Проблемы общей теории права и государства_Под ред Нерсесянца_Учебник_2004 - 832с. Проблемы общей теории права и государства_Под ред Нерсесянца_Уче. Учебник для вузов Под общей редакцией академика Российской академии наук, доктора юридических наук, профессора
 Скачать 4.51 Mb.
|
|
Раздел II. Происхождение и ранние формы права и государства бела, проявил себя в некотором роде как "обскурантист права". Серьезным дефектом концепции Б. Малиновского Е. Хоу. бел считает отождествление права с отношением, из которого оно возникает, что не дает возможности пролить свет на природу социального контроля вообще, его действия в рамках культуры, приводит к игнорированию правовых фаз культуры. Но все же, признает Е. Хоубел, Б. Малиновский пробил кору юридического формализма в антропологии, внес позитивный вклад в теорию права, подчеркнув роль права в обществе и культуре1. Надо сказать, что принципиальный подход Б. Малиновского к праву был выработан не на основе умозрительных предположений или абстрактно логических гипотез, но на содержательном и многозначном эмпирическом материале. Он со держал безусловный и намеренный вызов "догме механического подчинения праву", без которой современная юриспруденция и юридическая практика уже не способны обходиться. Работы Б. Малиновского породили надежды на возможность построения теории права на принципиально непринудительной основе, а также показали все трудности осуществления подобного проекта. Особым типом антропологической теории права, претендующей на кросскультурный статус, является плюралистическая концепция Л. Посписила. Пытаясь навести мосты между юриспруденцией и антропологией, которые независимо исследуют сущность права собственными методами, он берет в основу постулат юридического реализма о том, что право может существовать только в конкретных решениях. Норма поведения, даже если она зафиксирована в законе, записана в кодексе, относится к правовой сфере при условии, что ее применяют те, кто выносит решения. Лишь в этом случае норма в действительности осуществляет социальный контроль в смысле определения права Р. Паунда. Существенной чертой правового решения в споре выступает то, что третья сторона (авторитет) обладает привилегией (исключительным правом) принимать его, пользуется признанной властью над спорщиками, т. е. юрисдикцией. И авторитет, и стороны в споре принадлежат к одной социальной группе, где, собственно, осуществляются юрисдикция и социальный контроль. Поэтому право как таковое, согласно Л. Посписилу, относится к специфическим, группам с хорошо определенным членством. Само право как социальный и культурный институт должно удовлетворять четырем признакам: а) оно выражается в решениях политИ См.: Hoebel E. A. The Law of Primitive Man. P. 209. Глава 2. Ранние формы права и государства . 85 веского авторитета; б) оно включает в себя отношения между двумя сторонами спора; в) оно характеризуется регулярностью применения; г) оно обеспечивается санкциями1. В любом обществе с четко выраженным лидерством существует право, отвечающее данным признакам. Коль скоро авторитет, осуществляя свою юрисдикцию, принимает решение, участники спора под воздействием убеждения или принуждения должны подчиниться его условиям. В этом состоит, собственно, политический момент понятия права. Согласно определению Л. Посписила, правовую систему внутри себя общество создает лишь тогда, когда оно сегментировано, т. е. дифференцировано на подгруппы, разделено по частям. Основную ошибку юристов и некоторых антропологов он видел в традиционном понимании права как свойства общества в целом, в игнорировании социетальной структуры, сегментации общества на составляющие его подгруппы, где в основном развертывается правовая жизнь. Ошибкой считал Л. Посписил и то, что юридическая антропология стремится описывать право "примитивных" народов как хорошо интегрированную систему с некоторой непоследовательностью и противоречиями. "Я постулирую, что всякое человеческое обще- . ство имеет не единую последовательную правовую систему, но столько таких систем, сколько есть в нем функционирующих подгрупп"2. Эту свою позицию Л. Посписил называет кросс-культурной реалистической концепцией права или плюралистической теорией, поскольку она допускает внутри единого общества функционирование некоторого множества правовых систем. Ссылаясь на собственные исследования среди папуасов капауку, нунамиутских эскимосов и тирольских крестьян, он утверждает, что решение по спорам, которые выносят лидеры подгрупп, удовлетворяют всем четырем признакам понятия права, поэтому "каждая функционирующая подгруппа общества имеет свою собственную правовую систему, кото-Рая в определенных отношениях необходимо отличается от правовых систем других подгрупп"3. В каждом обществе, примитивном и современном, действуют правовые системы различного уровня, они составляют иерархию, отражающую включенность соответствующих подгрупп в единое целое. Человек Эти признаки подробно освещены в книгах: Pospisil L. Kapauku Papuans and Their Law. New Haven, 1964. P. 257—262; Pospisil L. The Ethnology of Law. Menlo Park, 1978. P. 30—51. Pospisil L. Legal Levels and Multiplicity of Legal Systems in Human focieties // The Journal of Conflict Resolution. 