Проблемы общей теории права и государства_Под ред Нерсесянца_Учебник_2004 - 832с. Проблемы общей теории права и государства_Под ред Нерсесянца_Уче. Учебник для вузов Под общей редакцией академика Российской академии наук, доктора юридических наук, профессора
 Скачать 4.51 Mb.
|
|
Раздел И. Происхождение и ранние формы права и государства групп вовне, самостоятельно принимать решения, касающиеся дел союза племен или иных групп и осуществлять в рамках обычного права контроль за исполнением этих решений. В структуру публичной власти необходимо входят проточиновники, люди, которые помогают царю выполнять его функции, находятся у него на службе, специализируются по определенным видам "управленческой" деятельности. Другой исключительно важной чертой раннего государства по сравнению с родо-пле-менной властью является то, что новые властные структуры требуют материальной поддержки от тех племен и общин, которые являются или которых они считают своими подданными. В раннем государстве еще не было регулярных налогов и узаконенных повинностей в пользу публичной власти, они появились позднее, в эпоху зрелого государства, но уже существовали формы данничества и такой комплексный многофункциональный институт, который из древнерусской истории известен как полюдье. Речь идет о военных рейдах царя (князя) в пределах своих владений с целью сбора дани, а заодно и рассмотрения споров, улаживания всяких недоразумений, установления различных договоренностей. Полюдье, как показал Ю. М. Кобищанов, автор крупного исследования об этом институте, получило в свое время широчайшее распространение именно как явление ранней государственности. "При полюдье, — пишет он, — носитель раннегосударственной власти (вождь — жрец, священный царь) или его заместитель (наследник престола, близкий родственник, наместник, посланец и т. д.) обходил по традиционному маршруту подвластные ему общины, княжества и пограничные земли, осуществляя здесь свои привилегии и выполняя свои главные функции"1-Интересна правовая природа полюдья: оно было явно "незаконным" с точки зрения общинного обычного права (известный инцидент с древнерусским князем Игорем косвенно об этом свидетельствует), поэтому общинники не чувствовали себя обязанными и со своей стороны не стремились платить дани, участвовать в военных походах или в строительных работах, затеваемых князем. Чтобы добиться этого, князь должен был проявлять "вооруженную инициативу". Но с другой стороныг полюдье основывается на "ряде" — договоре между публичной властью и общинными авторитетами, на соглашении, пусть иногда навязанном, но все же скрепленном формулой согласия. Нормы такого договора уже были элементами нового 1 Кобищанов Ю. М. Полюдье: явление отечественной и всемирной исто рии цивилизаций. М., 1995. С. 3, 294. 2. Ранние формы права и государства 121 ва, поначалу не вступающими в заметное противоречие с обычно-правовыми установлениями внутри общины. Признаками раннего государства можно считать его структурную неустойчивость, хрупкость, относительно слабую укорененность в экономике и социальных отношениях. Отсюда необычайная подвижность и легкая транзитивность этой политической формы; она могла постепенно развиться в зрелое государство, но чаще всего вследствие попятных движений она распадалась, и вновь возвращались старые родо-племен-ные формы властвования, те же "вождества". Почему это происходило? Мы уже говорили о том, что процесс государ-ствообразования едва ли можно себе представить как эволюцию потестарных родо-племенных или общинных структур, или, как говорят, "вождеств", в раннее государство. Последнее не создавалось на базе одного племени или одной общины, если это и случалось, то исключительно редко. В типичном варианте раннее государство есть переходный продукт политической интеграции нескольких или многих соседних племен и общин, в основе которой лежал комплекс экономических, религиозных, военно-оборонительных или захватнических интересов. Таким образом, раннему государству предшествует не одно "вождество", а множество "вождеств", которые никуда не исчезают с появлением этого государства, но образуют внутри него иерархию, где место каждого определялось престижем и силой соответствующей группы. Они, эти традиционные формы власти, более стабильны, чем публичная власть, чувствуют себя уверенно, за ними стоят обычное право и консерватизм привычного уклада жизни. В рамках раннего государства как союза племен или конфедерации общин существует непрерывное скрытое либо явное соперничество между властными элитами отдельных групп, идет борьба против цент-Рализаторских устремлений и деспотизма публичной власти. Родовые старейшины и лидеры общин, как правило, консолидировали вокруг себя всех недовольных новыми структурами власти, выступали их оппонентами и противниками, и хотя новоявленные цари пытались, конечно, перетянуть их на свою сторону, заинтересовать в преимуществах нового порядка ве-Щей, это не всегда удавалось. Людей тянуло к старому; как только центральная власть ослабевала или для нее наступали Тяелые