Адвокатура в России_Демидова Л.А Сергеев В И_Учебник_2006. Учебник
 Скачать 3.29 Mb.
|
|
§9. Некоторые тактические приемы защиты адвоката по делам о преступлениях в сфере хозяйственной деятельности Всякие теоретические знания, как известно, проверяются практикой. Вопрос, поставленный в настоящем параграфе, за несколько лет юридического обслуживания адвокатами сферы бизнеса, можно сказать, уже достаточно хорошо апробирован и испытан на богатейшей практике российского предпринимательства. Приведем один из таких примеров. Учредители и руководители фирмы "Инвестор", зарегистрированной в Республике Калмыкия (название изменено), в целях минимизации налоговых платежей вступили в договорные отношения с Министерством инвестиционной политики республики, перед которым предприятие обязалось участвовать в инвестициях при строительстве международного бизнес-центра "Сити Чесе" в г. Элисте, а министерство предоставляло предприятию ряд существенных льгот по уплате местных и региональных налогов. В последующем предприятие заключило два договора комиссии в г. Москве, по которым при работе его представителей в столице не был уплачен Москве налог на содержание жилья и объектов социального назначения. Налоговая полиция самостоятельно, без участия налоговой инспекции, проверив бухгалтерскую отчетность предприятия в г. Москве, признала, что сумма неуплаченного налога составляет более 2 тысяч МРОТ, и возбудила уголовное дело. К чести работников предприятия, они сразу обратились за юридической помощью к адвокату, который, изучив имеющиеся на предприятии ксерокопии бухгалтерских документов (подлинники были изъяты налоговой полицией, а банковские счета арестованы), пришел к выводу о допущенных полицией счетных и методических ошибках при расчете суммы причиненного вреда и написал официальное заявление прокурору административного округа о прекращении уголовного дела за отсутствием состава преступления. Однако, как и следовало ожидать, прокурор не стал вдаваться в тонкости методики расчетов, а также в законодательное обоснование возбуждения дела и в удовлетворении ходатайства отказал, потребовав от следователя назначить документальную проверку. Проверка была назначена, однако ее проведение поручено тому же органу, действия которого обжаловались, - налоговой полиции, возбудившей дело. С первых шагов прокурор, таким образом, показал свою явную заинтересованность в покрывательстве нарушителей из налоговой полиции и незаинтересованность в защите невиновных в совершении налогового нарушения людей. В таких условиях адвокат определил и начал интеллектуальную атаку на бездействие прокуратуры, финансовую и юридическую безграмотность налоговой полиции. Его действия заключались в следующем: А. Тактика защиты невиновных Реализуя ее, адвокат руководствовался принципом, изложенным известным русским юристом конца Х1Х-начала XX вв. Л.Е. Владимирова: "Ты не судья подзащитному, ты его защитник, т.е. человек, делающий все возможное на суде для оправдания его или облегчения его положения". При этом он потребовал допустить его на основании ордера юридической консультации к делу в качестве защитника подозреваемых (генерального директора, директора московского представительства и главного бухгалтера). Ходатайство осталось неудовлетворенным, поскольку дело было возбуждено не в о  тношении конкретных лиц, а по факту налогового нарушения; на данном этапе следствия никому обвинений не предъявлено, в качестве подозреваемых никто не задержан. Эти действия следователя тут же оказались обжалованы прокурору и в вышестоящую организацию налоговой полиции со ссылкой на указанное выше постановление Конституционного Суда РФ и международные нормы о защите прав человека.Одновременно адвокатом были письменно проинструктированы руководители предприятия о тактике своего поведения на случай их вызова для производства следственных действий в налоговую полицию. Также было предложено отказываться от дачи показаний без участия адвоката, заявлять жалобы и ходатайства на нарушения прав на защиту, бойкотировать незаконные действия следствия и т.