Проблемы общей теории права и государства_Под ред Нерсесянца_Учебник_2004 - 832с. Проблемы общей теории права и государства_Под ред Нерсесянца_Уче. Учебник для вузов Под общей редакцией академика Российской академии наук, доктора юридических наук, профессора
 Скачать 4.51 Mb.
|
|
Раздел II. Происхождение и ранние формы права и государств; ловека к его среде приводит к созданию единственно возмож! ной в тех условиях основы для единения субъекта и объекта для соучастия человека в движении миров и стихий. "Зде господствует принцип "все есть все" или "все во всем"1 естественно для так называемого стихийного коллективиз т. е. первобытной нерасчлененности индивидуума и общест: или индивидуума и природы, перенесенной на всю природ; Отдельный индивидуум мыслит себя носителем каких угод: сил, т. е. мыслит себя и все прочее магически. Современно: человеку трудно понять эту универсальную нерасчлененност: всех форм и сфер первобытной жизни, их слитность, раство рение, растворение всего во всем: природного в обществен ном, общественного в природном, материального в духовном, духовного в материальном и т. д. Первобытный человек не от личал идеальное от материального, представлял всякое идеальное как материальное. Перед нами громадное и многозначительное явление — синкретизм (нерасчлененность, слитность и т. и.) первобытно-общинного жизненного уклада, прослеживаемый во всех аспектах и измерениях данного общества. Конечно, идея синкретизма применительно к древности сама по себе малоинформативна, она означает амальгаму явлений, которые в своем досинкретическом состоянии не определились, поэтому на вопрос, что с чем сливается, мы можем ответить исходя лишь из современных понятий и представлений. Если мы все же принимаем реальность первобытного синкретизма, то не столь загадочными и мистическими выглядят факты, что древний человек не всегда способен отделить естественное от сверхъестественного, считает их в одинаковой мере реальными, с легкостью переходит из одной сферы в другую, находит вполне обыденным делом общение с богами, духами, умершими предками, одухотворенными предметами, животными и т. д. Отсюда вытекает важнейший принцип социо-нормативной культуры первобытного общества: нормы и ценности поведения являются одинаковыми как для людей, так и для сверхъестественных сил, для животных и т. д. Очень трудно определить этап в доисторическом развитии человечества, к которому можно было бы отнести возникновение первичных элементов социальной регуляции. Они не изобретены, не придуманы людьми, достигшими известного культурного уровня, но появлялись из постепенно усложнявшихся форм жизни, прогрессировали вместе с их совершенствованием. Не исключено, что корни древней соционорма- Лосев А. Ф. Указ. соч. С. 13. Глава 1. Условия и предпосылки генезиса права 31 тивной культуры уходят глубоко в до- и предчеловеческие состояния, которые предшествовали нынешнему homo sapiens. Этология — сравнительная наука, изучающая поведение человека и животных, — располагает богатейшими материалами, из которых следует, что биологические виды, живущие в стадах, колониях, сообществах, наследственно приобретают или вырабатывают навыки и определенные правила в обращении среди особей данного вида. Нет оснований думать, что древняя стадная обезьяна, из которой, согласно дарвиновскому учению, развился человек, была в этом отношении исключением. Как справедливо отмечал Ф. Энгельс, "нельзя выводить происхождение человека, этого наиболее общественного из всех животных, от необщественных ближайших предков"1. Успех эволюции человека стал возможным благодаря более высокой, чем у других видов, способности предгоминидов обеспечивать стадное существование через ритуализацию и регламентирование жизненных проявлений в области совместного труда по добыванию пищи, половых связей, отношений между старшими и младшими. В ритуалах, мифах и обычаях, в традициях, относящихся к соционормативной сфере, соединилось все: инстинктивное и сознательное, природное и социальное, реальное и магическое. Огромное значение для антропогенеза и социогенеза имело то, что доминанты