МЧП и lex mercatoria. В чем заключается особенность применения lex mercatoria 47. Теория lex mercatoria lm
 Скачать 79.5 Kb.
|
LEX MERCATORIA И МЧП (из Интернета)Международное коммерческое право (lex mercatoria) входит в группу международно-правовых источников МЧП, однако не является его общим, "сквозным" источником. Источником коллизионных норм МЧП, международного семейного и международного наследственного права lex mercatoria считать нельзя. В незначительной степени оно может выступать источником международного вещного права, международного частного трудового права и международного деликтного права. Lex mercatoria - источник международного хозяйственного права - права международного делового оборота (международного договорного, валютного и транспортного права, права интеллектуальной собственности, трансграничной несостоятельности, международного коммерческого арбитража). Основной смысл lex mercatoria - это автономная, обособленная от национальных правовых систем система регламентации международной торговли. По своей правовой природе она является негосударственным регулированием, предмет которого - все виды международных коммерческих операций. Lex mercatoria определяется как "мягкое, гибкое" право (в смысле рекомендательного характера его норм: участники правоотношения не связаны императивными государственными предписаниями). К этому понятию примыкают понятия "квазимеждународное право" и "право транснациональных корпораций". В основе идеи lex mercatoria (международного коммерческого права, транснационального торгового права, права международного сообщества коммерсантов, права международного бизнес-сообщества) лежит международная торговая практика ("право купцов"), сложившаяся в Западной Европе в Средние века. Современная теория lex mercatoria разрабатывается в доктрине права с 1950-х гг. Основные точки зрения относительно lex mercatoria в зарубежной доктрине: 1. Lex mercatoria - это автономное право международной торговли, зародившееся спонтанно и не имеющее отношения к национальному праву. Стороны могут при помощи контракта урегулировать свои отношения, используя тот источник права, который они сами выбирают1. 2. Это дополнение к национальной правовой системе в виде последовательной консолидации обычаев и обыкновений международной торговли. Lex mercatoria не существует в качестве права как такового1. 3. Любые юридические нормы должны проистекать из государственного суверенитета либо признаваться им. Lex mercatoria не отвечает этому требованию, поэтому у сторон нет возможности избрать правопорядок, не основанный на национальном праве. В российской доктрине международное коммерческое право не признавалось вплоть до конца 1980-х гг. (вследствие государственной монополии внешней торговли). Только в начале 1990-х гг. состоялось признание lex mercatoria как части международного права и источника МЧП. Lex mercatoria понимается как особый правопорядок, отличный от национального и международного права, автономная система3. Это не означает, что lex mercatoria полностью независимо от национального правопорядка и представляет собой самодостаточную систему, исключающую национальную и международную юрисдикцию. Система lex mercatoria имеет вненациональный, но не наднациональный характер. Современное национальное законодательство закрепляет привязку договорных обязательств к lex mercatoria: "Применяются... нормы, обычаи и принципы международного торгового права... общепринятые коммерческие обыкновения и практика..." (ст. 30 Закона о МЧП Венесуэлы). Многие страны (Нидерланды, ФРГ, Швеция) признают возможность обращения к "вненациональным" правовым системам в ходе разбирательства спора международным коммерческим арбитражем. В ГПК Франции установлено, что в третейском разбирательстве могут применяться нормы, не относящиеся к национальному праву: "Арбитр разрешает спор в соответствии с правовыми нормами, выбранными сторонами, а при отсутствии такого выбора - в соответствии с правовыми нормами, которые он сочтет подходящими к данному делу". Регламент Арбитражного института Стокгольмской торговой палаты определяет, что при отсутствии соглашения сторон о выборе права арбитраж применяет закон или правовые нормы, которые считает наиболее подходящими. Упоминание о национальном праве в Регламенте отсутствует. В российском законодательстве закреплен противоположный подход. Закон о Международном Коммерческом Арбитраже (МКА) предусматривает: "Любое указание на право или систему права какого-либо государства должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства". Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже (1961) указывает, что "стороны могут по своему усмотрению устанавливать с общего согласия право, подлежащее применению арбитрами при решении дела по существу. Если не имеется указаний сторон о подлежащем применению праве, арбитры будут применять закон, установленный в соответствии с коллизионной нормой, которую арбитры сочтут в данном случае применимой" (ст. 7). Приведенная формулировка подразумевает, что арбитры вправе обращаться только к национальному законодательству. Возможность применения lex mercatoria предусматривается в Вашингтонской конвенции 1965 г.: "Арбитраж рассматривает спор согласно нормам права в соответствии с соглашением сторон... в случае отсутствия такого соглашения применяются... те нормы международного права, которые могут быть применимы". Наиболее определенным образом обращение к lex mercatoria закреплено в ст. 9 Межамериканской конвенции о праве, применимом к международным договорам (1994): "При определении применимого права суд принимает во внимание общие принципы международного коммерческого права, признаваемые международными организациями". Основа lex mercatoria - резолюции-рекомендации международных организаций по вопросам внешней торговли (общие условия поставок, договоры присоединения, типовые контракты, типовые законы). Эти документы исходят не непосредственно от государств, а создаются международными организациями. Участие государств в этом процессе ограничено, их воля выражается опосредованно: постольку, поскольку государства являются членами международных организаций. Нормативная основа негосударственного регулирования внешней торговли имеет рекомендательный характер, не обладает обязательной юридической силой; правила, принципы и нормы lex mercatoria - это открытый перечень. Можно привести "хрестоматийные" примеры выбора lex mercatoria в качестве подлежащего применению права: дело Sapphire (1963) - стороны избрали в качестве применимых "принципы права цивилизованных стран в целом", арбитраж согласился руководствоваться автономией воли сторон. По делу Soc. Pabalk Ticaret v. Soc. Anon. Norsolor (1985) решение Арбитражного суда МТП, применившего lex mercatoria, было отменено Венским апелляционным судом, а затем восстановлено Верховным судом Австрии, "так как решение не нарушает императивных положений национального права, которое могло бы быть применено в ином случае". Это решение было признано и исполнено во Франции. Женевский арбитражный суд в споре о соглашении по добыче нефти и газа (1987) руководствовался "общепризнанными международными принципами права, регулирующими договорные отношения". Решение было оспорено в Апелляционном суде Англии, однако суд отклонил апелляцию, поскольку "нет причин для утверждения, что выбор в качестве применимого права "принципов права, общих для различных государств" каким-то образом вышел за рамки выбора, предоставленного арбитражу сторонами". Многие исследователи включают в систему lex mercatoria и межгосударственные соглашения (в первую очередь Венскую конвенцию 1980 г.). Между тем причисление к источникам lex mercatoria международных договоров противоречит концепции негосударственного регулирования. Международный договор - основной источник международного публичного права. Можно говорить только о применении международных договоров в рамках lex mercatoria, как они применяются в рамках национальных правовых систем, но не о том, что они являются частью lex mercatoria2. Международные договоры могут считаться источником lex mercatoria только в тех государствах, которые не являются участниками соответствующих конвенций. Характеристика системы lex mercatoria как "негосударственного регулирования" не может иметь абсолютного характера. Если речь идет о документах ООН, УНИДРУА, ЮНСИТРАЛ, необходимо учитывать межправительственный характер таких организаций, участие представителей государств в разработке всех документов. Если речь идет о документах МТП и других международных неправительственных организаций, необходимо принимать во внимание, что их использование всегда осуществляется в рамках государственного правопорядка. Ни один контракт не может говорить о своей собственной действительности, и ни одна правовая система не предоставляет абсолютной свободы договаривающимся сторонам, чье соглашение в любом случае подчинено публичному порядку и императивным нормам. Разрешая автономию воли, государство допускает возможность выбора сторонами не только какой-либо национально-правовой системы, но и определенных вненациональных регуляторов. Одновременно, устанавливая императивные нормы, государство определяет те положения, которые стороны не вправе изменить или отменить. Никакое государство не допустит регламентации, противоречащей установленному национальному правопорядку. Применительно к lex mercatoria можно говорить о "негосударственном регулировании" только как об установленной государством свободе договора (включая выбор права, применимого к контракту). Разрозненные акты и документы, составляющие lex mercatoria, в основном не связаны между собой, могут дублировать друг друга или друг другу противоречить. В связи с этим нельзя