Адвокатура в России_Демидова Л.А Сергеев В И_Учебник_2006. Учебник
 Скачать 3.29 Mb.
|
|
Глава 16. Участие адвоката во внесудебных способах защиты. Принципы организации переговоров по хозяйственным (экономическим) спорам с участием адвоката Эпоха рыночных отношений коренным образом изменила стиль и характер деятельности различных адвокатских формирований. Многие адвокаты сегодня активно участвуют в серьезных хозяйственных и экономических процессах, представляют и защищают интересы малого и крупного бизнеса, осуществляют юридическое обслуживание фирм и правовое сопровождение многочисленных гражданско-правовых, в том числе внешнеэкономических, сделок. Очень важные функции адвокаты выполняют в организации договорной работы на предприятиях различных форм собственности, особенно при подготовке и заключении коммерческих договоров, проведении переговоров, защите предпринимателей в различных экономических спорах. Однако понимание важности указанного выше направления адвокатской деятельности не у всех, даже адвокатов, одинаковое. Особенно следует отметить недопонимание роли и значения в работе адвоката альтернативных способов разрешения споров (хозяйственных, финансовых, экономических, бытовых и проч.). Между тем это направление является не менее важным, чем умение адвоката отстаивать интересы своих доверителей в суде. Особенно важно уметь использовать альтернативные способы разрешения споров в гражданско-правовых отношениях. Если обратиться к статистике, то, по данным Судебного департамента при Верховном Суде РФ (см.: Концепция информатизации судов общей юрисдикции и системы судебного департамента. Одобрена Советом судей РФ 29 октября 1999 г.) получится такая картина: В Российской Федерации один судья приходится на 9,5 тыс. человек; во Франции - на 6 тыс.; в Германии - на 4 тыс.; в Англии - на 3 тыс. Отсюда напрашивается вывод, что обращение в суд за разрешением спора повлечет значительную затяжку по времени, что подтверждается каждодневной практикой хозяйственной жизни многих субъектов предпринимательства и граждан, оказавшихся вынужденными защищать свои интересы или оспаривать неправомерные решения других. А потому важное значение приобретает умение разрешать споры, не прибегая к суду и судебным процедурам. В юридической литературе довольно часто пишется о том, как защищают своих клиентов американские адвокаты, всячески стараясь не доводить хозяйственные (корпоративные) конфликты до суда. Такая практика свойственная американскому правозаступничеству и заметно отличает его от характера адвокатской деятельности в ряде других стран. По этому вопросу еще Авраам Линкольн давал мудрый совет: "Избегайте судиться. Убедите вашего соперника прийти к компромиссу. Обратите его внимание на то, что номинальная победа в суде - это часто реальное поражение в расходах и трате времени"*(134). К альтернативным способам разрешения споров относятся: третейское разбирательство; переговоры спорящих сторон; переговоры спорящих сторон с привлечением нейтральной стороны (адвоката, посредническую юридическую фирму и т.д.); независимая юридическая (техническая, медицинская, психологическая, экономико-правовая и проч.) экспертиза по установлению фактических обстоятельств по спорному вопросу; частная судебная система; в уголовном конфликте между сторонами в последнее время внедряются способы и программы восстановительного правосудия, т.е. примирение жертвы и правонарушителя (см. ст. 76, 90, 91 УК РФ). В настоящей главе будет рассмотрен лишь вопрос о роли и организации переговоров как одного из альтернативных способов разрешения споров. Что же такое переговоры? Существует множество определений этого понятия. Сергеев К.Н. считает переговоры процессом поиска истины между людьми через согласование их интересов*(135). Предлагаемый ниже материал основан на достаточно богатой юридической практике многих адвокатов, где, вопреки расхожему мнению о том, что адвокат наиболее эффективно может заступиться з  а фирму лишь в суде, мы попытаемся показать, как можно реально защитить того или иного бизнесмена или коммерческую структуру, не прибегая к затяжным судебным разбирательствам.