д. После такой последовавшей "блокады" со стороны подозреваемых следователь извинился перед адвокатом, вынес постановление об удовлетворении жалобы адвоката о допуске его к делу. Но в ознакомленном с материалами дела (объяснительными записками, документами, которые предъявлялись и должны будут предъявляться подозреваемым в ходе следствия) адвокату было отказано. Это повлекло новую серию жалоб в те же инстанции. Через несколько дней материалы дела адвокату были представлены для изучения, и между ним, подозреваемыми и следователем установились нормальные рабочие отношения. Однако и прокурор, и следователь продолжали настаивать на "перспективе этого дела с точки зрения направления его в суд. В такой ситуации обжаловать еще не оформленные намерения правоохранительных органов было бесполезно. Обжаловать же назначение документальной проверки, порученной заинтересованному органу (налоговой полиции того же округа, которая расследовала дело), было преждевременным. Хотелось дождаться результата, а потом сделать заявление о применении нормы УПК о недопустимости использования в деле доказательства, полученного с нарушением закона, в том числе о допущенной тенденциозности, и ходатайствовать о назначении бухгалтерско-правовой экспертизы в экспертном учреждении Минюста РФ. Чтобы иметь веские аргументы для такого ходатайства, помимо ссылок на процессуальные нарушения необходимы были доказательства экономической, финансовой и юридической несостоятельности выводов налоговой полиции. Для их получения адвокат обратился с письмом к ученым-юристам, специализирующимся на налоговом законодательстве, которые, изучив ситуацию, приняли участие в подготовке соответствующего правового заключения об оценке действий руководителей и отсутствии в них признаков состава налогового преступления. Затем подготовленное и подписанное учеными заключение с сопроводительным письмом было направлено руководителю предприятия. Такое доведение осуществляется в форме жалобы подозреваемых (подозреваемого) или адвоката с приложением к нему самого заключения и сопроводительного письма ученых. В этой жалобе можно поставить вопрос о приобщении заключения к делу. Но лучше такого вопроса (во избежание правомерного отказа) не ставить. Прокурору и следователю останется только внимательно почитать этот документ, задуматься над его содержанием и последствиями, если изложенные в нем доводы будут проигнорированы, а затем принять законное решение. В данном случае оно все-таки было приобщено к материалам уголовного дела, изучено следователем. Действуя именно по такой методике, автор настоящей работы добился прекращения по п. 2 ст. 5 УПК РСФСР ряда уголовных дел в сфере экономики, незаконно возбужденных милицией или налоговой полицией в отношении многих предпринимателей и руководителей предприятий. Дело в отношении клиентов адвоката в описанном выше уголовном деле было прекращено за отсутствием состава налогового преступления. При этом с доводами ученых-юристов в юридическом заключении вынуждены были согласиться не только прокурор, но и следственные работники налоговой полиции. Б. Защита виновного. "Сделки с правосудием" Описанный выше способ защиты эффективен только по делам, незаконно возбужденным правоохранительными органами. Там же, где нарушения хозяйственного законодательства и все признаки преступления виновными не отрицаются и дело действительно имеет судебную перспективу, деятельность защитника носит совершенно другую направленность и иное содержание. Здесь основная задача адвоката - следить, чтобы в отношении подозреваемого (обвиняемого) не допускались нарушения его процессуальных прав; чтобы оказались расследованными и учтенными смягчающие обстоятельства, характеризующие данные о личности подзащитного, выполнены другие традиционные действия защиты. Однако в такой ситуации могут применяться и нетрадиционные методы адвокатского участия, направленные на смягчение участи подзащитного. Н ередкими в уголовной юстиции России становятся, например, так называемые сделки со следствием, перенятые нашими адвокатами из американской практики (там это называется сделками с правосудием) и процессов некоторых других государств. Суть этого метода заключается в том, что обвиняемый соглашается на определенное предложение следователя в "обмен" на частичное прекращение дела по какому-либо эпизоду или иное следственное действие "в пользу" обвиняемого. УПК РФ именно такая форма сотрудничества не предусмотрена, но применяется она на практике с незапамятных времен. При этом участвуют в таких "сделках" и адвокаты. С определенным допуском сюда можно было бы отнести, например, случаи прекращения уголовного дела в связи с деятельным раскаянием. На практике применение этой нормы хотя и напоминает американскую "сделку с правосудием", фактически же ничего общего с ней не имеет.Многие адвокаты категорически против каких бы то ни было незаконных сделок, в т.ч. и со следствием, и с правосудием. Как правило, в основе таких "сделок" лежат именно незаконные предложения. Например, "взять" вину на себя по более сложному эпизоду "в обмен" на прекращение дела по эпизоду формальному" и т.