времена, центробежные силы активизировались, Разваливая раннее государство. Судьба последнего во многом зависела от личной харизмы царя, его энергии, воли, способностей военачальника и дипломата, умеющего ладить с "местными баронами" того времени, ловко использовать противоядия между ними. Для самых ранних государств было прави- 122 Раздел И. Происхождение и ранние формы права и государства лом то, что они погибали после смерти своего "создателя", которому не посчастливилось найти талантливого продолжателя своего дела. Роковые последствия могли иметь раздоры внутри правящей верхушки, царского семейства (при наследственной царской власти), соперничество между сакральными и политическими группировками и многое другое. В итоге лишь немногим ранним государствам суждено было превратиться в зрелые. Ситуация напряженности и беспрерывной внутренней борьбы устойчиво характеризует всю раннюю историю государственности вплоть до Средневековья. Основываясь на материалах изучения королевств Западной Европы эпохи раннего Средневековья, А. И. Неусыхин приходит к понятию "варварского" государства, не идентичному государству развитого, зрелого типа. "Варварское" государство, по мысли А. И. Не-усыхина, есть, в сущности, прочно осевший в определенной области или стране племенной союз, в рамках которого существует более или менее устойчивая королевская власть, единоличная или чаще всего опирающаяся на иерархическую систему княжеской, герцогской власти1. Знать уже обособлена в обществе и отделяется от простонародья, существует имущественное и социальное расслоение, основная масса населения отстранена от управления общественными делами, которые фактически переходят в руки элиты. Вместе с тем нет еще резких антагонистических классовых противоречий и существующая политическая структура наряду с интересами знати выражает и общеплеменной интерес. Осуществление политической власти в значительной мере носит традиционный, ориентированный на родо-племенные ценности характер. Последующие исследования показали, что конструкция "варварского", или раннего (по современной терминологии), государства выходит за рамки европейского исторического опыта и отражает общую закономерность формирования политической организации. К таким государствам, кроме раннефеодальных королевств Западной Европы V—VII вв., относят, например, Гану VII—XI вв., государственные образования Восточной Африки XIX в., скифов VI—IV вв. до и. э., "номовые государства" древнего Шумера и т. д. По мнению академика Б. Д. Грекова, данный этап развития политической организации восточные славяне пе-режили в VI—VIII вв.2 Русское государство, по мнению 1 См.: Неусыхин А. И. Дофеодальный период как переходная стадия вития от родо-племенного строя к раннефеодальному (на материале тории Западной Европы раннего Средневековья) // Проблемы исторй" докапиталистических обществ. М., 1968. С. 603—604. 2 См.: Греков Б. Д. Киевская Русь. М., 1953. С. 533. 2. Ранние формы права и государства 123 g. А- Рыбакова, родилось на рубеже VIII—IX вв. "Период VI— \% вв., — пишет он, — можно назвать предфеодальным, так как в это время окончательно дозревали высшие формы родо-племенного общества в виде прочно организованных союзов племен и постепенно изживали себя основные ячейки родового строя — маленькие разрозненные и замкнутые родовые коллективы, хозяйственная необходимость которых была обусловлена примитивной техникой подсечного земледелия"1. Состояние предгосударства, или раннего государства, есть, по-видимому, широко представленная в истории народов стадия их политического развития. Раннее государство, как мы видели, существует в условиях, при которых оно в лучшем случае ограничивается поверхностным и спорадическим вмешательством в правовую сферу. Это, собственно, отличает его от зрелого государства, одним из важнейших признаков которого является развитая законодательная власть, осуществляемая монархом или парламентом. В самом деле, законодательство можно охарактеризовать в качестве серьезного, требующего высокого уровня социального и культурного развития средства политической стратегии, долгосрочного фактора, обеспечивающего общественный порядок, и, наконец, специального юридического метода стабилизации системы политического господства. Законодательный процесс и его формальные процедуры надежно и прочно обеспечивают правящей верхушке возможность интерпретировать в своих интересах все социальные факты, события и проблемы. Господствующие классы в Древней Греции и Риме виртуозно пользовались подобными средствами и возможностями, тогда как в "варварских" государствах элита не могла широко развернуться в этой сфере; нет Достаточно развитой легислатуры в ее современном понимании, т. е. аппарата, способного творить правовые нормы, вы-Ражающие волю государства. Это не значит, конечно, что там королевская власть не издавала никаких нормативных актов Или не было советов или лиц, на которых возлагались подготовка данных актов и представление их на усмотрение короля (Царя, князя и т. д.). Напротив, в наиболее развитых "варварских" обществах отмечается значительная правовая активность власти, но она пока еще в большей своей части базируется на Нормативном материале обычного права. Все известные ныне пРавовые памятники, так называемые "варварские правды", сУть не что иное, как частичная запись, систематизация, компи- "ыбаков Б. А. Первые века русской истории. М., 1964. С. 16. 