Проблемы общей теории права и государства_Под ред Нерсесянца_Учебник_2004 - 832с. Проблемы общей теории права и государства_Под ред Нерсесянца_Уче. Учебник для вузов Под общей редакцией академика Российской академии наук, доктора юридических наук, профессора
 Скачать 4.51 Mb.
|
|
Раздел И. Происхождение и ранние формы права и государства дарственности (публичной власти) до сравнительно позднего появления закона. Те, кто придерживается подобных взглядов (а это в основном юристы), не раскрывают, что такое "государственное санкционирование обычая". Если имеется в виду молчаливое согласие власти с действием обычаев, то в таковом, скорее всего, никто не нуждался. В общинах разворачивалась традиционная правовая жизнь, ее участники заключали сделки, разрешали споры по взаимным претензиям и при этом мало интересовались, как относятся к их обычаям царь и его окружение. Многие обычаи к тому же не нравились властям, и, будь их воля, они бы отменили или предали их забвению, но приходилось терпеть и считаться с ними, потому что за этими обычаями стояли организованные общинные структуры, сила общественной традиции, с которой ранние государства предпочитали жить в мире. Нельзя рассматривать как "санкционирование" и отбор обычаев с целью их записи и кодификации (в "варварских правдах", например), потому что здесь четко ставилась иная задача: переработать, переплавить обычай, соединив его с новыми нормами, отражающими политические установки государства, и тем самым подтолкнуть юридическую (судебную) практику в определенном направлении. Если судить по "варварским правдам" и древним судебникам, то под такую "переработку" попала лишь ничтожно малая часть старых правовых обычаев. За понятием "санкционирование обычая", похоже, не стоят сколько-нибудь достоверно устанавливаемые исторические институты и процессы. В целом неисторично и предположение, согласно которому право возникло в результате замены одних обычаев другими. "Первоначально право складывается как совокупность новых обычаев, к исполнению которых (в отличие от прежних обычаев, соблюдавшихся добровольно, в силу привычки) обязывают нарождающиеся государственные органы, прежде всего органы, отправляющие судебные функции. При решений конкретных дел суды, исходя из интересов правящей знати, в одних случаях применяют старые обычаи, в других случаях отказывают в их применении, в третьих — вводят новые правила, которые тем самым становятся общеобязательными. ТаК складывалось обычное право — форма выражения права в нарождающемся эксплуататорском обществе"1. Если обычное право зарождалось именно так, то есть согласно преднамерен ной программе деятельности государства и его судебных орга нов, то почему мы должны называть такое право "обычным": Александров И. Г. и др. Теория государства и права. М., 1968. С. 92. Глава 2. Ранние формы права и государства 105 а не "государственным"? Какое же это обычное право, если его "делает" государство, основываясь на материальных соображениях и собственной пользе? К тому же представление о том, что государство сразу же после своего возникновения способно делать все, что ему заблагорассудится, устанавливать угодные ему порядки, ломать и перестраивать общество, которое остается и долго еще будет традиционным, мягко говоря, не согласуется с историей. Некоторые историки-юристы утверждают, что до появления государства даже частная собственность не может считаться юридическим институтом1. Но тогда какой это институт? На это отвечают: мы имеем здесь просто фактические отношения между людьми. Можно ли себе представить частную собственность, возникающую на поздних этапах разложения первобытно-общинного строя, просто фактическим отношением? Суть частной собственности не в том, что человек держит вещь и не выпускает ее из своих рук. Она в том, что общество признает за человеком право на ту вещь, которую он держит, а это значит — он может пользоваться ею сам, передавать другому, уступать, дарить, т. е. делать ее предметом оборота, меновых актов. Это право — конституирующий момент частной собственности, без которого она не может состояться как экономический и социальный феномен. Частная собственность не может существовать фактически, не существуя юридически. Свое право она приносит с собой. Государство лишь находит адекватные формы закрепления и интерпретации права частной собственности в интересах господствующих сил. Очевидно, что политико-монистические установки заводят проблему происхождения права в тупик. Выход — в признании того, что правовые обычаи возникают именно как правовые, что обычное права — это никакая не переходная форма, а фундаментальное явление, проходящее через всю правовую историю. Возникает еще один очень сложный вопрос: можно ли применительно к данному обществу, в котором функциониру-ет обычное право, утверждать, что его члены относятся к °бычному праву как к праву, отличают ли они его от рели- морали и т. д., чувствуют ли различие между особыми социальной регуляции? Большинство этнографов, как правило, не ставили перед собой такой вопрос, и возможности его решения в нашем веке кажутся почти утраченными. И все См., например: Галанза И. И. Основные этапы в развитии первобытно-°°Щинного строя и возникновения государства и права. М., 1963. С. 34—35. 