Нерсесянц - Философия. Учебник для вузов Рекомендовано Министерством общего и профессионального образования Российской
 Скачать 2.3 Mb.
|
|
основная норма, которая в его учении обосновывает объективную действительность позитивного права, выполняет эпистемологическую, а не этико- политическую функцию (как естественное право, различные концепции морального обоснования или отрицания позитивного права). Правда, признает он, и основная норма (как и естественное право), обосновывающая позитивное право, сама не является позитивным правом. "В этом, — отмечает он, — можно обнаружить определенное ограничение, налагаемое на принцип правового позитивизма, а различие между позитивистской и естественноправовой теорией можно счесть всего лишь относительным, а не абсолютным. Однако это различие достаточно значительно, чтобы отвергнуть игнорирующую его точку зрения, согласно которой позитивистская теория основной нормы, предлагаемая чистым учением о праве, представляет собой разновидность естественноправовой теории" 1 В своей критике естественноправовой теории (и ее попыток этико-политического оправдания или отрицания того или иного позитивного правопорядка) Кельзен отмечает, что основные усилия данной теории обычно сосредоточены на поисках критерия, согласно которому позитивное право можно оценить как справедливое или несправедливое, а главное — можно оправдать как справедливое. Однако, по Кельзену, такого критерия абсолютной справедливости нет. Поэтому представители этого учения, замечает Кельзен, провозглашали не одно естественное право, а множество разных, противоречащих друг другу естественноправовых порядков. Так, согласно одной теории, "естественна", т. е. справедлива, только частная собственность, согласно другой — только коллективная; согласно одной — только демократия, согласно другой — только автократия. Иллюзорным, по оценке Кельзена, является и представление, согласно которому теория естественного права может дать ничем не обусловленный ответ на вопрос об основании действительности позитивного права. Такая теория видит основание действительности позитивного права в естественном праве, т. е. в порядке, установленном природой в качестве высшей властной инстанции, стоящей над обычным законодателем. Но при такой трактовке, отмечает Кельзен, естественное право — это тоже установленное, т. е. позитивное право, только оно установлено актом не человеческой, а надчеловеческой воли. Поэтому логически последовательная теория естественного права тоже должна постулировать свою основ- 1 Там же. С. 100. Глава 5. Философия права в XX в.: основные концепции 603 ную норму, а именно: "Должно исполнять повеления природы" 1 . По Кельзену, это означает, что и теория естественного права (как и чистое учение о праве) может дать не беспредпосылочный, а лишь обусловленный (обусловленный допущением своей гипотетической основной нормой) ответ на вопрос об основании действительности позитивного права. Но подобный ответ (в виде основной нормы естественного права) Кельзен считает неприемлемым. Ведь природа, замечает он, это система каузально детерминированных элементов, у нее нет воли, и она поэтому вообще не может устанавливать никаких норм. "Нормы, — пишет Кельзен, — могут считаться имманентно присущими природе, только если видеть в ней проявление воли Бога. Утверждение о том, что Бог через природу (или как-то иначе) повелевает людям вести себя определенным образом, есть метафизическое допущение, которое не может быть принято наукой вообще и правоведением в частности, потому что предметом научного познания не может быть явление, о котором говорится, что оно существует за пределами всякого возможного опыта" 2 Существенное различие между юридическим позитивизмом и естественноправовым учением, согласно Кельзену, состоит в утверждении, что действительность позитивного права не зависит от его соотношения с нормой справедливости. При этом он считает справедливость присущей людям добродетелью и относит ее к области морали. "Как и всякая добродетель, — пишет Кельзен, — справедливость есть моральное качество; поэтому справедливость находится в сфере морали" 3 Все социальные нормы Кельзен делит на правовые и моральные (как моральные он при этом рассматривает все неправовые нормы, включая и религиозные). "Правоведение, — пишет он, — не единственная дисциплина, занимающаяся изучением и описанием социальных норм. Эти другие социальные нормы можно объединить под названием "мораль"; изучающую и описывающую их дисциплину можно назвать этикой" 4 Этика, как и правоведение, — это, по Кельзену, наука о нормах, а не о фактах, и она изучает и описывает моральные нормы, установленные властной инстанцией в области морали (моральным авторитетом) или сложившиеся на основании обычая. Справедливость как свойство человека (добродетель) проявляется в его социальном поведении по отношению к другим людям. Социальное поведение человека, согласно Кельзену, справедливо, если оно соответствует некоей норме, которая предусматривает это 1 Там же. С. 101. 