утверждать lex mercatoria как целостную правовую систему. Lex mercatoria - это параюридическая система, существующая практика, которая действенна точно так же, как и настоящий закон. Оно функционирует на периферии юридического процесса и является "мягким", но не "слабым" правом. Правила lex mercatoria носят рекомендательный характер, выработаны практикой; они наиболее удобны и приспособлены к международной торговле и могут быть изменены по желанию сторон. Однако в системе "мягкого" права существуют и императивные положения, которые не могут быть изменены соглашением сторон. Это основополагающие принципы регулирования международного торгового оборота и поведения его участников: - принцип добросовестности; - принцип разумности; - принцип обязательного соблюдения договоров; - честная деловая практика. В 1994 г. Международным институтом унификации частного права (УНИДРУА) были изданы Принципы международных коммерческих контрактов (Принципы УНИДРУА) - свод наиболее значимых, основополагающих положений, охватывающих все стороны договорных обязательств (вторая редакция - 2004 г., третья - 2010 г.). "Разрозненные правила международной торговли приобрели системный характер, так что в настоящее время можно говорить о международном коммерческом праве как о самостоятельной регулирующей системе"2. В 1995 г. Комиссия по европейскому контрактному праву опубликовала Принципы европейского контрактного права, которые в значительной степени повторяют Принципы УНИДРУА. Разработка Принципов УНИДРУА уменьшила неопределенность lex mercatoria. Принципы УНИДРУА могут применяться, если стороны согласились, что их контракт будет регулироваться "общими принципами права", "lex mercatoria" или аналогичными положениями. Принципы рассматриваются как материализация и кодификация lex mercatoria. В комментариях к Принципам указано: если ранее ссылки на lex mercatoria подвергались критике в связи с их неопределенностью, то теперь можно обратиться к "систематизированному и четко сформулированному своду норм". Обращение к Принципам УНИДРУА "несет в себе большую правовую определенность, чем отсылка к terra incognita под названием lex mercatoria". Основная задача Принципов УНИДРУА - "изложение основ вненациональной системы lex mercatoria, т.е. обычного права международной торговли, установление приспособленных к требованиям международной торговли и лишенных национального контекста правовых норм"2. В Преамбуле предусматривается возможность использовать их как субститут национального права, если нормы такого права сложно или невозможно установить. Однако обращение к положениям Принципов в целях толкования и дополнения национального законодательства должно рассматриваться как чрезвычайная мера Qastresort). Принципы УНИДРУА характеризуются как обособленная система правовых норм, "особое право". Принципы не являются исчерпывающим изложением lex mercatoria, но в настоящее время составляют его основную часть. Это правовое регулирование, представляющее собой результат нормотворческой деятельности международных организаций. Эту особую форму правовых предписаний можно назвать "субправом". Преимущества международного коммерческого права по сравнению с национальным законодательством и международными договорами: - сторонам международных торговых сделок предоставляется максимальная свобода действий в установленных рамках; - национальное законодательство и международные договоры по объективным причинам "не успевают" за стремительным развитием отношений в сфере международной торговли. По общему правилу в международной торговле правила lex mercatoria применяются: - в случае прямой ссылки на них в контракте на основе автономии воли сторон; - в случаях, когда невозможно установить применимое право; - для толкования и восполнения пробелов национально-правового и международно-правового регулирования. На данном этапе lex mercatoria не может заменить национальное право, поскольку автономия воли сторон ограничена непосредственно его рамками. Отсылка к lex mercatoria не означает отказа от национального права, так как продолжают действовать нормы подлежащего применению национального правопорядка, публично-правовые нормы тех государств, с которыми данный контракт тесно связан (порядок ввоза и вывоза товаров, таможенное регулирование, антидемпинговое законодательство). В некоторых юрисдикциях lex mercatoria является одним из критериев для установления права, наиболее тесно связанного с договором: "За неимением действительного указания договорные обязательства регулируются правом, с которым обнаруживаются более прямые связи. Суд принимает в расчет все объективные и субъективные элементы, которые вытекают из договора, для того чтобы определить это право. Также принимаются в расчет общие принципы международного торгового права, принятые международными организациями" (ст. 30 Закона о МЧП Венесуэлы). Закрепленный