Римское право_Омельченко_Учебник_ 2-е изд 2000 - 208с. Учебник издание второе, исправленное и дополненное

• Название: Учебник издание второе, исправленное и дополненное
• Анкор: Римское право_Омельченко_Учебник_ 2-е изд 2000 - 208с.doc
• Дата: 27.12.2017
• Размер: 2.24 Mb.
• Имя файла: Римское право_Омельченко_Учебник_ 2-е изд 2000 - 208с.doc
• Тип: Учебник; #13242
• Категория: Юриспруденция. Право
• страница: 20 из 35

IV.4. Формулярный процесс и преторская юстиция

(IV.4.1) Происхождение и смысл формулярного процесса.

Воз­никновение новой судебной процедуры — формулярного процесса — свя­зывается с историческим перерождением исходных видов легисакционного судопроизводства. Ввиду большей гибкости на первый план по общеупотребительности стали постепенно выходить виды, связанные со свободным назначением судьи. Легисакционное судоговорение станови­лось по преимуществу обрядовой стороной, а собственно установление судебной истины и разрешение споров осуществлялось в иных, не стро­го предписанных законами условиях. Законодательством II—I вв. до н.э. было, наконец, прямо установлено преимущество новых форм судебного разбирательства, основанных на активной роли преторской юстиции.

Смысл формулярного процесса (actiones per formulas) заключал­ся в том, что юридический предмет спора формулировала не сторона, за­являвшая исковое требование, а претор. Истец и ответчик излагали дело перед магистратом в любых выражениях, принимая во внимание, прежде всего свой действительный интерес и обстоятельства реальные, а не то, что предполагалось по аналогичному случаю требованиями древнего права, как-то было ранее. Претор уяснял юридическую сущность спора (т.е. играл одновременно роль и юрисконсульта, и своего рода представи­теля высшего правового надзора) и излагал эту сущность в специальной записке, адресованной судье — formula. Предписания формулы не были прямо связаны с требованиями закона по поводу дела и только подразу­мевались в ней, а, по сути, она представляла воплощение собственного преторского правотворчества, на которое они были уполномочены объе­мом своей власти. Формулы были типическими, — например, «Если че­ловек Стих по праву квиритов есть Авла Агерия, то приговори Нумерия Негидия, если нет, оправдай». (Примеры, формул, присутствовавшие в римской правовой литературе, использовали типовые имена, производ­ные от agere и negare.) В отличие от древнего права и от формальных предписаний закона судопроизводство по формуле предусматривало аль­тернативность исхода дела по одному иску, т.е. было и более экономным, и более гибким. Формула поступала к судье, который вел судопроизвод­ство по-прежнему в свободной манере, как и было на стадии injudicio.

Формулы не были совершенно произвольными, а отражали прак­тику преторской юстиции. Единожды предоставив возможность защи­тить право по новым основаниям, в последующем претор не мог отка­зать в принятии аналогичного иска (т.е. это был своего рода обязатель­ный прецедент). Но закрепление новых формул было очень сложным. И здесь римская юстиция далеко не отошла от прежнего формализма.

(IV.4.2) Содержание и построение формулы.

Составление фор­мулы — юридического предписания для судьи — было целью первой ста­дии процесса при формулярном производстве дела по частным искам и основанием судоговорения во второй стадии.

Формула начиналась наименованием судьи, которому предстояло рассматривать дело в дальнейшем. То есть властные функции претора здесь проявлялись более значительно, поскольку этим установлением пресека­лась возможность свободного выбора судьи в дальнейшем. Затем в ее содержании предполагались некоторые определенные по характеру части: 1) intentio — изложение исковой претензии в возможно более упрощенном виде, но с обязательным наименованием истца и ответчика, поручителей (если такие были); эта часть формулы должна была также заключать и фор­мулирование собственно объекта спора и характера оспариваемого право­мочия; 2) condemnatio — поручение судье, где ему предписывались вари­анты его процессуальных решений в общем виде; 3) demonstratio — краткое перечисление фактов и обстоятельств дела, если предметом спора были пре­тензии по поводу действий, происшедших в разное время, порождавших разные по своей юридической сути правомочия, и т.п.; эта часть формулы была факультативной и предпосылалась intentio. Еще одной, также факуль­тативной частью формулы была 4) adjudicatio — поручение, которая зак­лючала либо первую, либо вторую часть и содержала предписание пере­дать определенную вещь, а за нее уплатить; это было особенно важно, если спор касался и третьх заинтересованных лиц (например, при купле-прода­же краденой вещи, при споре о наследстве и т.д.).