Нередко при заключении хозяйственных договоров в разделе "Разрешение споров" стороны прибегают к такой формулировке предполагаемого условия: "Споры по предмету договора разрешаются путем переговоров, а при недостижении согласия - в арбитражном суде...." В последующем при возникновении разногласий представители сторон действительно часто и безрезультатно встречаются, обсуждают спорные вопросы, а когда ни к чему не приходят, в конечном итоге обращаются в судебную инстанцию. При этом на рассмотрение дела в суде расходуются значительные денежные средства (оплата государственной пошлины, а порой и услуг экспертов, адвокатов и всевозможные другие непредвиденные расходы). Между тем договорное условие о возможности урегулирования спора путем переговоров несет в себе достаточно эффективный заряд, и при умелом применении этого условия создается менее затратный механизм достижения согласия, происходит экономия времени, вырабатываются оптимальные пути разрешения конфликтной ситуации. Приведем такой показательный пример. Фирма "Постоялый Двор" (гостиница) потребовала от арендатора служебных помещений - фирмы "Скиф" оплатить ей 250 млн. руб. (в неденоминированных ценах) за аренду офиса и охрану помещений службами арендодателя. Фирма "Скиф" отказалась от оплаты, ссылаясь на то, что при заключении договора вся необходимая сумма за год вперед была внесена в виде стопроцентной предоплаты и вручена наличными заместителю директора гостиницы, подписавшему договор аренды, о чем имелась его собственноручная расписка в получении денег. Арендодатель направил иск в арбитражный суд. Однако арбитражный суд, руководствуясь п. 6 ст. 108 АПК РФ (прежняя редакция), возвратил исковое заявление истцу, поскольку к направленным материалам не были представлены документы, подтверждающие соблюдение досудебного порядка урегулирования спора с ответчиком, когда это предусмотрено федеральным законом для данной категории споров или договором. В договоре же между гостиницей и арендатором указывалось, что "все споры подлежат разрешению переговорным путем". Изучение данной ситуации показывало, что позиции арендатора - фирмы "Скиф" были крайне шаткими, при существовавших на тот момент документах, а точнее при отсутствии таковых, он в любом случае оказывался не прав. Дело в том, что, во-первых, он не должен был заключать договор с лицом, не уполномоченным уставом гостиницы или доверенностью ее руководителя (т.е. с заместителем директора). Во-вторых, расчеты между юридическими лицами в таких суммах должны были производиться в безналичной форме, а не наличными, как это сделала фирма "Скиф". И в-третьих, арендатор должен был оплачивать денежные средства по договору не физическому лицу, а организации - гостинице. Арендодатель, устранив указанный арбитражным судом недостаток (формально ли, или по существу), при вторичном обращении в арбитражный суд, несомненно, выиграл бы этот спор, как говорится, на все сто процентов. Однако дело пошло по другому руслу. Приглашенный фирмой "Скиф" адвокат так организовал переговорный процесс между сторонами, что не потребовалось и дополнительных оплат гостинице, и обращения в суд. В результате проведенных переговоров был составлен соответствующий протокол, в котором констатировалось, что заключенный между гостиницей и фирмой "Скиф" договор одобрен руководством арендодателя, а выплаченная арендатором сумма наличными деньгами была получена сотрудником фирмы-арендодателя в виде займа от своей организации. При этом фирма "Скиф" действовала так по письму прежнего руководства гостиницы в порядке исключения и в связи с острой необходимостью. Подобная запись в протоколе была сделана не потому, чтобы "замять" спор, а потому, что отраженные в этой записи события на самом деле имели место, но в свое время прежним руководством и бухгалтерией гостиницы не были надлежащим образом оформлены, а новое руководство этого не знало. Наличие такого протокола говорило об отсутствии какой-либо вины со стороны фирмы "Скиф" и, более того, исключало в последующем обращение гостиницы в суд по этому же вопросу. К слову сказать, данный протокол оказался полезным и гостинице в ее споре с бывшим руководством организации о невозврате займа, который в конечном итоге был возвращен. Из описанного примера можно сделать несколько важных практических выводов.