биологического и социального развития человека как вида совпали в основном и надолго. Современное положение человека в культурной и соционормативной среде — результат не столько вытеснения или подавления биологического начала социальным, как многие сегодня полагают, но скорее всего удачно (в общем и целом) сложившегося типа взаимосвязи этих начал, образовавших хотя и противоречивое, но устойчивое единство. В древности проявлением соционормативного синкретизма выступает, в частности, слияние представления о предмете с нормой поведения по отношению к нему. Видимо, иначе не может быть там, где люди руководствуются не абстрактно-познавательным интересом к миру, но озабочены единственной целью включиться в него, где оценка и субъективное отношение к предмету познания часто уходят из-под рационально-логического контроля и активно действуют, не будучи в строгом смысле верифицированными. Исследования первобытного искусства и древней мифологии дали возможность широко и убедительно обосновать вывод о нераздельности пред- 1 Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 20. С. 488—489. 32 Раздел II. Происхождение и ранние формы права и государства ставления о предмете и образа как выражения художественной связи субъекта с познаваемым объектом, об образной структуре первобытного мышления. Эту ситуацию можно дополнить еще одним моментом: синкретическо-мыслительная конструкция "представление—образ" в большинстве случаев имеет нормативную функцию, является по своему значению для человеческой деятельности социальной нормой. "В традиционном образе мышления дихотомии не существовало, ибо восприятие мира носило целостный характер. Оно касалось не только того, что было, но и того, что должно быть и почему оно должно быть таким, а не иным. Оно содержало объяснение мира, но в то же время силу закона"1. В сознании древнего человека все существующее имеет право на существование именно потому, что оно давно существует. Реальное бытие предмета "узаконивает" его в качестве будущего возможного бытия. Должное определяется сущим, а норма — фактом. Этот общий признак архаической культуры был установлен, в частности, и на материалах древних славян: "Как и наука, сознание человека архаической культуры стремится иметь целостную картину мира, сведение к которой отдельных явлений понимается как объяснение этих явлений. Как и мораль, эта картина мира имеет не только объясняющий, но и нормативный характер, ибо из наличного положения вещей для человека архаической культуры следует также и то, что должно быть"2. Можно говорить о нормативной структуре первобытного сознания столь же обоснованно, как и о его образно-мифологической структуре. Впрочем, такое дополнение ничего неожиданного в себе не заключает. Достаточно очевидно, что в первобытном обществе представления об окружающем мире носят характер образов, слитых воедино с переживаниями и волевыми импульсами. Представление древнего человека в отличие от нашего не является чисто интеллектуальным фактом. Деятельность сознания мало дифференцирована, в нем еще невозможно отделить идею или мысленный образ объекта от чувств, эмоций, страстей и даже двигательно-моторных эффектов, вызываемых восприятием предмета. Первобытный человек не просто видит объект или мысленно представляет его, но вместе с тем верит, радуется или боится его, борется с ним, убегает от него или экстатически пляшет перед ним, то есть переживает объект как нечто требующее от него определенного 1 Дэвидсон Б. Африканцы: введение в историю культуры. М., 1975. С. 91. 