1967. Vol. XL N 1. P. 3. p°spisii l. Kapauku Papuans and Their Law. P. 272. 86 Раздел II. Происхождение и ранние формы права и государства подчинен правовым системам тех подгрупп, членом которых он является; например, папуас капауку выступает одновременно членом своего собственного домохозяйства, "сублинид-жа, линиджа, политической конфедерации" (терминология Л. Посписила) и, возможно, других политически и легально организованных подгрупп. Выделяются, таким образом, правовые уровни, через которые люди и их группы включаются в правовые связи. Возьмем ли мы племя или современную нацию, они никогда не представляют собой амальгаму людей, но, скорее, мозаику из подгрупп определенного типа с различным членским составом и степенью включенности в целое. Соответственно включенности и типу групп правовые системы могут рассматриваться как принадлежащие к различным правовым уровням, накладывающимся один на другой, причем система более широкой группы применяется к членам всех конституирующих ее подгрупп1. Индивид обычно подвержен действию "нескольких правовых систем одновременно, которым он подчиняется по-разному. Это дает возможность объяснить, почему в одном обществе человек есть прежде всего член своей родственной группы или деревни и во вторую очередь — племени, а в другом он в основном контролируется более широким социальным (племя) и политическим (государство) единством. В конечном счете Л. Посписил приходит к следующему выводу: "Всякий глубокий анализ права примитивных или цивилизованных обществ может быть достигнут только его связью с соответствующими социетальными структурами и правовыми уровнями и с полным признанием плюральности правовых систем в обществе"2. Плюралистический подход к праву не является принципиальным открытием Л. Посписила; до него в этом направлении высказывались немецкий юрист О. фон Гирке, австрийский юрист Е. Эрлих, юрист-реалист К. Ллевеллин, социолог М. Вебер и другие, но ему, безусловно, принадлежит заслуга системного развития идеи до уровня юридико-антропологи-ческой теории кросскультурного значения. Она претендует на универсализм, до которого редко поднимаются многие юридические и антропологические концепции права. Там, где су ществует хотя бы простой, как в семье, способ авторитарного разрешения споров, конфликтов с элементами подчинения Л принуждения, там есть и всегда было право определенного . 1 См.: Pospisil L. The Ethnology of Law. P. 55—56. 2 Pospisil L. Legal Levels and Multiplicity of Legal Systems in Human Society-. P. 25. 2. Ранние формы права и государства 87 уровня. Подобное расширение понятия права, разумеется, не йаходит широкой поддержки среди антропологов, не говоря усе о юристах, однако принцип плюрализма, примененный к юридической реальности, позволяет находить аргументы против традиционной этатизации правовых отношений и догмы механического подчинения праву. Подводя итоги рассмотрению англо-американских юридических и антропологических концепций, мы должны констатировать по крайней мере две бросающиеся в глаза тенденции. Во-первых, все они, за редким исключением, не стремятся представить некие общие закономерности, выработать теорию происхождения права вообще; они в лучшем случае являются продуктом сравнительного анализа некоторого числа "примитивных правовых систем", причем антропологи, естественно, работают с этнографическим материалом при слабом использовании данных древней истории, а у юристов на первом месте оказываются общие схемы, проникнутые в той или иной мере историзмом, но главным образом выражающие методологические установки влиятельных юридико-позитивистских теорий: "норма права — это команда авторитета, власти" (аналитическая юриспруденция), "право дано в решениях по спорам и в действиях суда"(юридический реализм), "право есть социальный контроль" (Р. Паунд) и т. и. Во-вторых, все рассмотренные концепции допускают широкие возможности существования догосударственного права, потому что "примитивное право" рассматривается, как правило, в сочетании с "примитивным политическим авторитетом", способным применять санкции за нарушения норм. Там, где для обеспечения правовых норм европейские правоведы требуют сильного государства, наиболее развитой формы политической власти, англосаксонские юристы удовлетворяются догосударственным судом (впрочем, для них и современный суд есть нечто боль-Шее, чем государственная структура или само государство); политическими феноменами могут быть и эфемерная конфедерация племен, и власть вождя, старейшины решать споры Между родственниками. В целом англо-американские концепции допускают существование права на очень ранних стадиях развития человечества. Это было "примитивное" ("эмбриональное", "рудиментарное" и т. и.), но все-таки право. Перекинув взгляд в Европу, мы увидим, что здесь мнения ученых по вопросу о существовании права в догосудар-ственную эпоху