МЧП и lex mercatoria. В чем заключается особенность применения lex mercatoria 47. Теория lex mercatoria lm
 Скачать 79.5 Kb.
|
|
Список литературы [1] Вашингтонская конвенция 1965 г. о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами. URL: http://www.lawrussia.ru (дата обращения 12.11.2014) [2] Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже 1961 г. [Электронный ресурс]. – URL: http://garant.ru (дата обращения 12.11.2014) [3] Конвенция ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (принята 10 июня 1958 г. в Нью-Йорке). [Электронный ресурс]. – URL: http://garant.ru(дата обращения 20.11.2014) [4] Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном коммерческом арбитраже 1985 год (с изм. от 2006 г.). [Электронный ресурс] : - URL: http://www.uncitral.org [5] Арбитражный регламент ICC 2012 и Регламент ДРС от 01.01.2012 г. [Электронный ресурс]. – URL: http://garant.ru (дата обращения 12.11.2014) [6] Гражданский кодекс Франции (Кодекс Наполеона) от 21.03.1804 (с изм. и доп. по состоянию на 01.09.2011). [Электронный ресурс]. – URL: http://base.consultant.ru (дата обращения 12.11.2014) [7] Гражданский кодекс РФ. Части первая, вторая, третья и четвертая: текст с изм и доп. на 25.05.2013 г. - М.: Эксмо, 2013. - 652 с. [8] Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже» от 7 июля 1993 г. [Электронный ресурс]. – URL: http://base.consultant.ru (дата обращения 12.11.2014) [9] Goldman B. The Applicable Law: General Principles of Law – the Lex Mеrcatoria// Contemporary Problems in International Arbitration. Law ed. London, 1986. P. 113-126 / Цит по: Бахин С.В. Правовые проблемы договорной унификации // Московский журнал международного права. 2002. - № 1(45). - С. 129 - 143 [10]Lowenfeld A. Lex mercatoria: An Arbitrator’s View/ Lex mercatoria: An Arbitration. New York: Transnational Juris Publications, 1990. P. 50 / Цит. по: Канашевский В.А. Концепция «lex mercatoria» в международном частном праве// Российский ежегодник международного права. 2008. - С. 226-227. [11]Аблезгова, О. В. Порядок применения норм lex mercatoria международным коммерческим арбитражем // Хозяйство и право. - 2007. - № 12. - С. 109-113 [12] Канашевский В.А. Концепция «lex mercatoria» в международном частном праве// Российский ежегодник международного права. 2008. С. 226-227; [13] Мажорина М. В. К вопросу о современном lex mercattoria. [Электронный ресурс]. – Режим доступа: http://studiijuridice.md [14] Международное частное право: Учебник / Л. П. Ануфриева, К.А. Бекяшев, Г. К. Дмитриева и др.; Отв. ред. Г. К. Дмитриева. — 2-е изд., перераб. и доп. — М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2004. — 688 с. [15] Международное частное право: Учебник/ Гетьман-Павлова И.А. - Экспо, 2011. - 1000 с. Международное частное право: Учебник / Отв. ред. Г. К. Дмитриева. — 2-е изд., перераб. и доп. — М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2014. — С. 414 – 418. 12.8. Обычаи международной торговли. Lex mercatoria Как уже указывалось, одной из особенностей регулирования отношений в сфере международной торговли является широкое распространение обычаев международной торговли, под которыми понимаются единообразные устойчивые правила, сложившиеся в практике, но не имеющие обязательной юридической силы. Исходя из строго формальной юридической терминологии данное определение относится не к обычаям, а к обыкновениям, так как под обычаем в юридической науке понимается тоже единообразное устойчивое правило, сложившееся в практике, но обладающее обязательной юридической силой. Различие между двумя понятиями — в их юридической природе: обычай —это юридическая норма, а обыкновение — неюридическая норма. Поэтому и механизм их применения разный. Особенности обычая и обыкновения и возможности «перетекания» одного в другое достаточно подробно рассмотрены в разделе об источниках международного частного права. Однако в мировой торговой практике термин «обычаи международной торговли» используют для обозначения сложившихся в практике устойчивых правил, не являющихся юридическими нормами. Когда же нужно подчеркнуть, что применяемое правило является юридически обязательным, говорят о «правовом обычае». Термин «обычаи международной торговли» — обобщающий. Он охватывает все применяемые в международной торговле правила неюридического характера. Но они не однозначны. В зависимости от их значимости, уровня применения выделяют три группы подобных правил. Первая группа включает: правила общего характера, наиболее значимые; правила, которые могут применяться к любым видам внешнеэкономических сделок. Их, собственно, и называют обычаем. Вторая группа — правила, применяемые в отдельных областях международного делового сотрудничества, в торговом обмене определенными группами