124 Раздел II. Происхождение и ранние формы права и государства ляция правовых обычаев. В них, конечно, отражалось господ, ствующее положение правящих слоев общества, но лишь в той степени, в какой оно вошло в традицию, стало исторически закрепленным фактом. Хотя классовый интерес элиты давно и четко обособился, существуют большие трудности в смысле его законодательного закрепления. Дело опять-таки в своеобразной ситуации социального равновесия, которая характерна для ранних государств; силы, оберегающие традиции, многие из которых возникли еще в недрах первобытнообщинного строя, весьма значительны и велики, тогда как элита еще недостаточно могущественна, чтобы отважиться на откровенное нарушение этих традиций в своих интересах. Высокий престиж обычного права, "неписаного закона" в раннегосударственном обществе сохранялся очень долго. Так было и в Древней Греции, где довольно рано появилось "новое" писаное право, распространявшееся на сферу судебной и административной деятельности. Но оно неспособно было охватить все "правовое пространство", в котором издревле царил обычай, и потому оставляло ему немалый простор для действия. Оратор Лисий в IV в. до и.э. ссылался в одной из своих судебных речей на Перикла, советовавшего судьям применять к преступникам против религии не только писаные законы, но и неписаные, "которые отменить еще никто не был властен, против которых никто не осмеливался возражать"1. Ранние государства в Европе были не в одинаковой мере развитыми, если оценивать их по критерию совершенства правовой формы, но сами народы, организованные в первичные государства, в отличие от греков и римлян, считавших себя центром мира, ощущавших культурное превосходство над ойкуменой, не стремились делать сравнения, не испытывали каких-либо переживаний в связи со своей "отсталостью", они считали безотносительно ко всему свои обычаи лучшими и гордились ими. Античный автор Валерий Максим рассказывает о древнефракийском царе, который, узнав, что афиняне дали ему аттическое гражданство, т. е. ввели в свое право, воскликнул: "И я дам вам право моего народа!" (Et ego illis mea gentis jus dabo!). Относительно этого сообщения Т. Д. Златковская замечает: "Употребленный Валерием Максимом термин "jus gentium", скорее, можно рассматривать как указание на существование у фракийцев закрепленных устной народной традицией племенных обычаев, чем на существование кодифицированного права"2. Конечно же, царь то- 1 Лисий. Речи / Пер. С. И. Соболевского. М., 1994. С. 87. 2 Златковская Т. Д. Возникновение государства у фракийцев. М., 1971. С. 247- т\лава 2. Ранние формы права и государства 125 об обычаях своего народа, но обратим внимание, с ка-к пафосом он о нем говорит, не сомневаясь в высокой ценности своего "отдарка". Привязанность и любовь к своим обычаям есть общая черта древних народов, традиционных обществ. Если бы предоставить всем народам на свете выбирать самые лучшие из всех обычаи и нравы, рассуждал историк Геродот, то каждый народ, внимательно рассмотрев их, выбрал бы свои собственные; каждый народ убежден, что его обычаи и образ жизни некоторым образом наилучшие. В ранних государствах, развившихся из союза племен или общин, ни сам царь, ни кто-либо другой по его поручению не мог отменять норм обычного права и обычаев вообще, потому что они, как считали люди, идут от далеких предков, освящены религией и, самое главное, относятся к тому социальному уровню (племени, общине), который действует на основе достаточно широкого традиционного самоуправления. "Отношение общества к обычаю было таково, что радикальные изменения в принятой норме не допускались. Да и традиционный образ жизни варваров, менявшийся более на поверхности, чем по существу, исключал какие-либо серьезные сдвиги в праве. Обычное право — право консервативное"1. Любая попытка перекраивать обычаи могла дорого обойтись даже родо-пле-менным и общинным авторитетам, не говоря уже о царе, который вообще не выступал в качестве субъекта обычного права племени или общины. Можно, однако, предположить, что царь мог идти другим путем: устанавливать новое право в виде законов, заменяющих, вытесняющих или обесценивающих нормы обычного права. Но такой путь долгое время был невозможен вследствие открытого сопротивления любым правовым новшествам, вводимым публичной властью, со стороны родо-племенной и общинной верхушки, жречества и самих общинников, для которых эти новшества неизменно оборачивались самой худшей стороной. Грубые и прямолинейные попытки заменить обычное право законом в "варварском" обществе были обречены на провал, всякие новые нормы воспринимались с подозрением, многие из них просто отталкивались правосознанием подавляющей Части членов общества. Историк А. Я. Гуревич, в работах которого проблема права в "варварском" обществе получила наиболее полное в нашей литературе освещение, приходит к сле-ДУющему выводу: "Никто, ни император, ни другой государь, Гуревич А. Я. Проблемы генезиса феодализма в Западной Европе. М., 19?0. С. 87. 