106 Раздел II. Происхождение и ранние формы права и государства же там, где данные проблемы ставились, исследователи отмечали сложный, дифференцированный подход изучаемой культуры к действующим социальным нормам. В отдельных обществах отношение людей к обычному праву как праву, не совпадающему с моральными и религиозными нормами, прослеживается достаточно определенно. С учетом современных исследований интеллектуального аспекта древних культур (К. Леви-Строс и др.) можно себе представить, что североамериканский индеец, папуас, полинезиец, нивх, нанаец и т. д. были способны видеть разницу между поступком, за который им было стыдно перед товарищами, и поведением, вследствие которого они могли лишиться привычных условий жизни в коллективе, части или всего имущества и даже жизни. Нет оснований считать их нечувствительными к этой разнице. А вместе с ней в сознание людей входит элементарная основа для разделения морали и права, может быть, еще не слишком четко осмысленного, но уже имеющего практическое значение для социального регулирования. В результате изучения жизни филиппинского народа ти-рурей, живущего в горах Юго-Западного Минданао, С. Шле-гель приходит даже к выводу, что их язык и логика улавливают и выражают нормативное содержание обычая в отличие от простой привычки человека, например, носить усы или пересчитывать по утрам свиней1. Там, где уже появляется особое слово для обозначения права, оно, как и в современном обществе, обрастает массой значений, отсылающих нас к другим типам социальной регуляции, в особенности к морали. В качестве примера можно указать на многозначность слова "право" (mulao) у африканского народа баротсе. Под этим словом, пишет М. Глукмэн, баротсе понимают: 1) то, что в другом контексте лучше перевести как обычай, традиционное обращение, манера, привычка, внутреннее пристрастие или техническая норма ремесла; 2) специально установленные правила и указания их советов; 3) решения этих советов, действующих как суды по разбору частных споров; 4) указания лиц, облеченных властью, своим подчиненным; 5) традиционные нормы и институты, признаваемые многими племенами, так называемые законы племен (или наций); 6) традиционные нормы и практика по отношению к отдельному племени или группе племен; 7) общие идеи о справедливости, правде и честности, равенстве и истинности, которые должны быть известны 1 См.: Schlegel S. A. Tiruray Justice. Traditional Tiruray Law and Morality-Berkeley; Los Angeles; L., 1970. P. 27—29. Глава 2. Ранние формы права и государства 107 вождям и судьям и которые называются "законами человечества или бога"; 8) определенные моральные посылки относительно приличных отношений между людьми, одни из них — общие для всех людей ("законы человечества"), другие приняты в обращении со своими; 9) законы человеческой природы ("законы бога"), имеющие моральное значение и нарушаемые не только аморальным действием, но и мыслью о таковом1. Такая многозначность в известной мере объясняется спецификой связи и совместного функционирования всех нормативно-регулятивных систем, вследствие чего смысл, вкладываемый в понятие права современным обществом, никогда не может стать политически или морально нейтральным, сколько бы этого ни требовали юридический позитивизм и сторонники "чистого" понимания права. Но, собственно, какие основания имеются у современных юристов считать обычное право правом, можно ли выделить профилирующие качества, общие для правоотношений, складывающихся на основе как обычая, так и закона? Речь идет, собственно, о наиболее общих и стабильных признаках права как социокультурного явления, в какое время и в какой бы форме оно ни существовало — в древнейших или нынешних культурах. а) Мы уже отмечали, что в принципе возможно чисто эмпирически определить такие признаки через анализ содержания конкретного типа социальной регуляции. Но для этого нужно сопоставить и сравнить, скажем, моральное отношение и правоотношение в рамках одного и того же общества. Этнографический материал дает нам представление о существовании у первобытных народов норм и отношений морали, социальной сферы морального регулирования. Сюда относятся, например, нормы, поощряющие развитие у членов общества высокоценимых нравственных качеств — твердости характера, храбрости, выносливости, трудолюбия, щедрости, готовности в любую минуту прийти на выручку родича и т. д. Довольно рано появляются нормы половой морали, устанавливающие относительную разобщенность мужчин и женщин в быту, дистанцию между полами, нормы половой стыдливости и т. д. у некоторых племен считалось неприличным мужчинам и женщинам принимать совместно пищу. Для этих, как и для Многих других моральных ситуаций, вообще говоря, харак-ТеРна тесная связь, иногда слитость моральной нормы и нрав- ам.: Gluckman M. The Idea in Barotse Jurisprudence. New Haven; L., 1965. p- 20. 