товаров. Их часто называют обыкновениями. Например, существуют комплексы обычных правил, применяемых в торговле зерном, кофе и прочим или в строительстве промышленных объектов. В свою очередь, и обычаи, и обыкновения могут быть универсальными, т. е. применяться в любой части света, региональными — применяться в конкретном регионе (например, в период существования СССР и других социалистических стран сложились комплексы обычных правил, применяемых в отношениях с партнерами из этих стран), или локальными (например, обычаи одного морского порта). Третья группа — заведенный порядок. Это обычные правила, сложившиеся между конкретными партнерами в определенной сфере международного предпринимательства. Рассмотренная классификация носит достаточно условный характер: обычные правила международной торговли легко перетекают друг в друга. Обычаи международной торговли складывались в течение многих веков. Но это не застывший конгломерат. Они постоянно изменяются, приспосабливаются к условиям международного торгового (экономического) обмена, появляются новые. Главная трудность в применении торговых обычаев заключается в том, что они неписаные. Чтобы их применять, они должны быть известны предпринимателям — участникам международного делового оборота. Но одни и те же правила воспринимаются участниками неодинаково в разных регионах и странах. Разная интерпретация одинаковых по наименованию правил приводит к недоразумениям и спорам между участниками торговой операции. Для предотвращения подобных проблем в мировом сообществе получила распространение неофициальная кодификация или унификация обычаев международного делового оборота. Она представляет собой деятельность по изучению, обобщению обычных правил и публикации их в документированном виде, что способствует их единообразному восприятию и применению. Такой деятельностью занимаются многие организации: международные — как правительственные, так и неправительственные — и национальные организации предпринимателей в разных странах. Издаваемые ими документы имеют разные названия (унифицированные правила, общие условия, руководства, типовые контракты или проформы и пр.), характеризуются разной степенью обобщения (одни имеют четко выраженный нормативный характер и представляют собой комплексы правил поведения сторон, другие формулируются в виде руководящих указаний) и разной степенью применимости (одни формулируют правила общего характера, применяемые во всей сфере или в значительной сфере международного делового сотрудничества; другие — правила, применяемые в торговле отдельными видами товаров или в отдельных сферах делового сотрудничества; третьи — правила, применяемые в отношениях конкретных партнеров, составляющие их заведенный порядок). Но все документы характеризуются одним общим принципиальным качеством: они не обладают юридической силой и применяются только в силу прямо выраженной воли сторон конкретной внешнеэкономической сделки. Среди международных правительственных организаций отметим значительную роль Европейской экономической комиссии ООН, которая разработала несколько десятков общих условий по продаже конкретных видов товаров и типовых проформ контрактов. Например: Общие условия экспортных поставок машинного оборудования; Общие условия монтажа машинного оборудования за границей; Руководство по составлению договоров на сооружение промышленных объектов; Руководство по договорам международной встречной торговли и др. Комиссия ООН по праву международной торговли и Международный институт по унификации частного права занимаются главным образом унификацией правовых норм. Но одновременно в них проводится работа и по унификации торговых обычаев. Так, в 1976 г. был одобрен Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ, а в 1980 г. — Согласительный регламент ЮНСИТРАЛ; в 1988 г. ЮНСИТРАЛ опубликовал Правовое руководство по составлению международных контрактов на строительство промышленных объектов. Получили большую известность подготовленные УНИДРУА и опубликованные в 1994 г. Принципы международных коммерческих контрактов. Такая международная неправительственная организация, как Международная федерация инженеров-консультантов, готовит публикации сложившихся обычных правил в сфере своей профессиональной деятельности. Например, в практике широко используются подготовленные Федерацией Условия договоров на работы в гражданском строительстве. Из национальных организаций часто отмечается деятельность Ассоциации по торговле зерном и кормами (Лондон), в которой участвуют фирмы из многих стран. Разработанные ею более 70 типовых контрактов отражают особенности торговли в зависимости от вида товара, места его происхождения, места назначения и т. д. и применяются в торговле повсеместно. И все же самая значительная роль в