поляризованы более четко, чем в Англии и США. Если не вдаваться в детали, то суть в том, что все Юридические теории, поднимавшие проблемы исторического 88 Раздел II. Происхождение и ранние формы права и государства генезиса европейско-континентальной (романо-германской) модели правовой системы, можно при известном обобщении ц с некоторой условностью разделить на две группы, одна из которых жестко связывает происхождение права с государством, другая признает существование определенных форм права и правовых систем в обществах, где государства еще нет или оно только что начинает зарождаться. Решающим был вопрос: что такое право? Когда право определяют как совокупность норм, установленных государством в форме закона (законодательства) и обеспеченных его принудительной силой, когда в праве видят орудие политического господства и инструмент социально-классового принуждения, тогда, перенося такое понимание на первобытность, мы получаем заранее определенный вывод о невозможности существования права до появления государства. Но подобное этатизированное право-помание сегодня подвергается критике с различных точек зрения. Оно монистично, т. е. сводит конечный критерий определения права к государству, что вызывает, в свою очередь, признание в обществе только одной правовой системы, той, которая исходит от государства, представляет собой гомогенное целое, как бы единый блок. Плюралистический подход к праву является ответом на этот монизм. Такое понимание фор маяъно, т. е. ограничивает определение права указаниями на форму его установления (закон) и обеспечения (принуждение) и оставляет открытым вопрос, что такое право по своему содержанию. Неудовлетворенность формальным отношением к праву стимулирует поиски его субстанциальных определений. Наконец, это понимание изначально политизировано, т. е. в его основу берутся не собственно юридические, а политичес» кие элементы. У права здесь нет своей сущности, она подменена сущностью политической; право — та же политика, как прямо писал Р. Иеринг. Монизм формально догматической и политизированной юриспруденции был продуктом эпохи образования крупных национальных государств в Европе (XVI— XVIII вв.), но юридико-теоретическое оформление получил лишь в XIX столетии. В трактовке сторонников этатистского подхода историческое происхождение права представлено как сознательно организованный, субъективный процесс: право, собственно, не возникло из общественных структур и отношений, оно было создано, сконструировано, введено волевым порядком господ ствующей верхушкой государства, заинтересованной в подавлении, эксплуатации и манипулировании массами. Исторически право навязывалось обществу с помощью войны, насилия Глава 2. Ранние формы права и государства 89 принудительного умиротворения. Теории насильственного происхождения государства и права включали следующие положения: а) государство — результат политического развития древ-него общества (политогенеза), итог эволюции политически-властных структур, усиливающихся посредством организации захватнических войн, завоеваний и продолжающегося насилия; б) государство есть порядок, создаваемый перевесом силы власть имущих, обеспечиваемый принудительными мерами, оно представляет собой систему господства сильной социальной группы над более слабыми; в) чтобы удержать в рамках известного порядка социально дифференцированное общество, государство устанавливает право, проистекающее из политической власти сильнейшего и существующего неравенства в обществе; г) исторически и логически государство первично по отношению к праву, которое представляет собой форму государственной политики; д) право есть силовой инструмент государства, оно не может существовать, не опираясь на насилие. Перед нами теоретическая схема, у основания которой стояли многие политические мыслители прошлого. Жесткая политизация исторического генезиса права и самого права была характерна для взглядов таких представителей теории насилия, как австрийский социолог Людвиг Гумплович или германский юрист Рудольф Иеринг. Последний выводил право из власти сильнейшего, видел в нем не что иное, как "придаток" политической власти, а само право определял как "политику власти", "обеспечение жизненных условий общества в форме принуждения"1. Основатель крупнейшего социологического направления в теории права Р. Иеринг выдвинул тезис о сущностной связи государства и права через силу, принуждение. Право — это вторая природа государства, суть его — в дисциплине и принуждении. Л. Гумплович был убежден, что "властвование искони и повсюду устанавливается завоевателями, которые благодаря превосходству сил своих покоряют оседлое Население2. Победители образовывали правящий класс, а побежденные и порабощенные — низший класс, утверждал он. Насилия не могут быть продолжительными, всякая война должна рано или поздно стихнуть, более слабые должны превратить бесполезное сопротивление и принять власть силь- , См.: Иеринг Р. Цель в праве. Т. 1. СПб., 1881. С. 187—188, 321, 371. Гумплович Л. Общее учение о государстве. СПб., 1910. С. 114. 