2 Попович М. В. Мировоззрение древних славян. Киев, 1985. С. 12—13. Глава 1. Условия и предпосылки генезиса права 33 поведения, как императивный факт. Представления первобытного коллектива — это по преимуществу нормативные представления, почти все они (если не все!) суть нормы поведения человека. Не случайно мы находим, что индивидуум окружен здесь таким плотным сплошным слоем социальных норм, какого уже не встретишь на последующих исторических этапах развития человечества. Многих исследователей родо-племен-ной организации поражала эта бросающаяся в глаза избыточность нормативного регулирования. "Гипертрофия нормы скорее, чем беззаконие, является характерной чертой примитивной жизни", — утверждал Б. Малиновский1. Б. Спенсер и Ф. Гил-лен, известные исследователи первобытного образа жизни австралийцев, писали: "Как и все древние племена, австралийцы по рукам и ногам связаны обычаем. Что делали их праотцы, то и они должны делать. Если во время церемонии их предки рисовали белую линию вокруг лба, то и они должны изображать эту линию. Всякое нарушение обычая в рамках известных границ встречало безусловное и часто суровое наказание"2. Русский путешественник и географ В. К. Арсеньев, изучавший быт и обычаи удэгейцев, удивлялся тому, как много у них было запретительных правил: "Множество примет и предрассудков. Мясо медведя и соболя нельзя жарить. Нельзя носить унты из бычьей кожи. Белку можно жарить только вверх головою, а рыбу — только вниз головою. Раны и язвы нельзя показывать женщинам и так далее"3. Жизнь каждого человека задолго до его рождения предопределена и расписана в массе традиций и норм, вплоть до самых мельчайших и интимнейших ее проявлений, в памяти хранятся тысячи всякого рода указаний обычая на все случаи жизни, в том числе и такие, которые, по общепринятым современным взглядам, нецелесообразно регламентировать заранее. Конечно, все это в значительной мере усложняло жизнь древних людей. Е. А. Крейнович, который в 1926—1928 гг. работал на Сахалине и Амуре среди нивхов, делает интересное признание: "До изучения жизни нивхов я предполагал, что, чем ниже уровень хозяйственного и общественного развития народа, тем проще его жизнь. Однако теперь я убедился в том, что и хозяйственная, и общественная, и духовная жизнь нивхов чрезвычайно сложна. Огромная доля усложнения этой жизни 1 Malinowski В. Crime and Custom in Savage Society. London, 1926 (2-ed. 1959). P. 9. 2 Spenser В., Gillen F. The native tribes of central Australia. London, 1899. P. 11. 3 Арсенъев В. К. Сочинения. Т. V. Владивосток, 1948. С. 206., 34 Раздел II. Происхождение и ранние формы права и государства обусловлена их анимистическими представлениями, от которых они не в состоянии пока еще избавиться. Эти представления опутывают всю жизнь каждого нивха и каждой нивхинки от рождения до самой смерти"1. Все это, естественно, сковывало индивидуальное развитие человека, не могло способствовать быстро и свободно найденным решениям, находчивости и импровизациям. Когда современный охотник встречает в лесу зверя, он стреляет в него с любой выгодной позиции; будет ли он его преследовать и как долго — это зависит от обстоятельств. У древних охотников дело обстоит намного сложнее. Они вообще не выйдут на охоту, если не исполнят весь цикл очистительных обрядов, ритуальных жертвоприношений, священных плясок и т. и. В процессе самой охоты они ведут себя так, как требуют их традиционные "законы охоты". Если животное смотрит в глаза охотнику, тот не должен его убивать. Если во время охоты разразилась гроза, это значит, что добычу следует оставить в лесу в жертву духам и т. д. Когда дело доходит до раздела добычи, то здесь опять-таки вступают в силу бесчисленные нормы и правила. Если охотник австралийского племени нар-ранга в совместной охоте убивал кенгуру, то человеку, находившемуся от него справа, он отдавал голову, хвост, нижнюю часть задней ноги, немного сала и часть печени, второму справа — нижнюю часть спины, левое плечо; человеку, находившемуся слева, — правое плечо, часть правого бока и верхнюю часть левой ноги. Мать охотника получала ребра, сестра — бок и т. д. Если убит, например, страус, действуют иные правила, обязательная сила которых чрезвычайно велика. Нормы самого различного характера до предела заполняют жизнь первобытного коллектива, распространяются на все ее формы и проявления, не оставляя никаких пробелов или пустот. Но возникает вопрос: является ли масса этих традиционных установлений собственно нормами, не сталкиваемся ли мы здесь с каким-то иным способом регулирования социальной деятельности, который еще не развился в норму? Мысль об отсутствии собственно нормативного