неофициальной кодификации и унификации обычаев международного делового оборота принадлежит Международной торговой палате (МТП). Созданная в 1920 г. как неправительственная организация с целью организационного, технического и иного содействия международной торговли, в настоящее время она объединяет тысячи коммерческих объединений и национальных торговых или торгово-промышленных палат из 130 государств. В 1993 г. членом МТП стала Торгово-промышленная палата РФ, действующая на основе Закона «О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации» от 7 июля 1993 г. (ранее членом МТП была Торгово-промышленная палата СССР). МТП проводит большую работу по изучению, обобщению и систематизации обычаев в сфере международной торговли и в кредитно-финансовой сфере, но связанной с торговлей. Публикации унифицированных обычаев, обыкновений и иных обычных правил, осуществляемые МТП, получили широкую известность и применение едва ли не во всех странах мира. Среди публикаций МТП наибольшей известностью пользуются Правила толкования международных торговых терминов — International commercial Terms —ИНКОТЕРМС (последняя редакция 2000 г.), Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов (последняя редакция 1993 г.), Унифицированные правила по инкассо (последняя редакция 1995 г.), Унифицированные правила для договорных гарантий 1978 г., Унифицированные правила для гарантий по требованию и др. (анализ публикаций МТП, относящихся к кредитно-финансовой сфере, дан в гл. 14). Канашевский В.А. Международное частное право: Учебник. Изд. 2-е, доп. — М.: Междунар. отношения, 2009. — С. 312–318 В Средние века коммерсанты, вовлеченные в европейскую и восточную торговлю, развили обычаи и обыкновения для регулирования их торговых отношений. Эти обычаи и обыкновения, или Lex mercatoria (торговое право), существовали в устной форме, и их обязательный характер предполагался торговцами. Со временем, развившись в различных сферах торговли, нормы торгового права были восприняты рынками различных торговых держав в качестве обязательных норм международного характера. Развитие концепции суверенитета государств в XVI в. привело к инкорпорации средневекового Lex mercatoria национальными законами посредством кодификации (в системах гражданского права) и инкорпорации в общее право (в системах общего права). Начиная со второй половины XX в. в западноевропейской науке вновь обнаружился интерес к Lex mercatona. Сегодня в западной доктрине существует различное отношение к Lex mercatona от ее полного признания в качестве самостоятельного правопорядка до отрицания. Все различные определения Lex mercatona можно разделить на три группы: 1. Lex mercatona — автономный правопорядок, созданный спонтанно сторонами внешнеэкономических сделок и существующий независимо от национальных правопорядков. Один из активных сторонников концепции Lex mercatona профессор Б. Гольдман определяет новое Lex mercatona как «систему общих принципов и обычноправовых норм, спонтанно сложившихся в рамках международной торговли, существующих независимо от конкретных национальных правовых систем». Д. Якобсон утверждает, что «право, регулирующее международные коммерческие сделки (Lex mercatona) — это по существу транснациональная система права, которая выросла из контрактных обыкновений и обычаев, сложившихся в сообществе международных торговцев, банкиров и других лиц, занятых в морской и страховой индустриях», которое берет свое начало из обычаев средневековых торговцев». 2. Lex mercatona — совокупность норм, достаточных для разрешения международных коммерческих споров, действующих альтернативно по отношению к национальному праву, применимому в противном случае. Данная дефиниция более прагматична. Она признает, что Lex mercatona не исключает применения национального права и фактически может в некоторых случаях подчиняться его нормам и практике. По мнению профессора А. Лоунфельда, Lex mercatoria является источником права, созданным обычной практикой, конвенциями, прецедентами и многими национальными законами, но не является самодостаточной (self-contained) системой, регулирующей все аспекты международного коммерческого права с исключением национального права. Lex mercatoria может служить в качестве альтернативы коллизионно-правовому методу, который зачастую является искусственным и приводит к применению национальных норм, принятых отдельными государствами с намерением их применения к внутренним, а не международным сделкам, которые являются несовместимыми с потребностями и практикой международной торговли . 