и развивались данные правовые семьи, по мере эволюции общества устанавливались разносторонние связи, приведшие к созданию в Западной Европе Европейского сообщества и к значительной унификации расположенных на ее территории национальных правовых систем. Что касается рецепции американского права в Западной Европе, подтверждающей тезис об относительном характере деления национальных правовых систем на правовые семьи и об относительном характере самих правовых семей, то речь в данном случае идет об элементарной американизации некоторых отраслей и институтов европейского права, о методологическом переносе элементов американского права как одной из важнейших составных частей общего права на почву романо-германского, континентального права. Рецепция американского права в странах Западной Европы, а отчасти и в других странах обусловливается американской индустриальной, торговой, финансовой и иной экспансией. Это не интеллектуальная экспансия, которая ассоциируется с рецепцией римского права на территории всей Европы в XII — XVI вв. Это материальная экспансия. Однако между ней и рецепцией римского права можно провести параллель. Об относительном характере классификации правовых систем и самих правовых семей свидетельствует существование в современном мире смешанных, или «гибридных», правовых систем, сочетающих в себе элементы общего и цивильного права. К таковым относятся правовые системы Филиппин, Японии, Шотландии, Шри-Ланки, Маврикия, Камеруна и др. |