начала в первобытном обществе высказал в свое время А. А. Богданов, который аргументировал ее следующим образом: высшая норма предполагает более или менее сознательную формулировку, возможность нарушения; консерватизм первобытного общества не нуждается в сознательной формулировке, потому что нет даже мысли о возможности нарушить обычай. Последний, говорит он, не есть известная всем норма или правило, но, скорее, 1 Крейиович Е. А. Нивхгу. Загадочные обитатели Сахалина и Амура. М., 1973. С. 337. Глава 1. Условия и предпосылки генезиса права 35 тысячелетняя привычка, составляющая нераздельную часть человеческого существа1. Современные знания о первобытном обществе не позволяют считать правильным и обоснованным взгляд, который отрывает древний обычай от первобытного сознания, от его качеств и особенностей и, наконец, представляет всю процедуру следования предписаниям обычая как чисто рефлекторный, подсознательно-инстинктивный акт. Насколько можно судить по данным современной науки, поведение первобытного человека в отличие, скажем, от высших животных с самого начала контролируется его сознанием, процессами интеллектуального, рационального характера, которые постепенно отделяются, делаются самостоятельными по отношению к эмоциональной, волевой сфере. Нормы поведения людей, устанавливаемые обычаями этого периода, конечно, не были только законами природы, хотя естественный, природный, биологический элемент в них присутствовал довольно ярко. Это были уже социальные обычаи и социальные нормы, и весь вопрос в том, каким образом можно охарактеризовать эту социальность. В свое время И. И. Стучка, возражая М. А. Рейснеру, который доказывал наличие права и правовых форм в первобытном обществе, очень неудачно определил обычаи общества как "чисто технические правила", увидел в них простую социальную технику. Выходило, таким образом, что "технические правила" регулировали и семью в ее эндогамной и экзогамной форме, и отношения взаимной защиты, и кровную месть, и отношения между отдельными родами, и пользование принадлежащими родовому союзу орудиями производства, и зачатки первоначальной собственности. "Это все техника?!" — восклицал в данной связи М. А. Рейснер2. И действительно, все то, о чем говорил Стучка, не есть просто социальная техника. Вопрос о социальном характере первобытного обычая не получил разрешения в тогдашнем споре. Его нельзя считать решенным и в настоящее время. Применительно к первобытному обществу термином "обычай" зачастую оперируют без какой-либо попытки определить социальное явление, которое за ним стоит, ответить на вопрос, выражает ли обычай закон природы, социальную технику или, может быть, что-то третье. Но что именно? На ранних стадиях природный и социальный, эмоциональный и интеллектуальный элементы нормы были слиты, но и тогда рациональное отношение к норме уже заметно прояв- 1 См.: Богданов А. А. О пролетарской культуре. 1904—1924. М.—Л., 1925. С. 38. См. также: Богданов А. А. Вопросы социализма. М., 1990. С. 47. 2 Вестник Социалистической Академии. 1922. № 2. С. 181. 36 Раздел II. Происхождение и ранние формы права и государства лялось. Древний человек испытывал колоссальную потребность в объяснении своего поступка, ему нужна была не только "понятная формулировка" нормы поведения, но и ее определение, мифологическое обоснование в качестве единственно справедливой и священной. Отсюда — тесная связь обычая и мифа, высокая практическая значимость последнего в организации и сплочении первобытного коллектива. Человек в нем, конечно, отдает себе отчет в своих поступках, но на чисто мифологической, фантастической основе, так как никакой другой тогда не было. То, что он делал в согласии с обычаем, было исполнено для него глубоким смыслом, ибо, согласно преданиям и мифам, этого хотят от него божества или иные сверхъестественные силы, положившие основание его роду, в этом — их воля и условие, под которым они гарантируют роду свое покровительство и защиту. Миф не только указывал на норму поведения, но и придавал ей также особую действительность, святость, объяснял в яркой художественной