3. Lex mercatoria — дополнение к применимому национальному праву, представляющее собой не более чем постепенную консолидацию обычаев и установившейся практики в международной торговле. Эта дефиниция отражает минималистскую позицию, согласно которой международные торговые обычаи хотя и существуют и могут применяться судами или арбитражами, но не являются частью национального права, а применяются, скорее, как положения, косвенно инкорпорированные в контракт. В чем причина существования концепции Lex mercatoria? Профессор О. Ландо пишет: «Выбирая Lex mercatoria, стороны исключают обращения к национальному праву и избегают применения норм, которые не подходят для регулирования международного контракта, например кратких сроков исковой давности и других трудностей, созданных национальными законами, которые не известны в других странах, например требования общего права (common law) о встречном удовлетворении (consideration) и частном характере контракта (privity to contract) . Более того, все те лица, которые вовлечены в процесс — стороны, адвокаты и арбитры — ходатайствуют и спорят на единой [правовой] основе и никто не имеет преимущества в том, что дело рассматривается и решается на основании его собственного права, равным образом как никто не страдает от того, что дело регулируется иностранным правом». Однако критики этой концепции указывают на следующие обстоятельства. 1. Нормы Lex mercatoria не способны заменить национальное право. Профессор П. Лагард, известный критик концепции Lex mercatoria, категорично заявляет, что возможность выбора ненационального нрава не предусмотрена ст. 3(1) Римской конвенции 1980 г. и всякая попытка сторон по осуществлению такого выбора приведет к признанию выбора права несостоявшимся, и в результате суд будет вынужден определить применимое право самостоятельно на основании ст. 4 Конвенции. Важно отметить, что противники применения ненациональных норм и Lex mercatoria соглашаются с тем, что стороны могут выбирать «обычаи международной торговли» для применения к их контракту. Однако они не рассматривают такие обычаи как часть некоей самостоятельно существующей ненациональной правовой системы, а рассматривают их как совокупность норм, которые посредством признания национальными судами стали частью применимого национального права. Все страны в настоящее время не допускают выбор системы права, которая не является частью национальной правовой системы. Если стороны осуществили такой выбор, он признается недействительным и суд будет избирать применимое право к контракту на основании своего международного частного права. Общепризнанное обоснование для такого подхода состоит в том, что только система национального права может исчерпывающе определить обязательства сторон и обеспечить способ для их принудительного исполнения. Как отметил Лорд Диплок в деле Amin Rasheed Shipping Corp. v. Kuwait Insuarence Co. [1984], «контракты не способны к существованию в юридическом вакууме. Они не более чем клочки бумаги, лишенные какого-либо правового эффекта, если они не делают отсылки к какой-либо национальной правовой системе частного права, которая и определяет обязательства, принятые сторонами контракта, путем использования определенных словесных категорий». Свобода выбора сторонами применимого права к их контракту традиционно ограничивается национальными законами. Поэтому если стороны, к примеру, подчинили свои отношения Принципам УНИДРУА, то обычно это рассматривается как простое соглашение сторон об инкорпорации этих Принципов в контракт, тогда как применимое право к контракту будет по-прежнему определяться на основании международного частного права страны суда. 2. Источники Lex mercatoria четко не определены, а сама эта концепция носит размытый и неопределенный характер. Даже между активными сторонниками нового Lex mercatoria не существует единства относительно его источников. Австралийский ученый О. Чаквумеру проанализировал источники этой концепции, их способности регулировать отношения в качестве самостоятельной системы права. Наиболее часто к источникам нового Lex mercatona относят: 1) общие принципы права; 2) обычаи и обыкновения международной торговли; 3) модельные законы; 4) международные конвенции, как действующие, так и не вступившие в силу; 5) арбитражные решения; 6) стандартные формы контрактов. Так, общие принципы права могут быть установлены лишь из сравнительного анализа различных национальных законов. Однако разнообразие национальных правовых систем (системы гражданского права, общее право, мусульманское право, обычное право) приводит к выводу, что существует лишь несколько правовых принципов, которые действительно являются общими для всех правовых систем. К ним могут быть, в частности, отнесены принцип добросовестности, принцип pacta sunt servanda. Однако данные принципы являются настолько абстрактными, что вряд ли помогут в регулировании сложных коммерческих отношений. В большинстве же правовых систем эти принципы разработаны и конкретизированы дополнительными нормами для их применения при разрешении конкретных дел . 