Конечно, не всякий переговорный процесс может закончиться результатом, выгодным для обеих сторон. Не всякие переговоры могут закончиться мирным подписанием протокола. Возможен просто демонстративный уход одной стороны с переговоров или внесение таких поправок к протоколу, которые полностью нивелируют написанное первоначально. Возможны и многие другие варианты развития ситуации. Однако важно помнить, что в любом случае переговорный процесс должен предшествовать судебному разбирательству. Не только положительный, но и отрицательный результат - тоже результат: четко определяются позиции сторон, предмет, пределы и границы спора, доказательственные аргументы и проч. И от того, как будут подготовлены и проведены переговоры, какими аргументами будут оперировать стороны, как будет составлен протокол переговоров, во многом будет зависеть и исход дальнейшего судебного разбирательства. Если, конечно, таковое состоится. Бывает, даже при "плохом" результате переговоров сторона - инициатор спора в суд не идет. В этом плане показателен и такой пример. Американская компания "Marinetrade International INK" заключила с Центром морского страхования российской страховой компании АСКО договор страхования двух противолодочных кораблей (ВПК) "Строгий" и "Стерегущий", купленных ею у Тихоокеанского флота России для разделки на металлолом. В пути следования этих кораблей к месту разрезки в Индию через Южно-Китайское море ВПК "Стерегущий" попал в шторм и затонул. Получив телеграмму об аварии, американская компания через международную адвокатскую фирму "Юринфлот" обратилась в страховую компанию с требованием оплатить страховку. Однако последняя высказала ряд претензий по поводу представленных заявителем документов и в свою очередь обратилась в Межреспубликанскую коллегию адвокатов (российская адвокатская коллегия) с просьбой об оказании юридической помощи при разрешении возникшего спора. Проведенные с участием адвоката переговоры показали абсолютную полярность мнений сторон по спорному вопросу и явные намерения представителей американской компании получить деньги, а страховой компании - не платить их. Сложности в это дело добавляло то, что согласно договору страхование ВПК осуществлялось на условиях, предусмотренных так называемыми "Ллойдовскими правилами" (Оговоркой Института Лондонских страховщиков о страховании КАСКО - 1983 г.), которых в страховой компании: не оказалось. Кроме того, отсутствовали объективные данные о самом шторме, а также сообщения страховщику обо всех известных страхователю обстоятельствах, имеющих значение для оценки страхового риска и изменениях с объектом страхования. Имелись и другие сложности. В этих условиях вместо проведения очередных бесполезных и беспочвенных переговоров адвокат решил очень глубоко разобраться с нормативной базой и практикой международного страхования, получить консультации у многочисленных специалистов, в том числе по морскому праву, страхованию, изучить специальную литературу, разобраться со всеми тонкостями регламентирования морского судоходства и проч. Когда все это было сделано, адвокат сообщил руководству страховой компании, что ее позиция правомерна и риска быть оштрафованной судом за нарушение договорных обязательств нет. Однако самое трудное заключалось в том, что полученную информацию о морской аварии с судном предстояло объективно оценить с точки зрения законов и правил, действующих в различных областях деятельности и отраслях права, и изложить это в каком-либо итоговом документе, который явился бы юридическим основанием к отказу от выплаты страхового возмещения. Сделать это можно было только на основании глубокого экспертного исследования спорного вопроса и изложения результатов этого исследования в правовом (юридическом) заключении. Такое заключение с помощью адвоката, достаточно глубоко изучившего ситуацию, сделал приглашенный в частном порядке кандидат юридических наук, старший научный сотрудник одного из правовых научно-исследовательских институтов РФ - специалист по очень широкому спектру научной и практической деятельности Ш. Экспертным исследованием представленных ему документов было у становлено отсутствие у страховой компании каких-либо обязательств по уплате американской фирме страхового возмещения.