2 Там же. С. 102. :i Там же. С. 156. 4 Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 1. С. 82. 604 Раздел V. История философии права и современность поведение, т. е. устанавливает его в качестве должного и тем самым конституирует ценность справедливости. Социальное поведение человека несправедливо, если оно противоречит некоей норме, предписывающей определенное поведение. "Эту норму, — пишет Кель-зен, — можно назвать нормой справедливости" 1 Норма справедливости — моральная норма, и понятие спра ведливости подчинено понятию морали. "Методологической чистоте правоведения, — подчеркивает Кельзен, — угрожает опасность не только потому, что часто не замечают границу, отделяющую его от естествознания, но и — гораздо больше — потому, что правоведение не отличают (или отличают недостаточно ясно) от этики и, соответственно, не проводят четкого различия между моралью и правом" 2 . С этих позиций Кельзен возражает против того, что "справедливость, как и несправедливость, считается также свойством самих норм, что нормы тоже оцениваются как хорошие или плохие, справедливые или несправедливые, когда говорят о хорошем или плохом, справедливом или несправедливом позитивном праве" 3 По Кельзену же, норма (права или морали) может быть — и это по существу ее единственная характеристика — либо действительной, либо недействительной, причем при конфликте норм (например, нормы справедливости, на которую опирается естественное право, и нормы позитивного права) лишь одна из них может считаться действительной. Поэтому, замечает Кельзен, когда норму позитивного права считают действительной лишь постольку, поскольку она соответствует естественному праву, то собственно действительным в этой норме является только естественное право. Кельзеновское "очищение" права от справедливости продиктовано позитивистским характером его чистого учения. Уже то, что Кельзен относит справедливость к морали, предрешает его негативное отношение к теории естественного права, да и вообще к любой концепции различения права и закона (позитивного права). Своеобразие кельзеновского легизма обусловлено спецификой его нормативизма: разрывом сущего и должного, трактовкой приказания власти как логического ("чистого") долженствования, любой практически успешной системы насилия (включая тиранию, деспотизм, диктатуру, социализм, фашизм, словом — любой тоталитаризм) как действенного социального порядка принуждения и, следовательно, объективного правопорядка, оправданного гипотетической основной нормой. Причем такая норма каждый раз без всяких проблем примысливается к соответствующему случаю и, словно Бог из логической машины, произносит магическое заклинание кельзе- 1 Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 2. С. 156. 2 Там же. Вып. 1. С. 83. 3 Там же. Вып. 2. С. 157—158. Глава 5. Философия права в XX в.: основные концепции 605 новского нормативизма: "Должно считать это действенное насилие действительным правом". Чистое учение о праве как должном тем самым предстает как нормологическая легитимация сущего, включая любое действенное насилие, в том числе и организованной и действенной банды. Между правом и произволом при таком подходе нет принципиального различия. Различие это в лучшем случае не качественное, а количественное: большой произвол (в масштабах страны) — это, по Кельзену, право, а малый произвол — правонарушение. Кельзе-новское "очищение" права от любого содержания в действительности означает оправдание всякого содержания права. Кельзеновская теория права как принудительного порядка представляет собой по существу не теорию права, а интерпретацию силы как права. Необходимо, правда, отметить, что сама постановка Кельзе-ном задачи очищения предмета правоведения от всего неправового является в принципе правильной. В этом плане Кельзен обоснованно критикует смешение права и морали и отмеченные подобным смешением различные естественноправовые концепции 1 . Но поскольку Кельзен исходно считает правом только позитивное право (т. е. закон), а его отличительный признак видит в принудительности, он по существу (и логически и фактически) отрицает наличие" у права своего специфического принципа, отличающего право от неправа и всего неправового (морального, произвольного, насильственного и т. д.). Так, очевидно, что в подходе Кельзена игнорируется правовой смысл не только справедливости, но и вообще формального равенства как объективной отличительной особенности и фундаментального принципа права. Ясно также, что ни фактическая (т. е. по природе своей — хаотическая и неопределенная) принудительность, ни трансцендентальная основная норма не являются (и не могут быть) принципом права. Поэтому можно сказать, что для решения своей основной задачи (очищения правоведения от всего неправового) у Кельзена нет самого главного — адекватного основания такого очищения, т. е. объективного критерия отличия права от неправа. Причем речь идет именно о формализованном (формально-правовом) критерии и принципе, каковым, на наш взгляд, является принцип формального равенства (подразумевающий и включающий в себя формальность свободы и справедливости), определяющий право как форму (т. е. отличие права от фактичности, фактического содержания) и вместе с тем выражающий содержа- 1 Однако верная критика различных естественноправовых концепций, смешивающих право с моралью, сопровождается у Кельзена игнорированием тех правовых начал (и прежде всего — правового смысла равенства, справедливости и свободы), которые в той или иной мере и форме имеются в учениях о естественном праве. 606 Раздел V. История философии права и современность тельность (в формальном, а не в фактически-содержательном смысле) правовой формы (права как формы). У Кельзена же в силу отсутствия принципа права правовая форма (т. е. вся нормологически описываемая сфера долженствования) оказывается совершенно пустой, бессодержательной (в формально-правовом смысле), можно сказать, специально очищенной для любого, в том числе и произвольного, позитивно-правового содержания (в фактическом смысле). Порок кельзеновского формализма, следовательно, состоит не в том, что он трактует (в принципе правильно) право как форму (как систему норм долженствования и т. д.) и стремится очистить правовую форму (право как форму) от внеправового (фактического) содержания, а в том, что сама эта форма в его интерпретации оказывается (ввиду отрицания собственного принципа права) полностью "очищенной" от всего собственно правового, т. е. общелогической (в духе кельзеновской нор-мологии, т. е. всеобщей логики норм 1 , логики долженствования), а не специфически-правовой формой. Иначе говоря, в чистом учении о праве правовая форма (и право как форма) подменяется логической формой (нормологической структурой долженствования), которая совершенно бессодержательна в формально-правовом смысле и потому абсолютно безразлична к любому фактическому (позитивно-правовому, принудительно- законодательному) содержанию. Таким образом, в подходе Кельзена "чистота" внеправового формализма (нормологизма) сочетается с антиправовыми "нечистотами" позитивизма любого фактически данного позитивного права. Причем бессодержательная (не только в фактическом, но и в формально- правовом смысле) кельзеновская нормологиче-ская форма (и структура) долженствования (т. е. основной итог усилий Кельзена в области аналитической теории права и в целом юриспруденции, опирающейся на логический анализ позитивного права) сама по себе, в отрыве от сущего позитивного права, ничтожна в правовом смысле. Правовое же значение эта логическая форма получает в учении Кельзена лишь благодаря ее весьма произвольной стыковке с любой фактичностью позитивного права. Кельзеновский разрыв между должным и сущим (и соответствующее "очищение" первого от второго) оборачивается полной зависимостью должного от сущего. В целом чистое учение о праве Г.Кельзена представляет собой, с точки зрения юридического типа правопонимания, одну из самых радикальных теоретических версий позитивистского антиюри-дизма. В поздних работах Кельзена уже отрицается возможность такой логики норм, которая лежит в основе "Чистого учения о праве", и предпринята попытка обоснования позитивистской теории права с иных методологических позиций. Глава 5. Философия права в XX в.: основные концепции 607 5. Концепции "возрожденного" естественного права "Возрожденное" естественное право: традиции и обновление. Прозвучавшие в начале XX в. на разных европейских языках, включая и русский, призывы к "возрождению естественного права" знаменовали собой протест против утвердившегося во II половине XIX в. господства позитивизма в философии и юриспруденции. Усиление в последующем внимания к естественноправовым концепциям (с позиций неотомизма, неогегельянства, неокантианства и т. д.) сопровождалось углублением разработок идей надпози-тивного права, оживлением интереса к антипозитивистски ориентированным философским исследованиям проблем права и в целом к философии права как ведущей и основополагающей антипозитивистской научной дисциплине в сфере учений о праве. Однако действительное возрождение естественного права, его бурный "ренессанс" в Западной Европе (особенно в Австрии, ФРГ, Швейцарии, Италии) пришелся на" первые десять-пятнадцать лет после второй мировой войны. Именно в это время формировались новые представления о естественном праве, заметно обновлялись старые и складывались новые естественноправовые концепции. Этот процесс послевоенного обновления (в содержательном, теоретико-методологическом и иных аспектах) различных светских и теологических учений о естественном праве