д. Адвокат, как и врач, всегда должен руководствоваться так называемым постулатом Авиценны "Не навреди!" Все его дела должны вестись так, чтобы нигде, ни в чем и ничем не помешать защищаемому им человеку. Его задача - отказаться от подобного предложения следствия, но добиться в конечном итоге прекращения дела там, где вина его подзащитного не доказана, где обвинение построено на недопустимых доказательствах или где вообще нет преступных деяний. Там же, где вина подзащитного доказана и он ее не отрицает, помочь добиться для него максимального снисхождения. Бывают и более сложные ситуации, когда правоохранительные органы, установив признаки преступления, не очень-то и спешат сами дать делу надлежащий ход. Не без помощи адвоката при этом идет усиленная "обработка" обвиняемого на предмет получения от него откупного или взятки; или, например, смены бандитской "крыши", контролирующей бизнес предприятия; или установления иной формы контроля над предприятием; или "сдачи" вышестоящего начальника по службе; или "продажи акций предприятия другому лицу, на которого указывают правоохранительные органы", и т.д. Участие адвоката в таком сговоре недопустимо, и, если сговор все же происходит между обвиняемым и сотрудником правоохранительного органа, несмотря на возражения защиты, долг адвоката - написать рапорт своему руководству и отказаться от подобного торга, предложив своему доверителю расторгнуть договор. Но на такую крайнюю меру необходимо идти лишь тогда, когда позиции адвоката и обвиняемого по данному вопросу полностью не совпадают и когда действия правоохранительного органа и обвиняемого носят явно преступный характер, а сообщить о них в установленном порядке нельзя, т.к. тем самым ухудшится положение защищаемого человека. Если же преступному давлению на подзащитного есть иная альтернатива и обвиняемый солидарен в ее выборе со своим адвокатом, "бросать" своего подзащитного в такую сложную минуту-грубейшее нарушение адвокатского долга и этики. Выход из положения в таких случаях зависит всецело от опыта, мудрости, хитрости, иных подобных качеств и адвоката, и обвиняемого. Например, от президента одной крупнейшей хозяйственной структуры потребовали передать контрольный пакет акций холдинга другой коммерческой организации, патронируемой государством. За "уступчивость" пообещали изменить меру пресечения на подписку о невыезде, а затем и вовсе прекратить уголовное дело. Согласие обвиняемого и его адвоката было получено. Оказавшись на свободе, обвиняемый и его адвокат провели пресс-конференцию с иностранными журналистами, где сообщили о беспрецедентном давлении на них со стороны следствия и заявили, что все, что будет подписано главой холдинга после этой конференции, должно считаться недействительным в силу психического и физического принуждения со стороны государства. Результаты пресс-конференции нигде не афишировались. А когда подписание договора о передаче акций состоялось и уголовное дело в отношении обвиняемого действительно прекратили, то, уехав за границу, последний официально на весь мир заявил о применении к нему шантажа. Совершенная таким способом сделка, как и авторитет правоохранительных органов, оказались с "сильно подмоченной репутацией". О скандале заговорил весь мир, и при том не в пользу государства и его органов. В описанном примере, можно сказать, продемонстрирован "высший пилотаж" адвокатского мастерства по организации противодействия неправомерным акциям следствия и в его лице государства. Такие "игры" со следствием тоже можно было бы назвать "сделкой", но обвиняемый здесь не соучастник преступления или по крайней мере не соучастник грязной сделки, а его жертва. Новые виды посягательств на собственность рождают и адекватные им способы защиты этой собственности и личности. Защиты от самого государства, которое по Конституции РФ (ст. 2), казалось бы, само должно выступать гарантом соблюдения всех предусмотренных российскими законами и м еждународными нормами прав."Для меня не важно, на чьей стороне сила; важно то, на чьей стороне право". Эти слова Виктора Гюго можно поставить эпиграфом к любому документу любого адвоката, защищающего граждан от произвола и насилия. §10. Теоретические аспекты применения гражданского права и практика предупреждения адвокатом при осуществлении юридического обслуживания организаций недобросовестных действий и обмана партнеров в хозяйственных отношениях В современных условиях хозяйственной деятельности в России бизнесмен, коммерсант постоянно подвержены риску быть обманутыми. А поэтому адвокату, осуществляющему юридическое обслуживание той или иной фирмы, следует напоминать своему доверителю, что основным условием нормальной и бесконфликтной