Безусловно, обязательной частью формулы была только intentio; иногда обращение к суду и было направлено только на установление юри­дического его существа, т.е. признания правомочия на основании факта.

По своему построению и внутреннему содержанию различные части формулы могли быть разных типов в зависимости от претензий истца и от направленности преторского предписания.

По содержанию intentia могли быть вещными и личными (в пер­вом случае спор шел о вещных правах, во втором — об обязательственных отношениях), строгого права и доброй совести (первые в точности следовали ранее установленным требованиям по этому случаю и ссыла­лись на соответствующие нормы, вторые содержали свободное истолкование, ссылаясь на интересы «оборота», справедливости, порядочности и т.п.), определенными и неопределенными (идет ли речь о конкретной вещи или сделке в известном объеме претензий, либо когда общая сумма претензий истца еще должна была быть выяснена в ходе разбирательства). По типам эти варианты следовали классификации исков и были нераз­рывны с регулированием форм этих процессуальных средств.

Различными могли быть и condemnatia. Определенное поручение заключалось в точном следовании судьи указанию претора о размере вып­латы, которую следовало присудить, либо, напротив, в которой следовало отказать по обстоятельствам дела. Неопределенным поручение считалось тогда, когда, по общему указанию претора, судье еще предстояло устано­вить точный размер предмета обязательственного спора либо оценить иму­щество, но сам факт наличия этой суммы в споре полагался установлен­ным. Наконец, поручение могло быть примерным (cum taxania), когда претор устанавливал судье высший (или низший) предел взыскания, которое ему следовало наложить по разбору всех обстоятельств спора.

Формула могла содержать и специальные добавочные элементы. Самым важным из таких была исключающая оговорка (exceptio). Посред­ством признанной правомерным процессуальным средством (сформули­рованным по требованию уже не истца, а ответчика) эксцепции ответ­чик, признавая требование истца в принципе обоснованным, выражал несогласие с иском либо по мотивам его завышенности, либо по мотиву его несправедливости и т.п. В эксцепции ответчик, как правило, указы­вал на дополнительные условия, которыми сделка было обставлена при ее заключении, ссылался на заблуждение или обман, которые подвинули его на ее заключение (хотя в принципе оспорить сделку по формальным основаниям не мог), оговаривал наличие отсрочки при выплате по обяза­тельству и т.п. Эксцепция была важной частью intentio или demonstratio, в силу принадлежности этим разделам формулы ее содержание не могло быть игнорируемо при судоговорении. Эксцепции были не произвольны­ми, а должны были точно соответствовать тому, что закрепилось в прак­тике. Ранее других установилось право ссылаться на недобросовестность исца при заключении сделки (exeptio doli), на запрет закона или претора и т.д. Возражение пусть и субъективно обоснованое, но не принятое правовой практикой, в формулу не включалось.

Другим добавочным элементом была praescriptio — предписание. Обычно она располагалось перед intentio и была как бы отрицательным условием, ограничивающим предмет спора при выяснении некоторых предварительных обстоятельств; если эти обстоятельства выяснялись в пользу ответчика, судоговорение прекращалось вообще, если в пользу истца — то действовали те части формулы, которыми исковому требова­нию придавалось строго ограниченное значение. Наконец, формула мог­ла содержать оговорку о произвольном решении спора. Согласно этой оговорке, например, могло предлагаться, что если ответчик вернет вещь, служащую предметом спора, то этим будет оправдан, если же упрямству­ет, то оценка вещи может быть предоставлена истцу, не связанному в этом отношении ничем, и т.п.

Наличие строго определенных составных частей формулы как выражения существа дела, различные оговорки, допускавшиеся в фор­мулу по строго подзаконным основаниям, обязательность ряда уточнений свидетельствует, что формальные начала были достаточно весомы­ми и в ходе формулярного процесса.