Одновременно эксперт констатировал непредставление в дело некоторых документов, которые должны обязательно присутствовать при организации морского страхования и производстве расчетов по страховым выплатам (о правах судовладельца на затонувший корабль, о реальной стоимости кораблей, об анализе степени и оценки риска, договора буксировки и ряда других). Этих документов, несмотря на запросы страховщика, страхователь представить так и не смог. С таким профессиональным и авторитетным заключением очередные (и последние) переговоры со страхователем оказались самыми плодотворными. Ознакомившись с ним, ни юристы "Юринфлота", ни сама американская компания в лице ее российского представителя в последующем уже не принимали никаких попыток к необоснованным требованиям от страховщика денежных средств, в том числе и не обращались с этой целью в судебные инстанции. Для страховой компании спор был выигран на стадии переговоров. Таким образом, можно сделать еще один немаловажный вывод по исследуемой теме: проводя переговоры, стороны должны оперировать неопровержимыми доказательствами и бесспорными юридическими аргументами, подтверждающими их позицию. У кого таких аргументов будет больше, тот и окажется в более выигрышном положении. Для подтверждения позиций на переговорах могут служить всевозможные вспомогательные, технические материалы (справки-расчеты, аналитические таблицы, схемы, бухгалтерские балансы и т.д. и т.п.). Однако лучше всего, если вся эта техническая (финансовая, хозяйственная, экономическая) информация оценивается с точки зрения действующего законодательства, желательно в форме юридического (правового) заключения. Ведь конфликт-то в конечном итоге правовой, а не, к примеру, научный. Участвующий в таком исследовании юрист (адвокат) или иной приглашенный специалист (как в описанном выше случае) дает заключение по вопросам права, он опирается на реально существующие отношения и юридические нормы в преломлении к своему представлению о предмете спора, своим профессиональным качествам, опыту и знаниям. Его заключение - это, конечно, не более чем мнение специалиста. Однако если такое мнение оформлено на достаточно солидном, убедительном и аргументированном уровне, оно способно предрешить спор в пользу того, кто этим мнением воспользовался. Многие практикующие адвокаты именно таким образом помогли своим клиентам в сотнях и тысячах сложнейших хозяйственных споров и ситуаций доказать свою правоту и выйти победителями, минуя судебную процедуру разбирательства. Каждое из таких дел достойно отдельного описания. И настоящий материал, где говорится лишь о принципах и формах переговорного процесса по хозяйственным спорам, основан на положительных примерах участия в этом адвокатов, использования в переговорном процессе подготовленных ими самими или другими приглашенными специалистами надлежащих юридических заключений по предмету спора. И еще необходимо обратить внимание на такой немаловажный аспект, относящийся к описываемой проблеме, как законность переговоров. Дело в том, что не всякие отношения сторон при разрешении спорных вопросов основаны на письменных договорах или иных правоустанавливающих документах. Нередко на сторону кредитора в тех или иных хозяйственных или чисто финансовых сделках, где вторая сторона бывает должна, например, крупную сумму денег, становятся или друзья руководителей предприятий, или знакомые, чаще всего отставные и действующие сотрудники правоохранительных органов, а то и криминальные элементы. При этом такое "участие" зачастую не оформляется каким-либо юридически значимым документом, а проводимые переговоры с должником не только не носят конструктивного характера, но и вообще граничат с угрозами, перенасыщены эмоциями и действиями, мягко говоря, непарламентского характера. Такие "переговоры" нередко подпадают под признаки преступления, предусмотренного ст. 163 УК РФ (вымогательство), и участвующие в них лица, в том числе и те, кто направляет подобных "послов", несут уголовную ответственность. В 1999 г. в средствах массовой информации описывалось уголовное дело в отношении отставного полковника, бывшего заместителя начальника академии Федеральной службы безопасности России П. Этот солидный и серьезный человек, кстати, юрист по образованию, по просьбе своего бывшего начальника генерал-лейтенанта ФСБ Титаренко пытался получить у фирмы, возглавляемой известным в кругах, связанных с продажей за рубеж российского авиационного оружия, бизнесменом М., три миллиона долларов США, которые якобы та (фирма) задолжала генералу и его "команде". Характерно, что ни отношения М. с Титаренко, ни отношения Титаренко с П. не были надлежащим образом оформлены в виде письменных договоров или иных документов. Более того, генерал Титаренко, проявив малодушие, вообще заявил правоохранительным органам об отсутствии долга и каких-либо поручений П. П оэтому М., понимая в связи с такой ситуацией свое преимущественное положение, не без помощи уже действующих, а не отставных сотрудников правоохранительных органов и собственных адвокатов так "организовал" переговоры с П., что последний фактически сам "сконструировал" себе состав преступления. (В ходе переговоров он допустил в отношении М. угрозы, в том числе распространение сведений, позорящих бизнесмена в глазах его партнеров, а также грозил привлечением того к уголовной ответственности с помощью сотрудников военной прокуратуры.) Ход переговоров с П. М. записал на аудиопленку, а затем вместе с собственным заявлением предъявил в качестве доказательства в МВД РФ.