126 Раздел II. Происхождение и ранние формы права и государств ни какое-либо собрание чинов или представителей земли, не вырабатывает новых законоположений... Следовательно, це выработка новых законов, но отбор в старом праве наиболее мудрых и справедливых предписаний — так понимается зада, ча законодателя"1. Но подобное положение характерно не только для европейской раннегосударственной истории. Известная китайская "Книга правителя области Шан" (IV в. до и.э.) начинается с рассказа о том, как царь Сяо Гун рассуждал со своими советниками о том, может ли он изменять древние неписаные законы: "Ныне я хочу изменить законы, дабы добиться образцового правления... Но опасаюсь, что Поднебесная осудит меня"2. Неприязнь к новому в праве отмечается везде, где раннее государство накладывалось на сеть самоуправляющихся общин со своими обычно-правовыми системами. При записи и обработке норм обычного права была, конечно, возможность внести в них новое социальное содержание, но это требовало от публичной власти большой осторожности и такта. Любая вновь создаваемая правовая норма (в законе, судебном прецеденте, публичном договоре) требовала обоснования ссылкой на традиции и прошлые авторитеты, на древний обычай, позднее — на тексты Священного Писания, на Бога или прославленных императоров и т. д. Законодатель давал понять, что новое не так уж ново, оно уже было, действовало, доказало свою справедливость, а не является выдумкой, плодом фантазии. Если, однако, новое законоположение представляется законодателю необходимым, вся его забота сводится к тому, чтобы преподнести новинку как можно более тонко и тактично. Очень интересно проследить эту тенденцию по текстам записей норм обычного права, и в особенности по их преамбулам. Относительно самого знаменитого древнейшего правового памятника — "кодекса" или Законов Хаммурапи — следует сказать, что это вовсе не кодекс, он не представляет собой даже слабой попытки систематизировать действовавшее в Вавилоне право. По мнению некоторых исследователей, Законы Хаммурапи в контексте всех имеющихся ныне сведений о древневавилонской правовой системе есть не что иное, как "серия поправок" к действовавшему тогда в форме обычаев общему праву3. Но примечательно то, как в преамбуле к законам эти поправки и переделки, исходящие от царской власти, преподно- 1 Гуревич А. Я. Категории средневековой культуры. М., 1972. С. 149, 151- 2 Книга правителя области Шан (Шан Цзюнь Шу) / Пер. Л. С. ПереломО ва. М., 1993. С. 139—140. 3 См.: The Babilonian Laws / Ed. by G. Driver and . Miles. Oxford, 1956. P. 4 43. глава 2. Ранние формы права и государства 127 сятся обществу: "Пролог есть религиозное введение в форме панегирика, написанного поэтическим языком и называющего Хаммурапи царем Вавилона, принесшим справедливость своему народу и мир соседним землям"1. Таким образом, подправленные властью обычно-правовые нормы, совершенно нерелигиозные По своему содержанию, доводятся до людей в сакральной форме, со ссылками на авторитет самых почитаемых вавилонских богов ("Мардук повелел мне дать справедливость людям"). Такой путь изменения права и правовых норм был в то время, по-видимому, самым реальным. Одна из первых "варварских правд", Салическая правда (V—VI вв.), провозглашается от имени "славного народа франков", который еще во времена "варварства" по внушению Божию искал ключ к знанию согласно со своими обычаями. Говорится и о том, что "салический закон был продиктован начальниками этого народа, которые тогда были его правителями". Публичная власть представлена скромнее: короли Хлод-виг, Хильдеберт и Хлотарь лишь исправили то, "что оказалось в этом уложении неудобным"2. Из текстов законов англосаксонского короля Уитреда (VII в.) явствует, что для их принятия король вместе с архиепископом Британии созвал совет наиболее уважаемых людей: "...И все степени духовенства этого народа были единодушны с верными мирянами; тогда составили старейшие с общего согласия в дополнение к существующему праву кентцев законы..."3. И здесь, как мы видим, король неплохо защитился от упреков в правовом своеволии. Там, где новшество слишком заметно и нет возможности прикрыться авторитетом общественности, законодатель (а это, как правило, государь, хорошо знающий силу своей власти) надевает личину скромности, подчеркивает свои сомнения и неуверенность. В законах англосаксонского короля Альфреда Великого (К в.), представлявших собой обработку традиционного права, есть такая тирада: "Не решился я предать записи большое количество собственных своих постановлений, ибо неизвестно мне, придутся ли они по душе тем, кто будет после нас"4. Примеры такого рода можно найти и в более поздних кодификациях, включающих нормы обычного права. Грузинский Законодатель царь Вахтанг VI (последняя четверть XVII — Чачало XVIII в.), устанавливая размеры удовлетворения за , The Babilonian Laws. P. 36. Хрестоматия по всеобщей истории государства и права. Т. 1. М., 1996. !? 