(IV.4.3) Общий ход формулярного процесса.

Как и легисакционный процесс, формулярное судопроизводство считалось сохраняющим нормальный порядок частного суда (ordo judiciorum privatorum). Coxpaнялось и типичное для предыдущего процесса деление на две стадии — in jure и in judicio.

Основным органом юстиции при формулярном процессе был пре­тор, в провинциальных общинах-муниципиях — магистраты (по двое). Истец и ответчик являлись лично к претору или к магистратам. Вместо насильственного привода в обыкновение был введен штраф на неявив­шегося. Процесс на всех его стадиях истец и ответчик вели лично, но уже допускались и представители. По признании иска истец получал допол­нительный признаваемый иск об исполнении постановленного решения. Если intentio была неопределенной, то назначался еще особый судья для выяснения количественной стороны претензии либо установления денеж­ной суммы, лежащей в основе иска. Если этих особых условий не было, то следовала формулировка заявления в стадии in jure; могли быть предложены встречные вопросы ответчика и т.п. После присяги сторон эта стадия завершалась.

Составление формулы, в котором участвовали лично или через представителей истец и ответчик, становилось, таким образом, своего рода договором сторон относительно содержания претензии и содержания воз­можного взыскания; в принципе, формулярный процесс допускал тем са­мым и упрощение спора в интересах обеих сторон, возможность найти меру полюбовного соглашения в рамках судоговорения. Из этого общего значения формулы и смысла первой стадии вытекали некоторые всеоб­щие требования к судопроизводству по частным искам, характерные и для всего последующего судебного процесса. Во-первых, отрицалась воз­можность повторного иска по тому же делу с теми же или сходными тре­бованиями — ne bis de eadem re sit actio. Во-вторых, составляя формулу, стороны как бы оформляли новое правоотношение между ними, которым до некоторой степени обязывались друг перед другом и за отступления от которого терпели и процессуальные ограничения, и иные неблагопри­ятные последствия. В-третьих, записанное при составлении формулы полагалось как неизменное на всем последующем ходе процесса или су­договорения, ни истец, ни ответчик не могли приводить иных доводов, иначе представлять фактические или юридические обстоятельства дела.

Вторая стадия процесса — in judicio — находилась в руках про­фессиональных судей (как правило, коллегии судей). Рассмотрение дела должно было произойти не позднее 18 месяцев после составления фор­мулы. Стороны выступали перед судьей второй стадии процесса в абсо­лютно равноправном положении, пользовались равной свободой в осве­щении обстоятельств дела, равным правом отрицать и доказывать. Судья считался как бы творцом нового правоотношения между сторонами, сле­дуя первоначальному предписанию формулы, закреплял ее предписания конкретным судебным постановлением, выступая в роли судьи-арбитра (judices arbitri): Jus facet unter pares. Исполнение судебного решения ста­ло представлять специальную дополнительную стадию в общем ходе су­допроизводства. Для добровольного исполнения судебного постановле­ния сторонам давалось 30 дней. Принудительное исполнение судебного решения происходило в виде специально регламентированных проце­дур — executio. Исполнение могло быть направлено против личности должника (например, отпущение раба на свободу, выдача вора головой потерпевшему и т.п.) или против имущества его. В последнем случае executio принимала специальный характер, когда исполнение касалось какой-то определенной вещи (безразлично: была ли эта вещь предметом спора, залога или объектом взыскания); или универсальный характер, когда исполнение направлялось на все имущество должника в полном объеме. В этой последней ситуации универсальное исполнение могло принимать особый характер конкурса по отношению ко всем имуществам и имуще­ственным правам должника. Детальная регламентация порядка проведе­ния конкурсного исполнения относится уже к самым поздним временам рецепированного римского права.

(IV.4.4) Претор в частном судопроизводстве.