в российском праве механизм автономии воли сторон позволяет применять lex mercatoria в рамках международного коммерческого арбитража. К сожалению, российское законодательство не выделяет общие принципы права и lex mercatoria в качестве источников МЧП, хотя на практике они давно являются таковыми. Lex mercatoria как источник международного частного права Н. А. Новикова Статья посвящена вопросам регулирования предпринимательских отношений, осложненных иностранным элементом. Представлен анализ концепции lex mercatoria с точки зрения возможности отнесения данной юридической категории к источникам российского международного частного права. В рамках анализа исследованы различные точки зрения по этому вопросу в науке и практике. Отмечается, что в современной доктрине отсутствует единое понимание сути явления lex mercatoria. Автор считает, что lex mercatoria в самом общем виде можно определить как право, творимое самими участниками соглашения, иными словами, его следует считать системой обыкновений, действующих в течение длительного периода, то есть речь идет о так называемом «заведенном порядке». Автор приходит к заключению, что обыкновение не может сегодня выступать в качестве источника права, а следовательно, таким источником не будет являться и lex mercatoria. Таким образом, российские суды, следуя традициям отечественной правовой системы, при вынесении решений по делам, осложненным иностранным элементом, должны руководствоваться существующими правовыми нормами, а не «заведенным порядком». Нормы lex mercatoria должны оставаться исключительно договорными условиями в рамках конкретных правоотношений. Ключевые слова: lex mercatoria; принципы УНИДРУА; правила заведенного порядка; коллизионные нормы; источник международного частного права; регулятор отношений, осложненных иностранным элементом. В современной юридической науке и практике все больше разгораются споры относительно такого явления, как lex mercatoria, в системе правового регулирования торговых отношений, осложненных иностранным элементом. Данное явление связано с возможностью использования в правоприменительной практике Принципов международных коммерческих договоров (принципы УНИДРУА = UNIDROIT, фр. Institut international pour l’unification du droit privé — Международный институт унификации частного права) 1994 года, которые прямо предусматривают возможность регулирования договорных правоотношений сторон «“общими принципами права”, “lex mercatoria” или аналогичными положениями». Исходя из этого вполне очевидно, что в науке весьма актуальными являются два вопроса: что такое lex mercatoria и какое место занимает данное явление в регулировании отношений международного частного права. Как представляется, ответ на первый вопрос позволит сделать вывод и по второму из них. Итак, что же есть lex mercatoria? Как отмечается многими исследователями, очевидная сложность современного lex mercatoria заключается в том, что в доктрине отсутствует единое понимание сути этого явления, причем это касается как национальной юриспруденции, так и зарубежной науки [Мажорина, 2010, с. 33–41]. Но если попытаться обобщить различные точки зрения, то в самом общем виде lex mercatoria можно определить как право, творимое самими участниками соглашения, иными словами, фактически lex mercatoria – это система обыкновений, действующих в течение долгого периода, то есть так называемый «заведенный порядок». Как отмечал Г. Ф. Шершеневич, заведенный порядок в торговых делах не является юридически необходимым и фактически не имеет юридического характера. Его надлежит рассматривать только в рамках конкретных правоотношений между определенными субъектами, и придавать ему универсальный характер нельзя. Соответственно, при рассмотрении того или иного спора суд должен учитывать только те правила «заведенного порядка», который стороны признали в качестве условий своего договора [Шершеневич, 2003, т. I, с. 98–101]. Таким образом, источниками правового регулирования данные нормы не являются. Как представляется, невозможно не согласиться со столь авторитетным мнением. Что есть источник международного частного права? Источник права, с точки зрения общей теории права, – это внешняя форма выражения правовых норм, это то, что должно быть принято или санкционировано государством, публичной властью. Что есть обыкновение? Формально это то, что принято в рамках определенного делового сообщества и к публичной, суверенной власти государства не имеет никакого отношения. Соответственно, обыкновение не может выступать в качестве источника права, а, следовательно, таким источником не будет являться и lex mercatoria. Более того, как представляется, если государство разрешит использование соответствующего правила «заведенного порядка», то очевидно, что обыкновение перейдет в разряд обычаев, которые в структуру lex mercatoria не входят и имеют