239. , Там же. С. 331. Те»м же. С. 344—345. 128 Раздел II. Происхождение и ранние формы права и государСТв кровь, признается, что попал в затруднительное положение став перед вопросом: кому следует оказывать большее почте ние — царю или католикосу, светскому или духовному влас, тителю? Он решает наконец уравнять их перед лицом права добавляя: "Если мы ошибаемся, то кто лучше нас знает, пуст/ тот напишет иначе, не осуждая нас"1. Крайняя осмотритедь. ность, осторожность, деликатное отношение к старому обыч. ному праву — важная особенность растянутого во времени периода становления государственности, на котором высщая суверенность королевской (или царской) власти в области законотворчества еще не была достигнута. Раннее государство вводит новшества в традиционные системы права маленькими дозами под благовидным предлогом и с различными оговорками. По словам Р. Давида, в Европе XII—XIII вв. "право существовало независимо от приказов властей; суверен не был уполномочен ни создавать, ни изменять право. Суверен выполнял чисто административные функции: он мог вмешиваться только в целях организации и облегчения отправления правосудия, помогать формулированию права, которое он не создавал"2. В области частного права роль законодательства была незначительной вплоть до Нового времени. Здесь, как подчеркивал Р. Давид, дальше модернизации обычаев власти не шли; французские короли были заинтересованы в сохранении обычаев, и даже абсолютные монархи не считали себя свободными в возможности изменять нормы частного права. В правовую жизнь общества закон входил без всякого шума и триумфа, скорее, он внедрялся медленно, с большой осторожностью: "Первые шаги законодательного права были скромными... Скромное происхождение законодательного права является общей чертой всех правовых систем. В Риме, который еще в античные времена в совершенстве развил правовую норму в ее общей и обезличенной форме, законодательное право прокладывало себе путь робко и постепенно"3. Согласно Институ-циям Гая, законом считалось только то, что "народ римский одобрил и постановил"; приравнивание сенатского постановления к закону оспаривалось, а что касается указов имперЗ тора в форме декретов, эдиктов или рескриптов, то за ним1 признавали силу законов, но только потому, что сам импера тор действует на основе закона и во исполнение его. Рим экс 1 Сборник законов грузинского царя Вахтанга VI / Под ред. Д. 3. зе. Тифлис, 1887. С. 12. 2 Давид Р. Основные правовые системы современности. С. 71. Пэнто Р., Гравитц М. Методы социальных наук. М., 1972. С. 68—-69- ава 2. Ранние формы права и государства 129 рИментировал с правовыми формами, направляя норматив- vjo деятельность государства по преимуществу в исполни- ельную сферу1. Процесс формирования современного способа правовой регуляции посредством закона как ведущей формы рава растянулся на многие эпохи, а в некоторых регионах мра он собственно, не завершился до наших дней. Выработка новых правовых форм совпала в самом начале истории ранних государств с двумя величайшими культурно-историческими процессами — появлением письменности (литературы) и распространением будущих мировых религий ца Востоке и Западе. По мнению некоторых исследователей, среди причин, подталкивавших наиболее развитые культуры к изобретению различных систем письменности, выделяются нужды правового оборота. Если в Египте искусство письма совершенствовалось под эгидой религии (верховный бог Тот считался создателем письменности), то в Месопотамии оно служило практическим целям, и уже древнейшие пиктографические таблички были, скорее всего, мнемотехническим средством при заключении сделок и взаимных расчетах. Изобретение письменности в этом регионе приписывают шумерам (середина 4-го — начало 3-го тыс. до и.э.), точнее, шумерским храмовым чиновникам, управлявшим общественными работами, отвечавшим за регистрацию хозяйственных операций, торговых сделок и т. д. Оставшиеся от того времени таблички с клинописью в большинстве своем имеют хозяйственно-юридический характер. Они свидетельствуют о глубине и серьезности правовых отношений в обществе, поражают своим разнообразием. Здесь квитанции об уплате налогов, земельные описи, акты о купле-продаже, об аренде, документы о займах, прошения, закладные, договоры о сотрудничестве, брачные контракты, заявления о разводе, инвентарные списки и т. и. Табличка представляла собой простейший юридический документ, позволявший фиксировать не только факт заключения Договора, но и особые его условия, наконец, засвидетельствовать согласие сторон на сделку, о чем мог говорить специальный знак, отпечаток пальца, ногтя, амулета или печати контр-агента на табличке. По словам одного из востоковедов, нужды частноправового оборота и недоверчивость заимодавца приве-Ли в Месопотамии к открытию письма. Если так, то за правом ак Цивилизационным явлением можно признать еще одну асдуГу как бы то ни было, но с появлением письменности °зникает писаный юридический акт, по крайней мере, в двух СМ.: Институции Гая. Варшава, 1892. С. 16—17. 