П. был арестован и обвинен в вымогательстве в целях получения имущества потерпевшего в крупном размере (п. "б", ч. 3 ст. 163 УК РФ). В последующем он был осужден к 4 годам лишения свободы. Генерал Титаренко умер в ходе следствия. Ситуация, в которой оказался П., типичная для нашего времени. Подобных "переговоров" ныне проводится бессчетное множество, создавая бескрайний фронт работы для всевозможных оперативных служб, следственных органов и судов. Между тем избежать подобной участи и П., и другим таким же "дипломатам" можно было очень просто. Ведь в конечном итоге речь шла и идет о реально существующих сделках, которые по известным причинам нигде не отражаются, и реально существующих долгах, которые "выбиваются" различными способами. Важно только умело и грамотно оформить в таких случаях свои полномочия и результаты переговорного процесса. И тогда тайные аудио- или видеозаписи окажутся просто-напросто ненужными игрушками. А еще лучше, если к переговорному процессу о возврате долга или исполнении иного обязательства подключить официально нанятого опытного адвоката, который не позволит, чтобы его "подловили" на неосторожно брошенных фразах или иных действиях во взаимоотношениях с должником. Характерен и пример участия адвоката в качестве представителя интересов гражданки Д. в переговорном процессе с риэлторской фирмой, которая пообещав ей через месяц трехкомнатную квартиру в строящемся престижном доме, своих обязательств не выполнила и денег в сумме 76 тыс. долларов США, взятых ею у Д., не вернула. Сложность процесса заключалась в том, что Д. при подписании договора, как говорится, проявила самонадеянность и не обратила внимания на очень многие тонкости, которые исключали ответственность фирмы. Более того, корешок приходного ордера об оплате Д. денег за будущее жилье вообще оказался подписанным и заверенным печатью другой организации, да к тому же сумма обозначалась в рублях, которые к моменту рассмотрения спора уже сильно "подешевели". Этому Д. в свое время не придала особого значения, поскольку оплачивала покупку в том же помещении, где располагалась фирма (в здании одного из отделений Сбербанка Москвы), полностью доверяла руководителю фирмы, к которому она попала "по знакомству", и не предполагала каких-либо споров с ним в перспективе. Указанные обстоятельства препятствовали обращению в суд (отсутствовали доказательства получения денег фирмой). Милиция же не бралась за это дело в силу существующих между сторонами гражданско-правовых отношений. Зато за дело взялся адвокат, и положительные результаты не заставили себя ждать Во многом этому способствовали умело составленные протоколы переговоров, подписанные сторонами. В них адвокатом был использован известный криминалистам тактический прием под названием "психологическая ловушка". В данном случае адвокат несущественным деталям в протоколе и восхвалению фирмы уделил главное внимание, а юридически значимые факты: констатация сделки, долга, обмана (конечно же, не руководством фирмы, что было обозначено специально для притупления бдительности), ответственности оказались умышленно затушеванными и спрятанными в обилии фраз так называемой сложной конструкции. Юридически не подкованный руководитель фирмы и такой же руководитель службы экономической безопасности, подписывавшие протоколы, на это не обратили внимания. А когда такие протоколы с печатями фирмы оказались в руках Д., это дало ей и ее адвокату возможность на очередных переговорах уже быть не просителями, а разговаривать с "позиции силы". Теперь уже не страшно было использовать и угрозы распространения информации о недобросовестных действиях фирмы, и заявления о возможном обращении в правоохранительные органы, суд и даже к "знакомым мальчикам". А когда же фирма, используя принцип "лучший способ защиты - это нападение", попыталась с помощью милиции выбить адвоката "из седла" и привлечь его к ответственности за шантаж, для чего предъявила в подтверждение этому магнитофонные записи переговоров "с позиции силы", то указанные выше протоколы как раз и послужили основанием, исключающим какую-либо вину в вымогательстве и шантаже. Лишь после этого фирма, хотя и частями, но все же полностью рассчиталась с Д., побоявшись с обственного отчета перед судом, прокурором и своими партнерами по бизнесу.