108 Раздел И. Происхождение и ранние формы права и государства ственной оценки лица, в отношении которого совершается поступок. Моральная оценка никогда не бывает одинаковой в применении к хорошим или плохим, с точки зрения действующего субъекта, людям. Ему предоставляется решать, что хорошо или плохо в моральных поступках партнера и в соответствии с этим определять ответные действия. Что касается правовой нормы, то уже в древнем обществе она обнаруживает известную самостоятельность по отношению к нравственной оценке субъектов действий, что позволяет ей "автоматически" действовать в условиях разноречивости общественного мнения и неопределенности нравственной реакции на поступок. По наблюдениям Д. Перестиани, относящимся к обществу кипсигов (Кения), люди племени могут быть единодушными в приверженности к каким-то определенным ценностям, но вполне могут расходиться по вопросу, соответствует ли данный поступок этим ценностям. Иначе говоря, нравственная оценка поведения иногда довольно резко варьируется, что затрудняет применение моральных санкций, тогда как на применение правовой санкции различия в оценках поступка не влияют. У кипсигов, сообщает Д. Перестиани, существует большая свобода добрачных половых связей при соблюдении определенных правил и традиционной техники, которые должны предотвращать раннюю беременность девушки. Когда молодой человек пренебрегает этими правилами, старики качают головами, женщины сердятся, мужчины-воины подшучивают и т. д. Но если он все же сделал девушку беременной, реакция лишь одна — отец молодого человека платит соответствующий штраф. Другой пример: два воина подрались и один ранил другого. Мнения вокруг этого самые различные, одни порицают причинителя раны, другие оправдывают. Однако, если раненый через несколько дней умер, дело принимает для его соперника ясный и серьезный оборот: он убил и обязан отвечать за кровь1. Наиболее четко, пожалуй, моральный и правовой элемент отделяются в долговом, заемном взаимоотношении и в отношениях дарения. У папуасов капауку существует обычай делать подарки лучшему другу. Их моральный кодекс не дозволяет требовать возвращения дара, но предполагает, что лучший друг, со своей стороны, должен предоставить ответный дар. Право, наоборот, позволяет в любое время требовать возврата подаренного. Даритель, согласно обычному праву, может заявить претензии даже наследникам лучшего друга, если тот при жизни не предоставил ему удов- См.: Perestiani . G. The Social Institutions of Kipsigis. L., 1964. P. 183—184- f лава 2. Ранние формы права и государства 109 детворительного отдарка. Та же самая контрадикторность моральной и правовой позиции наблюдается и в части возврата займа. Заем в целях покупки жены, согласно праву, может быть потребован кредитором в любое время, мораль, напротив, поощряет неопределенно длительное долговое обязательство, и во всяком случае считается неприличным заявлять это требование раньше, чем жена родит первого ребенка1. В этом случае трудно себе представить, чтобы папуасы практически не проводили различия между моралью и правом. Моральные нормы поведения людей неотделимы, таким образом, от содержания нравственной оценки действий и личности партнеров. Правоотношения базируются на другой основе. Выше уже отмечалось, что долговое отношение, например, никогда не может быть моральным, но только правовым, потому что процесс его реализации абстрагируется от деталей и частностей личных взаимоотношений между контрагентами, не стоит в жесткой зависимости от обоюдных нравственных оценок. Должник, предположим, ненавидит своего кредитора, испытывает к нему глубокое отвращение и брезгливость как к холодной и мерзкой твари, он может призывать на его голову все проклятия, но долг он все-таки возвращает и непременно с приростом, если была такая договоренность. Вот в этом "все-таки" и кроется одно из существенных отличий морального регулирования от правового, безразлично, осуществляется ли последнее посредством обычая или закона. Общества эпохи разложения первобытно-общинного строя и формирования классов знают и чувствуют подобное различие в способах регуляции. Имущественные права супругов стабильны и постоянны и не меняются вместе с метаморфозами моральных взаимоотношений между ними. Еще резче проявляется этот момент в отношениях родителей и детей, где моральный элемент, очевидно, контролируется правовым в интересах рода или коллектива. Можно было лишить непочтительного сына родительской любви и доверия, но лишить его прав наследственных, имущественных и иных было трудно в °Дних обществах и невозможно в других. У себеев, например, если отец отказывается предоставить сыну скот для внесения мрачного выкупа за первую жену, вопрос решается старейшинами рода, и последние могут позволить молодому человеку захватить животных у отца без его согласия2. Аналогичную ситуацию Р. Бартон отмечает у калинга: "Дети знают свои пра- , см.: Pospisil L. Kapauku and Their Law. P. 130, 224, 226—228. CM.: Goldschmidt W. Sebei Law. Berkeley and Los Angeles, 1967. P. 45. 