подчиненное значение по отношению к нормам законодательных актов. Часто современную концепцию lex mercatoria рассматривают как аналог, возрождение соответствующей концепции, существовавшей во времена средневекового права. Известно, что само понятие «lex mercatoria» появилось еще в XI–XII вв. в Европе в рамках так называемого «купеческого права», возникшего в связи со значительным ростом торгового оборота, осложненным иностранным элементом. В период средневековья купеческое право обладало весьма специфическими чертами по сравнению с известными и привычными для населения правовыми нормами. В частности, основу данной системы регулирования составляли торговые обычаи межнационального характера, сложившиеся в деловых кругах торгующей Европы. Основными принципами данной системы норм являлись свобода договора и рассмотрение дела по справедливости. Необходимость концепции lex mercatoria в рамках средневекового права вполне очевидна и понятна. Государство того времени не ставило цели регулировать частноправовые отношения, цель правового регулирования средневекового государства – это установление особого правового статуса самого государства и закрепление социальных привилегий отдельных слоев общества. Соответственно, предприниматели того времени были вынуждены создавать комплекс норм своего, фактически корпоративного, права, который был им необходим для регулирования их взаимоотношений. И государство позволяло им это делать, хотя даже в период весьма активного применения «купеческого права» оно не было универсальным правовым регулятором. В частности, Т. А. Батрова отмечает: «Протоколы судов указывают на то, что “lex mercatoria” не был универсальным законом для торгового класса. Из них также не следовало, что участники процесса готовы были подчинить себя традиции торгового права, которое простиралось за пределы соответствующей местности» [Батрова, 2011, с. 39–41]. Возможно ли в современности возрождение данной концепции? Можно ли сейчас ее считать источником международного частного права? Следует отметить, что сейчас цели правового регулирования изменились, причем, как представляется, достаточно кардинально. Государство взяло на себя обязанность осуществлять правовое регулирование всех сфер общественной жизни, в том числе предпринимательской сферы. И отношения с участием иностранного элемента в данном случае исключением не являются. Российское государство, следуя основным принципам своей правовой системы, закрепило в части третьей Гражданского кодекса РФ основной перечень применяемых российскими судами коллизионных норм, которые отнюдь не являются изобретением российского права. Современное российское законодательство бесспорно ориентировано на использование универсальных коллизионных привязок, признаваемых во всех странах всеми профессиональными судами. При этом, как представляется, применение именно данного комплекса коллизионных привязок направлено на максимально возможное действие универсальных правовых норм и обеспечение широкой возможности признания и исполнения решений российских судов за рубежом. Применение же норм lex mercatoria современными профессиональными судами не представляет собой распространенное явление. Если говорить о европейских странах, то применение соответствующих норм при вынесении судебных решений стало осуществляться только с начала 80-х гг. ХХ века и встретило при этом достаточно много противников. В настоящее время очень небольшое количество государств в рамках национального законодательства закрепили возможность использования норм lex mercatoria, в качестве примера можно назвать Гражданский процессуальный кодекс Франции 1975 г. (в ред. 2007 г.) и Единообразный торговый кодекс США. Естественно, принятие Принципов УНИДРУА является большим шагом на пути признания lex mercatoria в качестве правового регулятора отношений в сфере международной торговли. Но, вместе с тем, надлежит помнить, что данный документ не имеет силы международного договора, а значит, не является обязательным для применения. Таким образом, рассуждая о месте и роли lex mercatoria в системе регулирования отношений международного частного права, необходимо отметить, что в настоящее время причислить lex mercatoria к числу правовых регуляторов не представляется возможным. Российские суды, следуя традициям отечественной правовой системы, при вынесении решений по делам, осложненным иностранным элементом, должны руководствоваться существующими правовыми нормами, а не «заведенным порядком» деловых кругов. Нормы lex mercatoria должны оставаться исключительно договорными условиями в рамках конкретных правоотношений, по крайней мере, до тех пор, пока национальные правовые системы государств-партнеров Российской Федерации не признают нормы lex mercatoria в качестве обязательных для применения при регулировании торговых правоотношений, осложненных иностранным элементом. |