128 Раздел II. Происхождение и ранние формы права и государств кровь, признается, что попал в затруднительное положение став перед вопросом: кому следует оказывать большее почте ние — царю или католикосу, светскому или духовному влас тителю? Он решает наконец уравнять их перед лицом права добавляя: "Если мы ошибаемся, то кто лучше нас знает, пусть тот напишет иначе, не осуждая нас"1. Крайняя осмотрительность, осторожность, деликатное отношение к старому обычному праву — важная особенность растянутого во времени периода становления государственности, на котором высшая суверенность королевской (или царской) власти в области законотворчества еще не была достигнута. Раннее государство вводит новшества в традиционные системы права маленькими дозами под благовидным предлогом и с различными оговорками. По словам Р. Давида, в Европе XII—XIII вв. "право существовало независимо от приказов властей; суверен не был уполномочен ни создавать, ни изменять право. Суверен выполнял чисто административные функции: он мог вмешиваться только в целях организации и облегчения отправления правосудия, помогать формулированию права, которое он не создавал . В области частного права роль законодательства была незначительной вплоть до Нового времени. Здесь, как подчеркивал Р. Давид, дальше модернизации обычаев власти не шли; французские короли были заинтересованы в сохранении обычаев, и даже абсолютные монархи не считали себя свободными в возможности изменять нормы частного права. В правовую жизнь общества закон входил без всякого шума и триумфа, скорее, он внедрялся медленно, с большой осторожностью: Первые шаги законодательного права были скромными... Скромное происхождение законодательного права является общей чертой всех правовых систем. В Риме, который еще в античные времена в совершенстве развил правовую норму в ее общей и обезличенной форме, законодательное право прокладывало себе путь робко и постепенно"3. Согласно Институциям Гая, законом считалось только то, что "народ римский одобрил и постановил"; приравнивание сенатского постановления к закону оспаривалось, а что касается указов императора в форме декретов, эдиктов или рескриптов, то за ними признавали силу законов, но только потому, что сам император действует на основе закона и во исполнение его. Рим экс- 1 Сборник законов грузинского царя Вахтанга VI / Под ред. Д. 3. Бакрад гг. Тифлис, 1887. С. 12. 2 Давид Р. Основные правовые системы современности. С. 71. 3 Пэнто Р., Гравитц М. Методы социальных наук. М., 1972. С. 68—69. -лава 2. Ранние формы права и государства 129 дериментировал с правовыми формами, направляя нормативную деятельность государства по преимуществу в исполнительную сферу1. Процесс формирования современного способа правовой регуляции посредством закона как ведущей формы права растянулся на многие эпохи, а в некоторых регионах мира, он, собственно, не завершился до наших дней. Выработка новых правовых форм совпала в самом начале истории ранних государств с двумя величайшими культурно-историческими процессами -— появлением письменности (литературы) и распространением будущих мировых религий на Востоке и Западе. По мнению некоторых исследователей, среди причин, подталкивавших наиболее развитые культуры к изобретению различных систем письменности, выделяются нужды правового оборота. Если в Египте искусство письма совершенствовалось под эгидой религии (верховный бог Тот считался создателем письменности), то в Месопотамии оно служило практическим целям, и уже древнейшие пиктографические таблички были, скорее всего, мнемотехническим средством при заключении сделок и взаимных расчетах. Изобретение письменности в этом регионе приписывают шумерам (середина 4-го — начало 3-го тыс. до и.э.), точнее, шумерским храмовым чиновникам, управлявшим общественными работами, отвечавшим за регистрацию хозяйственных операций, торговых сделок и т. д. Оставшиеся от того времени таблички с клинописью в большинстве своем имеют хозяйственно-юридический характер. Они свидетельствуют о глубине и серьезности правовых отношений в обществе, поражают своим разнообразием. Здесь квитанции об уплате налогов, земельные описи, акты о купле-продаже, об аренде, документы о займах, прошения, закладные, договоры о сотрудничестве, брачные контракты, заявления о разводе, инвентарные списки и т. и. Табличка представляла собой простейший юридический документ, позволявший фиксировать не только факт заключения Договора, но и особые его условия, наконец, засвидетельствовать согласие сторон на сделку, о чем мог говорить специальный знак, отпечаток пальца, ногтя, амулета или печати контрагента на табличке. По словам одного из востоковедов, нужды частноправового оборота и недоверчивость заимодавца привели в Месопотамии к открытию письма. Если так, то за правом Как цивилизационным явлением можно признать еще одну Заслугу. Как бы то ни было, но с появлением письменности в°зникает писаный юридический акт, по крайней мере, в двух СМ.: Институции Гая. Варшава, 1892. С. 16—17. 