Переход к форму­лярному процессу при рассмотрении исков частного права объективно вывел претора на первый план судопроизводства и связанного с ним правотворчества. Именно за ним было при этом порядке решающее сло­во в понимании, толковании, применении норм закона и права. В извест­ном смысле только с формулярным процессом было связано развитие такого источника римского права, как jus honorarium, или jus praetorium. При легисакционном процессе, при строго подзаконном понимании су­щества исковых требований и возможных истребуемых взысканий пре­тор, по сути, не мог изменить или остановить процесс, и от него только зависело санкционировать своею властью судоговорение. В этом отно­шении, первоначально роль претора была отчасти пассивной: он мог кор­ректировать процедуру судоговорения только с помощью точных пред­писаний закона, и где закон молчал, там был бессилен и претор.

При формулярном процессе претор занял уже центральное место. Он мог вообще отказаться составить формулу по тем или иным общепра­вовым обстоятельствам, а тем самым сделать цивильное право практически ничтожным, мог, напротив, дать иск по основаниям, прямо не предусмот­ренным законом или правовой традицией, прибегая к соображениям справедливости, целесообразности, необходимости соблюдать интересы народа и государства и т.п. («Претор помогает людям, которые ошиблись или были обмануты».) Претор мог, наконец, прибегнуть к специфическим средствам чисто преторской защиты права, опираясь не столько на судебно-правовую, сколько на административную сторону своей публичной власти.

Эта новая роль претора имела свои как положительные, так и отрицательные стороны в отношении правовой обоснованности судебного процесса в целом.

Возможность делать цивильное право фактически ничтожным путем новоизложенной формулы вполне объективно могла приводить к злоупотреблениям субъективного свойства. Тому же вполне могло послу­жить избыточное понимание превалирования интересов справедливости момента над нормой права, пусть и древнего. Однако положительное зна­чение преторской юстиции было неизмеримо большим.

Оценка обстоятельств дела с точки зрения справедливости была ранее всего отказом от строгого формализма старого права, оторванного от меняющихся обстоятельств жизни. Одним из путей преодоления тако­го формализма стала практика отказа или отложения иска по причинам чисто процессуального свойства denegatio. По отпадении препятствующих обстоятельств (достижения истцом требуемой возрастной или семей­ной самостоятельности, возбуждения дела надлежащим субъектом) иск мог быть повторен или возбужден заново, тогда как ранее легисакционный процесс изначально погашал и материальное требование по обстоя­тельствам чисто процессуальным. В основание судебного требования претор мог положить фактическое положение дел, а не их переосмысле­ние с точки зрения права (formula in factum conceptae); будучи изложен­ным, в формуле, это фактическое положение дел становилось для судьи правовыми границами рассмотрения спора. Наконец, формула могла быть составлена с т.н. фиктивным элементом, который вводился в изложение существа дела и правовую оценку спора. Это было наиболее важное изоб­ретение преторской юстиции, которое позволяло предельно распростра­нительно толковать нормы права и закона, не отказываясь от них фор­мально, а тем самым и придавать совершенно новым по содержанию правоотношению и спорам вполне законное значение.

Сложился также новый круг специфически преторских способов защиты прав по поводу частных жалоб, предварявших или сопровождав­ших предполагаемое исковое заявление.

Претор мог лично рассмотреть фактические обстоятельства спо­ра, который послужил поводом к обращению. Если дело касалось нару­шения вещных прав, он мог, опираясь на полномочия imperium, сделать специальное и конкретно адресованное распоряжение (interdictum) о зап­рещении тех или иных действий до рассмотрения дела в законном процес­суальном порядке либо вообще запрещении действий без специального рас­смотрения. Интердикты были нескольких разновидностей: а) с приказанием восстановить владение обратившегося за приказом лица в отношении той или иной вещи, вышедшей неправомерно из его обладания; б) с при­казанием предъявить вещь, которая служила предметом спора, либо ко­торой само существование должно было обусловить продолжение или от­сутствие судебного разбирательства; в) с приказанием запретить насилие в отношении личности либо прав обратившегося за преторской защитой лица; г) специальный владельческий интердикт, которым зак­реплялось специальное вещное право — «право обладания» — в качестве временного заменителя полноценного права собственности в отношении вещей, переход которых требовал некоторых дополнительных формаль­ностей или обстоятельств по цивильному праву.