форме, почему нужно соблюдать эту норму. Кроме того, миф сам по себе, минуя обычай и веления традиционных авторитетов, мог в силу своей образности осуществлять нормативную функцию. Так, древние предания африканских племен, по наблюдениям Б. Оля, возвеличивая деяния мифических героев, вызывали у людей желание подражать их поступкам и тем самым косвенно выступали в качестве нормы поведения: "На первый взгляд рассказы древнего цикла как будто лишены нравоучительного характера, но на самом деле их задача — дать во всех деталях образцы для поведения социального индивида"1. Все это дает основание выделить специфическую нормативную функцию древнего мифа как явление архаической культуры. В первобытном обществе господствует не инстинкт и не бессознательная привычка вести себя определенным образом, но именно норма — интеллектуальный факт, продукт сознания, правда, еще очень несовершенного, фантастического, перевернуто и фрагментарно изображающего реальный мир. Во многих аспектах эти нормы отличаются от современных типов норм социального поведения. И тот же А. А. Богданов в основном верно указывал на некоторые моменты, представляющие их различие, хотя он и не считал первобытные нормы нормами. Речь идет прежде всего о том, что в основе древнего нормотворчества мы не находим четкого понимания различия и связи того, что есть, и того, что должно быть. "Данная, сложившаяся форма жизни и есть абсолютно-должное: ее консерватизм есть ее норма. Ничто не должно измениться, все 1 Оля Б. Боги Тропической Африки. М., 1976. С. 3. Глава 1. Условия и предпосылки генезиса права 37 должно быть, как было и как есть; такова "всеобщая норма" первобытной психологии"1. Верно, конечно, что древний человек не ставил, да и не мог ставить себе цель создавать или вызывать посредством норм новые формы жизни. Функциональная роль нормативных установлений в этом обществе сводилась к одному — обеспечить стабильные, надежные условия, которые необходимы для сохранения и развития рода. Нужными считались те формы поведения, которые многократно испытывались и в отношении которых доказана их позитивная жизненная ценность. Понятно, что общество предпочитало здесь действовать наверняка, с соблюдением всех предосторожностей и гарантий. Оно требовало многократного репродуцирования оправдавшего себя способа действия и следило за тем, чтобы каждый индивид делал это по возможности более точно, без упущений и опасной отсебятины. Присущий всякой норме элемент должного в этом случае не заключает в себе ничего оригинального: повторяя в общем и целом сущее, он воспроизводит его по форме. Вообще говоря, на переднем плане в первобытной норме выступает сущностная связь между прошлым и настоящим, а не сущим и должным, как это характерно для социальных норм нашего времени. То есть в первобытной норме прошлое господствует над настоящим, формирует его по своему образцу, а связь сущего и должного относится как раз к механизму подобного формирования. Так или иначе, но мы неизбежно должны констатировать особую природу первобытных норм, характеризуемую тем, что некоторые современные юристы называют "нормативной силой фактического", имея в виду ситуацию, когда факт требует многократного воспроизводства, сам для себя является нормой, сущее утверждается в нем как должное и, таким образом, сохраняет свою форму в настоящем. "Нормативная сила фактического", нередко проявляющая себя и в современном обществе, — это истинная основа необычайного консерватизма и замкнутости социального строя первобытности. Она была, несомненно, весьма эффективной в смысле фиксирования и поддержания тех общественных порядков, которые уже были созданы, она оказывалась по-своему экономичной, ибо не допускала какой-либо утраты культурных достижений. Но с другой стороны, первобытная система норм замедляла инновационные культурные процессы, делала развитие крайне медленным и осторожным, оказывала чрезвычайное сопротивление всему новому, которое всегда пробивалось сквозь рутину традиционных норм и установлений с великими жертвами и мучениями. Богданов А. А. О пролетарской культуре. С. 38. 38 |