130 Раздел II. Происхождение и ранние формы права и государства видах: нормативный акт, содержащий общие правовые нормы, и акт индивидуальный, т. е. юридический документ (письменный договор, деловые расписки, регистрация юридических фактов, хозяйственный учет, судебные записи и т. д.) Нетрудно представить, какие громадные изменения в правовой сфере повлек за собой писаный юридический акт, какие выгоды и технические удобства привнес он в правовую жизнь того времени. По эффективности эти изменения возможно сравнить с компьютеризацией современной юридической практики. Но, как и нынешняя компьютеризация, письменность в свое время не переделала сути права, не затронула "внутренний нерв" правовой системы, логика развития которой определяется общественной и культурной средой, глубинными тенденциями своего времени. Возникновение писаного права еще не означало возникновения законодательного права, которое приходит значительно позже. Закону не принадлежит честь быть первым записанным юридическим нормативным актом, скорее, в этой роли выступил, как мы уже говорили, правовой обычай. Уже в древности определился набор писаных форм (источников) права, которые известны из современной юриспруденции. Письменной фиксации требовали прежде всего нормативные публичные договоры, часто заключавшиеся тогда между царями (королями), светской и церковной властью, сеньором и вассалами и т. д. В договорах формулировалась часть нового права, которое вводилось государством, иногда вместе с церковью, помимо или в обход обычаев. В качестве правовой формы, отличающейся от правового обычая, публичный договор известен с глубокой древности. Есть сведения, относящиеся к хеттской культуре XV—XIV вв. до и.э., согласно которым цари хеттов заключали договоры с народом, где определялись обязанности народа перед царской властью, формы вознаграждений и пределы наказаний, обязательные для царя. По типу этих договоров, как считают, сконструирован библейский Ветхий Завет, договор Бога с народом Израиля. Довольно рано стали записываться судебные решения, которые затем брали за образен при решении аналогичных дел в судах. Письменно фиксируемый судебный прецедент также появляется раньше писаного закона. Многие известные древние судебники являются не просто записями обычаев, которыми руководствовались суды а именно судебными прецедентами, в основе которых могли находиться актуализированные, переработанные обычаи. Яр" ким примером этому служит памятник древнеиранской зороа-стрийской культуры "Сасанидский судебник. Книга тысячи су Глава 2. Ранние формы права и государства 131 дебных решений", составленный в VI—VII вв. в результате неполной инкорпорации образцовых решений, применяемых сасанидскими судами. - Запись норм обычного права действительно была заметной формой правовой активности раннего государства, но проводилась она фрагментарно, отрывочно, субъективно. Кроме социально-классовой несовместимости обычаев с порядками, насаждаемыми в ранних государствах, действовали и другие факторы, сдерживающие отношение государства к обычному праву. Последнее в своей неписаной форме представлялось людям, живущим в общинах, в самоуправляющихся сообществах, самым настоящим правом, а "варварские правды", например, не были оригинальным законотворчеством, но и не являлись уже оригинальным обычным правом. В "правдах" аутентичность права той эпохи утрачивалась, люди ощущали в них элементы подтасовок и фальсификации, допущенных при записи обычно-правовых норм. Безусловно прав А. Я. Гуревич, отмечавший, что "самый акт записи обычая, сохранявшегося до того лишь в памяти его знатоков, "законоговорителей", "лагманов" (как их называли в Скандинавии), знаменовал начало процесса обособления обычного права от народа"1. Фиксация обычного права лишала его живого начала, делала неподвижным. Не случайно почтительная настороженность и страх перед "писаным актом", перед юридической бумагой до сих пор остаются приметной чертой отношения многих людей к праву и судам. Интересно, что обычаи, никогда не подвергавшиеся записи и обработке, оказывались сплошь и рядом более живучими, чем записанные обычаи и "варварские правды", от которых государство на определенных этапах отказывается в пользу закона и регулярного законодательства. Вспомним историческую судьбу давно ушедшей из юридической жизни "Русской правды" в сравнении с укоренившимися в быте народа правовыми обычаями, которые регулировали земельные, имущественные, семейные и иные отношения в рамках крестьянской общины и действовали в России еЩе в начале XX в. Смена стадий в правовой истории произошла не с возникновением письменности или утверждением какой-либо религиозной системы, а с появлением закона как формы (источники) права, исходящего от государства или, если формулиро-вать более широко, выходя за рамки европейской модели пра-йа, то с установлением в обществе доминирующей роли форм Гуревич А. Я. Проблема генезиса феодализма в Западной Европе. С. 89. 