110 Раздел И. Происхождение и ранние формы права и государства ва, силу обычая и общественного мнения, а влияние родственных групп настолько сильно, что, если бы даже родители захотели лишить детей их прав, они не смогли бы это сделать. Но родители не захотят, конечно, этого..."1. Мы видим, таким образом, как в догосударственном обществе постепенно возникает гарантирующая система, способная решительно настаивать на своих требованиях, несмотря на все случайности и превратности моральных взаимоотношений между людьми. Эта система есть право, а эта способность — специфический признак правовой регуляции, выделяющий право в ряду религии, морали и т. д. как надличностный и формальный феномен, б) Обычное право эпохи разложения родового строя и клас-сообразования в своей структуре уже отражает типичное для всякой правовой системы соотношение материального и процессуального моментов. Если мы возьмем системы моральных и политических норм, то они более или менее однородны по своему составу: они предписывают или запрещают определенный образ действия, указывают человеку, что он должен или не должен делать по существу. Поскольку подобные нормы выражают оригинальные интересы социальных субъектов, связанные с обладанием известными благами или с отказом от них, постольку их можно, согласно юридической традиции, называть материальными нормами в отличие от процессуальных, которые складываются в связи с первыми для их обеспечения в случаях нарушения или спора. Эти нормы ничего не предоставляют субъекту в смысле расширения их жизненных возможностей, но облегчают путь к достижению благ, которые уже предоставлены материальной нормой. Реакция по поводу неисполнения лицом религиозных или моральных правил в большинстве случаев выливается в свободные и спонтанные формы, существенно зависит от личного усмотрения участников соотг ветствующей социальной связи. В праве такая реакция строго регламентирована, нормирована, и в этом состоит еще одно очень важное отличие правового типа социальной регуляции от других. Раздвинув рамки нормативной институционализации общественных отношений, право ставит себя перед необходимостью организовать собственную структуру таким образом, чтобы в ней наряду с нормами, определяющими границы и возможности поведения субъекта, присутствовали нормы, которые обеспечили бы эти возможности, гарантировали их реализацию, установив надлежащий порядок и процесс. Словом, право ха- 1 Barton R. F. The Kalingas. Their Institutions and Custom Law. Chicago-1949. P. 115. Глава 2. Ранние формы права и государства 111 растеризуется сочетанием и точной увязкой в рамках единой системы материальных и процессуальных норм. Насколько можно судить по данным современной науки, зарождение примитивных процессуальных форм, упорядочивающих конфликтную ситуацию спора или наложения наказаний за действия, близкие преступлению или являющиеся таковыми, относится к весьма ранним стадиям человеческого общества. В течение очень длительного времени судьба правовой процессуальной формы была крепко связана с практикой религиозного ритуала, с волшебством и магикой, использованием сверхъестественных сил в качестве агентов в деле наказания или арбитров в споре. Это несколько затрудняет специальный юридический анализ отношений, хотя и не мешает нам видеть, что там, где случаются инциденты и споры, люди знают, к кому следует обращаться за их разрешением и в какой форме. Посмотрим, например, как ведут себя виандоты — индейцы Северо-Восточной Америки, близкие к ирокезам территориально и по социальной организации, — в случаях убийства и кровной мести. Если убийца и убитый принадлежат к одному роду, но к разным семьям, вопрос решает родовой совет по жалобе главы обиженной семьи, но обращение может быть сделано и в совет племени. Там, где инцидент происходит между представителями различных родов, вождь рода, к которому принадлежит убитый, должен был организовать и исполнить следующие формальные действия: приготавливается деревянная дощечка, на которой изображается тотем или геральдическая эмблема потерпевшего рода, а также иероглифы, излагающие суть обвинения. С этой дощечкой вождь появляется перед вождем рода обидчиков и указывает ему на преступление, объясняя иероглифы, которые его обозначают. После этого собирается совет рода убийцы и, обсудив вопрос, проверив доказательства, признает вину и предлагает компенсацию. Если он этого не сделает, потерпевший род имеет право убить любого сородича убийцы. Каждая из сторон может обратиться в совет племени. Характерно, однако, что всякое обращение может быть сделано только в обязательной форме Предоставления обвинительной дощечки. Несоблюдение этой формы или явные ошибки в заполнении дощечки, отсутствие Необходимых реквизитов расцениваются как сверхъестественное доказательство невиновности убийцы и знак к освобождению его от мести и ответственности1. Мы сталкиваемся здесь с См.: Newell W. Crime and Justice among the Iroquois Nations. Montreal, 965. P. 52—53. 112 |