90 Раздел II. Происхождение и ранние формы права и государства ных. Тогда-то и возникает необходимость в праве для обеспечения мирного и постоянного порядка на условиях, угодных правящему классу: "Порядок, устанавливаемый силой одних слабостью и инертностью других, превращается с установлением мирных отношений в правовой порядок"1. Право, согласно Л. Гумпловичу, основывается на неравенстве сил, потому что равные силы, по его предположению, всегда одержимые страстью к завоеваниям и покорению, должны либо уничтожить друг друга, либо, что вероятнее, вступить в союз и подчинить себе третью, слабейшую силу. Право, таким образом, есть не что иное, как упорядоченное неравенство, форма государственного строя. "Ошибочно считать право равным раст пределением благ; безумство верить, что может существовать право, равное для всех. В действительности право возникает только в государстве; государство же есть организация неравенства, а право есть выражение, норма, которая фиксирует это неравенство"2. Подобные представления о происхождении государства и права в смягченной, непрямолинейной форме и в ином концептуальном контексте вошли во многие крупные современные доктрины. Насилию как фактору политоге-неза и правообразования придавалось большое значение в широко известном марксистско-ленинском учении о государстве и праве, хотя здесь уже было показано, что право возникало в силу общественной необходимости, а не просто сопровождало появление политических и иных социальных форм, что правовые начала, близкие к экономической сфере, были в некоторых древних обществах чрезвычайно активными, про-лагали путь политическим формам и государству. Краткое освещение юридических теорий, рассматривающих право как независимое от государства явление и подчеркивающих самостоятельность процессов его возникновеп можно было бы начать с естественноправовых доктрин, точ-" нее, некоторых из них, уделявших пристальное внимание изучению связей между естественным и позитивным правом. Но тут есть определенные сложности. Мы должны войти в область философии права, где с историческими аргументами и социологическими фактами мало чего можно добиться, где генезисные проблемы получают, как правило, умозрительные, метафизические решения: все происходит от Бога, разума, из природы человека, природы вещей и т. и. Поэтому вклад естественноправовых учений в проблему исторического про- 1 ГумпловичЛ. Основы социологии. СПб., 1899. С. 189. 2 Там же. 2. Ранние формы права и государства 91 схождения права в целом весьма скромен, хотя очевидно, что с естественноправовой точки зрения право при известных условиях предшествует государству, стоит над ним, но скорее логически, чем исторически, идеально, чем реально. В этом отношении более четко обозначенными были позиции исторической школы права в Германии (Г. Гуго, К. Савиньи, Г. Пухта и др.), которая последовательно отрицала элементы произвольности и субъективизма в процессах происхождения права. Право рождается из "народного духа", оно вырастает из жизни, формируется спонтанно и медленно, подобно тому как создается язык народа. Главный принцип существования права — саморазвитие. Юридические формы не меняются согласно человеческой воле, индивиды могут быть пассивными носителями юридических установок, но не их создателями. Другой важной чертой исторической школы в интересующем нас плане было отрицательное отношение к закону, законодательству, кодексам, официальным формам права. Предпочтение безусловно отдавалось "народному обычаю" — подлинному праву. Таким образом, право всегда есть, но только оно у народа, а не у государства. Представители исторической школы выступали против универсализации права, которое не представляет собой продукт мировой истории, но есть итог органического национального развития; в их концепциях заложены начала плюрализации и деполитизации правовой сферы. Проблемами происхождения права с увлечением занимались французские солидаристы. Связанный с именем Э. Дюрк-гейма солидаризм предполагает взгляд на общество как состояние взаимной потребности людей друг в друге, сплоченности и сотрудничества. Осуществление принципа социальной солидарности и соответствующих ему социокультурных традиций характерно для нормального человеческого общества, а что касается вражды и конфликтов, проявлений индивидуального и группового эгоизма, то это — отклонения от нормального состояния, нарушение равновесия, которые могут быть преодолены нормативными средствами. Наиболее крупная соли-Даристская теория права была разработана Леоном Дюги, который исходил из принципа солидарности как "взаимозависимости, соединяющей людей в силу общности потребностей и разделения труда членов одной и той же социальной группы". Внутри каждой группы, считал Л. Дюги, нет никаких прав коллектива в отношении индивида, так же как наоборот, но есть социальные нормы, требующие солидарного поведения и дис-Циплины, поддерживаемой всеми членами группы. Люди связны не правами (последние скорее разъединяют группу), а 92 Раздел И. Происхождение и ранние формы