132 Раздел II. Происхождение и ранние формы права и государства государственного правотворчества и права. Античное предание отодвигает время возникновения закона в глубокую древность. Диодор Сицилийский приписывал "изобретение" закона легендарному царю Менесу (Мину), основателю первой древнеегипетской династии эпохи Раннего царства (3 тыс. лет до и.э.), но историческая наука не располагает данными, подтверждающими этот факт: "До тех пор, пока не будут обнаружены сами свитки законов, не может быть полной уверенности в том, что реконструируемые нормы египетского права отражают именно "законы" (hp), а не нововозникающие обычаи"1. Проблема истории права в период ранних государств заключается в необходимости отличать закон от переходных правовых форм, в основе которых лежал переработанный обычай, включаемый в "кодексы" ("правды"), публичные договоры, судебные прецеденты. В строгом смысле слова законом является писаный юридический акт, который: а) содержит правовые нормы общего действия; б) принят с соблюдением установленных формальных процедур; в) выражает верховную (независимую, суверенную) волю государства, не нуждается в чьем-либо утверждении и одобрении; г) обладает высшей юридической силой в системе правовых отношений, которые находятся "под законом"; д) опирается на организацию государственного принуждения, включая монополию государства на легитимное применение физического насилия к правонарушителям. Наличие одного или двух отдельно взятых признаков может дать кому-то основания называть нормативный акт законом, но для юриста эта категория должна отвечать всем перечисленным выше требованиям. Египетские фараоны эпохи Среднего и Нового царств уже были в состоянии издавать указы, которые являлись своего рода "командами суверена", выражали их непререкаемую волю: "Писец взял в руки письменный прибор и свиток и записал то, что сказал ему его величество". Но если при этом призываются кары небесные на головы нарушителей воли фараона, то, хотя мы и знаем, что такое религия в Древнем Египте, можно определенно сказать, что указ фараона — еще не закон. Не являлись законами в строгом смысле и более поздние рескрипты императоров, облеченные в правовую форму решения коллегий, волевые установки, за которыми не стоит подлинная мощь и авторитет государства. Не было тогда системы организованных и поддерживаемых государством общественных отношений, которые делают юридический акт законом. 1 Лурье И. М. Очерки древнеегипетского права XVI—X веков до и.э. Л- 1960. С. 113. Глава 2. Ранние формы права и государства 133 В развитой политической системе государство творит закон по своему образу и подобию, закон есть не только выражение государственной воли, что хорошо известно, но и зеркальное отображение того, чем в действительности является государство для общества. Кто покушается на закон, бросает вызов самому государству. Если оно ослабевает, лишается хотя бы части гегемонистских позиций в политической сфере, то первой жертвой неуважения к государству, наступления на него является, как правило, закон. Мы видим, таким образом, что закон появился в звездные часы государственности, которые пережила Европа (в меньшей степени англосаксонский мир) в период образования национальных государств, сосредоточения в их руках эффективных средств политического и юридического контроля над обществом. В законе государство представляется таким, каким оно желает себя видеть, в нем воплощается "чистая идея государства". Высокое положение закона в современном обществе достигается посредством политического установления различных государственных "монополий" — монополии издавать закон, предоставленной полномочным государственным органам, монополии самого закона регулировать важнейшие виды общественных отношений и т. д. В каждый закон вкладывается мощный заряд государственной энергии, который приводит его в движение через политические механизмы. Поэтому закон, в сущности, есть форма права, сконструированная и поддерживаемая политическими методами, он — сплав политического и юридического начала с возможным преобладанием первого. Беззаконие в современных обществах далеко не всегда кризис правовой формы, а прежде всего политическое неустройство, симптом кризиса государства, теряющего свои позиции в обществе. Однако эти вопросы, связанные с будущим государственной цивилизации, открывают уже другую тему, важную для дальнейшего развития права. В итоге нашего рассмотрения представляется возможным сделать некоторые общие выводы. — Взаимоотношения ранних форм государства и раннего права не могут быть подведены под какую-то единственную, Действительную для всех исторических эпох, для всех культур универсальную схему. Они в высшей степени зависимы от особенностей той или иной стадии социально-культурного развития общества. Было время, когда обычно-правовые системы функционировали в догосударственном обществе, черпая свою силу и действенность непосредственно из общественных структур. В период становления государства (ранних государств), 134 |