деятельности организации должна быть прежде всего собственная бдительность руководства фирмы, осмотрительность, осторожность самого бизнесмена. И в странах с развитой системой правовой защиты случаются обманы, хитрости при совершении сделок, при их выполнении, да и просто катастрофические ошибки. А потому на этот счет практикой выработаны определенные критерии оценок собственных шагов и шагов своих партнеров при заключении всевозможных контрактов, соглашений и иных договоренностей, о чем адвокату, осуществляющему юридическое обслуживание организации, конечно же, необходимо знать. Эти собственные шаги подразделяются на: а) действия по предупреждению недобросовестных действий со стороны партнеров по бизнесу; б) действия по предупреждению недобросовестных действий со стороны самого руководства (например, кого-либо из членов коллективного исполнительного органа), других менеджеров и работников фирмы. Важными условиями предупреждения неверных шагов, в том числе недопущения обманных действий контрагента, являются следующие тактические и стратегические действия бизнесмена и его адвоката: тщательное изучение "коммерческой биографии" партнера, его экономической состоятельности, добросовестности, авторитета и других факторов деятельности, которые могут повлиять на ту или иную сторону предполагаемых правоотношений. Назовем этот этап "преддоговорной работой"; глубокая проработка всех условий намечаемого договора, предварительный анализ всех предложений (письменных или устных) партнера, просчет экономической выгоды, результатов, правовых последствий. Этот этап назовем "договорной работой"; и, наконец, надлежащая организация сопровождения сделки, о чем уже говорилось выше, т.е. контроль за выполнением условий, мобильное и оперативное реагирование на всевозможные изменения ситуации и различные нюансы в хозяйственной деятельности, связанной с собственным выполнением договорных условий, выполнением условий партнером (особо следует выделить на этом этапе такие юридически значимые действия, как своевременное реагирование на форс-мажорные обстоятельства, реагирование на существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора. Дадим название этому этапу "сопровождение сделки". На каждом из этих этапов в большинстве случаев можно выявить признаки недобросовестных действий и обмана. Преддоговорная работа В преддоговорной работе участвуют, как правило, служба безопасности, возможно, частный детектив, адвокаты, экономисты, собственная юридическая служба. Если организация, отдельный предприниматель не имеют таких служб, проверкой будущего партнера должен заниматься сам руководитель или кто-либо из других лиц по его поручению. Порой достаточно изучить лишь представленную будущим партнером документацию, чтобы открылись некоторые потаенные его стороны. О многом говорит бухгалтерский баланс фирмы, особенно за двух-, трехлетний период времени: формально-липовый - это документ, представляемый в налоговую службу лишь для проформы, или серьезный финансовый акт со всей картиной реальной финансовой деятельности. Еще больше говорят о партнере движение средств по его банковским счетам. Это операция запретная, имея в виду установленную законом тайну банковских вкладов, однако, бывает, выполнимая. Если партнер, например, клиент банка, в котором он намеревается получить крупный кредит, то тут с подобной проверкой вообще нет никаких проблем. Надо уметь читать и учредительные документы будущего партнера, вчитываться в фразы, в думываться в абзацы. Сколько тайн порою в них открывается при умелом анализе, сопоставлении, сверке с данными регистрационного органа. Немаловажное значение имеют и такие документы, как технико-экономическое обоснование, аналитические справки, технические расчеты. Особенно важно не пропустить документы о собственности, об аренде, о праве пользования имуществом и т.д. В каждом из этих и многих других документов могут быть скрыты признаки подвоха, обманных намерений.Это еще не сам обман. Это только его признаки. Но признаки такие, которые должны заставить задуматься о возможном риске. Который тем больше, чем больше неразрешимых загадок вскрылось при изучении официальной документации, представленной самим же партнером. Правда, бывает, что это всего лишь небрежность персонала. Но и тут необходимо задуматься над несерьезностью и беспечностью такого партнера. Ведь такая характеристика тоже не из лучших и тоже не исключает риска. А риск в хозяйственной деятельности должен быть только оправданным. Оправдать же риск будущих операций безалаберностью партнера, его неумением показать в лучшем свете даже собственное лицо вряд ли возможно. |