Другими средствами преторской защиты было фиктивное офор­мление торжественных обещаний — stipulationes — от участвующих в деле сторон, которые как бы независимо от юридического содержания спора создавали основу для взаимных связывающих действий или обяза­тельств, как правило, чисто личного характера. Из этого преторского дей­ствия сформировалась возможность в будущем для судебного рассмотре­ния исков и требований не материального свойства — о моральном вреде и т.п. Хотя в практике римской юриспруденции были случаи, когда в этом виде решались споры абсолютно неюридического содержания: например, два полководца спорили о том, кто сыграл главную роль в победе римс­ких легионов в известном сражении. Специфически преторским средством внесудебного поддержания правового состояния был ввод во владение иму­ществом от имени власти магистрата, который как бы заменял соответ­ствующие неопределенные иски (как правило, по поводу наследства, при­сужденного имущества и т.п.). В особо исключительных случаях, когда невозможно было дать защиту в рамках права (сделка была оформлена в соответствии со всеми требованиями закона и т.п.), но содержание тре­бования было признано справедливым, претор прибегал к реституции (restitutio in integrum) — полному восстановлению того положения, ко­торое было характерно для сторон по поводу интересовавшей их сделки до ее заключения (например, в отношении сделок, заключенных несовершеннолетними, сделок, заключенных под влиянием обмана, насилия и т.п.). Естественно, что реституции предшествовало предварительное вы­яснение фактических обстоятельств дела; таким образом, она была как бы заменителем второй стадии процесса, основываясь уже только на пре­торских полномочиях.

(IV.4.5) Презумпции и фикции преторского права.

В своем правотворчестве претор стал широко использовать принципиально новые категории толкования права — презумпции и фикции. Наряду с собственно юридической нормой эти категории создавали новую юридическую куль­туру, реализовавшуюся в рамках формулярного процесса.

Презумпции представляли правовые предположения, характе­ризующие на основании предварительно выясненных фактов другие, не строго доказанные, а только предполагаемые. Презумпция играла раци­онализирующую роль в процессе, поскольку освобождала от необходи­мости предварительно доказывать все, даже мельчайшие взаимосвязи фак­тов и правоотношений. Вместе с тем презумпция не была неоспоримой; в большинстве случаев допускалось, что в ходе процесса презумпции могут быть доказательно опровергнуты, но это опровержение представ­ляет специальную задачу для заинтересованной стороны. Так, например, презюмировалось, что все имущество жены (в сомнительных или вообще не основанных на юридических доказательствах случаях) приобре­тено ею за счет супруга; эта презумпция вытекала из общих принципов римского брачно-семейного права. Но заинтересованная сторона имела право доказать обратное — в отношении конкретных имуществ и конк­ретных прав.

Фикции представляли постулирование несуществующего как бы существующим при помощи приемов аналогического истолкования права. В отличие от презумпций фикции всегда были неопровержимы. Тем самым они создавали в преторской юстиции новые правовые послед­ствия. Фикции не были идеальным орудием правотворчества, они были скорее вынужденным приемом в силу невозможности отказаться от фор­мализма старых законов и вообще от привязанности процессуальных средств к точным и завершенным нормам неразвитого права. Создание фикций было подчинено принципу справедливости в праве, поэтому с их помощью — при соблюдении прочих законных условий — оформля­лось неформальное наследование, неформальное закрепление вещных прав. Фикции использовались в нескольких наиболее типических случа­ях. Во-первых, для защиты признанных справедливыми требований со стороны сословие или граждански неполноправных лиц (например, ино­странцев), которые путем фиктивного допущения приравнивались к пол­ноправным римским гражданам и тем самым могли полноценно заявить о своих имущественных претензиях. Во-вторых, для защиты требований, вытекавших из совершенно новых ситуаций, не предусмотренных пре­жними формальными легисакционными процедурами — в этом случае торжественные формулы, которыми давалось право на иск, видоизменя­лись применительно к новым обстоятельствам. В-третьих, для защиты требований, вообще признаваемых только на основании преторского права и не находивших себе ранее исков в рамках традиционных правовых норм. Судье оставалось только установить соответствие обстоятельств дела и предъявленных требований предписаниям преторской формулы, заклю­чавшей такую фикцию, и вынести решение.