права и государств взаимным долгом и обязательствами. Норма — органический закон социальной жизни; она — не моральная, а именно пра-вовая норма, потому что применяется только к внешним выражениям человеческой воли и необязательна для внутреннего мира человека. Кроме того, она делает обязательными для людей только те акты, которые имеют социальную ценность ц ведут к социально значимым последствиям. Социальная норма постоянно подчеркивал Л. Дюги, не может обосновывать субъективных прав в пользу индивида или в пользу группы, она несет в себе лишь долг солидарности. "Таким образом, никто не имеет в социальном мире другого полномочия, кроме выполнения задачи, возлагаемой на него социальной нормой или, если угодно, положением, занимаемым им в системе взаимозависимости, соединяющей членов одной социальной группы"1. Такое положение вещей не выдумано законодателем или мудрым реформатором, оно дано солидарной природой общественности. Еще Э. Дюркгейм считал древние традиционные общества показательными в смысле возможностей проверки солидарист-ских идей. В предисловии к русскому изданию книги Л. Дюги А. С. Алексеев писал: "В первобытных союзах общественная солидарность, благодаря простоте отношений, чувствуется непосредственнее и социальные нормы соблюдаются без содействия организованного принуждения. Лишь с усложнением общественных отношений возникают те общественные противоречия, которые вызывают нарушения социальных норм, наступают та борьба сил и тот социальный антагонизм, которые роковым образом ведут к фактическому преобладанию сильных над слабыми и к сосредоточению принудительной власти в руках первых"2. Право, по учению Л. Дюги, возникает до государства, зарождается с первыми признаками общественности. Оно самостоятельно существует в государстве, облекаясь в форму закона, становится под защиту организованной принудительной силы. Собственно, для защиты правовой организации отношений, дисциплины, основанной на принципе солидарности, возникает само государство. В начале XX в. солидаристские идеи получили некоторое распространение и в России. Интересную интерпретацию дал им М. М. Ковалевский, соединявший, как известно, в одном лице юриста, социолога, историка и этнографа. Не борьба за жизнь, не конфликты и споры, не привычка жертвовать ближ- Дюги Л. Социальное право, индивидуальное право и преобразование государства. М., 1909. С. 24. 2 Алексеев А. С. Предисловие к книге Л. Дюги "Социальное право, индивидуальное право и преобразование государства". С. VI. -лава 2. Ранние формы права и государства 93 0цм ради собственного самосохранения вызывали процессы генезиса права. Борьба за существование в той степени, в ка-jcon она действительно имела место, в конце концов не вос-ррепятствовала, а, может быть, даже способствовала образованию права, благодаря тому что инстинкт самосохранения подсказывал людям мысли о сплочении, мирном сожитель- стве, солидарности, возбуждал сознание общности интересов я взаимной зависимости друг от друга. "На почве этой солидарности человеческих групп, предшествующих во времени образованию государства, и возникает право, еще ничем не отличающееся от нравственности, подобно ей имеющее религиозную окраску..."1 Право, считал М. М. Ковалевский, зарождается вместе с первыми общественными союзами и отвечает одному с ними запросу на солидарность все более расширяющихся групп. Таким образом, идеи солидаризма, считал он, не расходятся с выводами сравнительного изучения права на различных ступенях общественности, которые сводятся у тому, что нормы права существовали гораздо ранее возникновения государства; они уже были, по мнению М. М. Ковалевского, в эпоху материнских, а затем патриархальных родов, т. е. "уже на низших ступенях общественности право совпадает с понятием нормы, приводящей свободу индивидуальных лиц в соответствие с требованиями общественной солидарности"2. Но конечно, не только солидаристские идеи в России начала XX в. позволяли утверждать широкую автономию права по отношению к государству. Еще в большей мере этому содействовали, например, "школа возрождения естественного права" и психологическая теория права Л. И. Петражицкого. Разделяя право на позитивное и интуитивное, он определял последнее как класс психических явлений, императивно-атрибутивных переживаний, постигаемых интроспективно и существующих независимо от внешних обстоятельств. Интуитивное право возникает, существует и приходит в движение по законам индивидуальной человеческой психики без помощи "посторонних авторитетов". Психические явления, объективированные в решениях судов, чиновников, законодателей и Других носителей власти, имеют над- и межиндивидуальный характер, становятся позитивным правом, по отношению к Ковалевский М. М. Социология. Т. 1. Социология и конкретные науки об обществе. СПб., 1910. С. 63; Ковалевский М. М. Взаимоотношение свободы и общественной солидарности (глава из истории прогресса) // Интеллигенция в России. М, 1910. С. 74—75. Ковалевский М. М. Взаимоотношение свободы и общественной солидарности. С. 75. 94 |