в заметной мере стимулировал — в силу общих антипозитивистских корней и устремлений — развитие также и собственно философско-правовых исследований в рамках юридических и философских наук. Вместе с тем свой большой вклад в "возрождение" и "ренессанс" естественного права внесли и различные философско-право-вые учения (неокантианство, неогегельянство, феноменологизм, экзистенциализм, интуитивизм и т. д.), авторы которых не обязательно были юснатуралистами (т. е. приверженцами именно естествен-ноправовой концепции правопонимания) и под правом (в его различении с законом, с позитивным правом) зачастую имели в виду не "естественное право", а ту или иную версию "философского права" ("идею права", "правильное право" и т. д.). "Ренессанс" естественного права был по сути дела ренессансом антипозитивистского правопонимания в целом, которое (в силу отсутствия общей теории о разных концепциях различения права и закона) ассоциировалось с естественноправовым подходом, хотя в действительности речь шла не только о юснатурализме (тех или иных вариантах естественного права), но и о собственно философско-правовых концепциях различения права и закона, в которых под правом (и идеей "нэдпозитивного права") имелось в виду вовсе не "естественное право", а нечто другое. Определенные изменения и трансформации в этот период — в условиях обновленной и усилившейся критики с позиций естест- 608 Раздел V. История философии права и современность венного права и философии права — претерпевал и юридический позитивизм, в рамках которого модернизация прежних представлений сочеталась с формированием новых концепций и исследовательских направлений. Содержательная новизна правопонимания, в той или иной мере и форме присущая различным концепциям послевоенного "возрожденного естественного права" и определившая их теоретическое значение, идейно-мировоззренческую актуальность и широкий общественно- политический резонанс, связана прежде всего с антитоталитаристской трактовкой права. Речь при этом шла не о возврате к старому, а о радикально новом переосмыслении всего комплекса традиционной естественноправовой тематики (включая проблемы соотношения естественного и позитивного права) на основе качественно новых знаний о судьбах, смысле и значении права в условиях совершенно новой социально-исторической ситуации — при тоталитаризме (фашистском, нацистском, большевистском). В этом новом контексте традиционная модель противопоставления естественного права (как объективного, нравственного и разумного по своей природе "настоящего права") праву позитивному (как субъективно-властному установлению) с требованием соответствия второго первому наполнялась новым содержанием и стала широко использоваться в качестве исходной правовой основы для критического анализа антиправовой идеологии и практики тоталитаризма и присущего ему правонарушающего законодательства. Юридический позитивизм обвинялся в том, что своей теоретической легитимацией любого властного произвола в качестве права он содействовал отрицанию объективных ценностей права и справедливости и утверждению узаконенного бесправия при тоталитаризме. "Возрождающееся" естественное право выступало в тех условиях как объединяющее начало и общая платформа для всех противников юридического позитивизма. Каждое из этих многочисленных направлений антипозитивистской правовой мысли развивает свое представление о естественном праве, его истоках и смысле, формах его проявления и действия, способах и приемах его обоснования, его задачах и функциях, его принципах и нормах, формальных и ценностно-содержательных свойствах, его онтологических, гносеологических и аксиологических характеристиках, о логике и механизме его соотношения с позитивным правом, о профиле и статусе соответствующих дисциплин, изучающих естественное право (юриспруденция, философия права, общая философия, этика, теология) и т. д. 1 1 См. подробнее: Нерсесянц B.C. Право и закон. М., 1983. С. 311—329; Туманов В.А. Буржуазная правовая идеология. М., 1971. С. 318—366; Четвернин В.А. Современные концепции естественного права. М., 1988. Глава 5. Философия права в XX в.: основные концепции QQQ "Возрожденное" естественное право, как, впрочем, и традиционное естественное право, лишено надлежащей содержательной и понятийной определенности и общезначимости. Ведь никогда не было, нет и в принципе не может быть какого-то одного-единствен-ного естественного права, а было и есть множество различных (отдельных, особенных) естественных прав, точнее говоря — их концепций и версий. Так что под общим наименованием и единым термином "естественное право" подразумеваются различные (по своему содержанию, сущности и понятию) варианты естественного права, различные смыслы, вкладываемые его прошлыми и современными сторонниками и противниками в это устоявшееся и широко используемое собирательное (техническое) понятие. |