3 Например, в деле № 6149 (решение 1990 г.) Арбитраж МТП отметил: «Если бы арбитраж решил, что Lex mercatona является применимым правом, [...] вероятно, он бы выполнил лишь одну часть своих обязанностей. Поэтому в данном деле Арбитражу следует определить право, которое потребуется для разрешения вопроса о неосновательном обогащении, его размере и ограничении требований из такого обогащения». В другом деле (№ 5904, решение 1989 г.) Арбитраж МТП заключил: Несмотря на то, что стороны решили, что к контракту должны применяться «общие принципы и обычаи международной торговли», Арбитраж определил применимое национальное право для установления ставки процентов, поскольку Lex mercatona не содержит достаточных детализированных норм по этому вопросу. Таким образом, существует лишь несколько единых для государств правовых принципов, которые, к тому же, являются настолько абстрактными, что способны регулировать конкретные отношения сторон лишь в контексте определенного национального законодательства. Другие источники Lex mercatoria - модельные законы (например, Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже 1485 г.) и международные конвенции (такие, как Венская конвенция 0 договорах международной купли-продажи или Женевская конвенция о переводном и простом векселях), хотя и признаны значительным числом государств, тем не менее не могут считаться универсальными. Обычаи и обыкновения международной торговли, которые часто обобщаются различными международными организациями (например, разработанные Международной торговой палатой ИНКОТЕРМС, UCP), хотя и являются общепризнанными, регулируют лишь отдельные аспекты торговых сделок. Типовые формы контрактов обычно создаются торговыми ассоциациями и предпринимательскими объединениями. Такие типовые формы различаются между собой в зависимости от той торговой ассоциации, которая их создала. К примеру, правила канадской ассоциации по торговле зерном могут отличаться от аналогичных правил российских контрагентов. В этой ситуации неясно, какие проформы и типовые договоры могут составлять часть и служить источниками нового Lex mercatoria. Практически то же самое можно сказать об арбитражных решениях. Другой нерешенной проблемой Lex mercatoria является иерархия его источников. Как должны соотноситься между собой различные источники, например международный обычай и арбитражное решение, если они противоречат друг другу? Какому из этих источников должен быть дан приоритет? В равной степени одинаково ко всем источникам нового Lex mercatoria относится то, что ни один из этих источников и даже их совместное применение не являются в достаточной степени полным и всесторонним для регулирования международных коммерческих сделок. Более того, и в будущем вряд ли стоит надеяться на то, что развитие этих обычаев и конвенций приведет к созданию автономной и всесторонней системы для регулирования всех международных коммерческих сделок. Причем большинство сторонников Lex mercatoria признают этот факт. Так, О. Ландо отметил, что Lex mercatoria — это «разбросанная и фрагментарная» область права, которая будет возрастать с «увеличением числа модельных законов, международных торговых обычаев и обыкновений», хотя никогда не достигнет того «уровня всесторонности и системности», который присущ национальным правовым системам» . Таким образом, можно сделать вывод, что Lex mercatoria не является автономной системой права в силу своей неопределенности.Если стороны международных коммерческих сделок ссылаются на Lex mercatoria как на регулятор их отношений, то суд или арбитраж вправе применить такие документы, как Принципы УНИДРУА, в тех пределах, которые предусмотрены императивными нормами и публичным порядком. Равным образом ссылка на Lex mercatoria как на применимое право вызывает необходимость для суда или арбитража искать применимое к контракту право. Нельзя не отметить и того, что наибольшие перспективы Lex mercatoria связаны с развитием международного коммерческого арбитража. Поскольку возможность применения сторонами Lex mercatoria признается законами ряда стран (например, Франции и Германии), следовательно, не исключены ситуации, когда решения иностранного арбитража, вынесенные на основании Lex mercatoria, могут быть заявлены к исполнению на территории России. В соответствии с Нью-Йоркской конвенцией 1958 г. в России может быть отказано в их исполнении в силу противоречия публичному порядку РФ. В некоторых случаях право арбитров выносить решение в качестве дружеских посредников (amiable compositeur) или по справедливости (exbono et aeque) истолковывается как возможность для арбитров применять вненациональное Lex mercatoria (см. гл. XX). |