Таким образом, только благодаря хорошо организованному переговорному процессу, казалось бы, совершенно проигрышное дело было выиграно у достаточно профессионально организованной полумошеннической фирмы, действовавшей под прикрытием солидных государственных структур. И, заканчивая, вновь необходимо обратиться к договорным формулировкам о порядке разрешения споров. Указанная в начале главы типовая форма и подобные ей не редки в хозяйственных договорах и даже в международных внешнеэкономических контрактах. Между тем, не оспаривая их законности и права на существование, учитывая собственный опыт подготовки и юридического сопровождения договоров, хотелось бы порекомендовать бизнесменам серьезнее относиться к конструированию не только арбитражной оговорки, но и той части соглашений, где речь идет о переговорах. Необходимо помнить, что абсолютных гарантий безоблачных отношений в хозяйственной деятельности не существует. И если не конфликты, то разногласия по тем или иным вопросам даже между очень близкими партнерами возникают довольно часто. В этих случаях обращение в суд (даже третейский) - довольно затратное и трудоемкое средство, однако, как сказано выше, затратно и трудоемко. А возможность переговорного процесса, которая декларируется в договоре, должна быть достаточно полно регламентирована, чтобы оказаться не формальной, а надежной альтернативой судебному разбирательству. В этом плане можно порекомендовать испытанные уже многими адвокатами на практике следующие формулировки в заключаемых договорах. "Разрешение споров (1 вариант): Споры и разногласия, которые могут возникнуть из данного договора или в связи с ним, стороны будут разрешать по обоюдному согласию. При этом предусматривается следующий порядок урегулирования спорных ситуаций или возникающих разногласий: При наличии оснований сторона, чьи интересы, по ее мнению, нарушены или требуют дополнительного урегулирования, в -дневный срок после обнаружения недостатка направляет другой стороне претензию или письмо с указанием недостатка (нарушения), подтверждающих доказательств и собственных предложений по урегулированию спора. Сторона, получившая претензию или письмо, обязана в -дневный срок рассмотреть ее (его) и принять соответствующее решение об удовлетворении или неудовлетворении предложений другой стороны. Если удовлетворение в полном объеме предложений направившей их стороны невозможно, сторона, получившая претензию или письмо, назначает двусторонние переговоры, проводимые во взаимно согласованные сроки, по результатам которых в обязательном порядке обеими сторонами подписывается протокол. Согласование сроков и места проведения переговоров проводится по телефону, факсу, телетайпу или иным путем по формуле "оферта-акцепт" с подтверждением полученных сообщений. Решения, принятые на переговорах и запротоколированные сторонами, если они основаны на взаимном согласии, являются окончательными и подлежат исполнению сторонами так же, как и сам договор. Если в принятом на переговорах решении какое-либо из договорных условий подлежит изменению или исключению, таковое исполняется в новой редакции или не исполняется вообще со дня подписания протокола переговоров. Сторона, не получившая в течение банковских дней после отправления претензии или письма предложения другой стороны о переговорах, в том же порядке вправе сама назначить переговоры с другой стороной, а когда и на это предложение не поступит ответа от другой стороны, а также в случае взаимной несогласованности в сроках, месте проведения и предмете переговоров, в - дневный срок после последнего обращения (оферты) вправе заявить иск в арбитражный суд по месту "  Разрешение споров" (2 вариант): 1. Все споры и разногласия, которые могут возникнуть из данного договора или в связи с ним, стороны будут разрешать согласно договоренности в порядке, предусмотренном отдельным (дополнительным) соглашением "О Регламенте разрешения споров и разногласий". (Примечание: В указанном Регламенте стороны могут предусмотреть вышеназванный порядок, см. 1 вариант).2. В случае необходимости немедленного реагирования на ситуацию, стороны используют упрощенный порядок разрешения споров и разногласий, предусмотренный Регламентом об упрощенном порядке разрешения споров, который принимается вместе с общим Регламентом разрешения споров или отдельным дополнительным соглашением сторон". Конечно, всякие договоренности всегда сугубо индивидуальны (т.е. рассчитаны для конкретной сделки), поэтому претендовать на универсальность предложенные рекомендации не вправе. Важно лишь, чтобы условия о переговорах и их более или менее полная конкретизация были предусмотрены в д оговоре, если стороны намереваются избежать затяжных судебных процедур и еще более затяжного исполнительного производства и хотят пользоваться выработанными по взаимному согласию общими принципами урегулирования спорных вопросов внесудебными способами.Помочь же и в составлении конкретного договора применительно к той или иной сделке, и в проведении переговоров, и вообще в разрешении спорной ситуации всегда может приглашенный фирмой адвокат - специалист по хозяйственному и договорному законодательству. |