Бозиева, КР, Гражданское право. Вид работы Курсовая работа Название дисциплины Гражданское право Тема Договор коммерческой концессии (франчайзинг) Фамилия студента Бозиева

• Название: Вид работы Курсовая работа Название дисциплины Гражданское право Тема Договор коммерческой концессии (франчайзинг) Фамилия студента Бозиева
• Дата: 15.05.2023
• Размер: 200.5 Kb.
• Имя файла: Бозиева, КР, Гражданское право.doc
• Тип: Курсовая; #1132221
• страница: 3 из 4

2.Основные черты (признаки) договора коммерческой концессии

Установив, что в рамках российской правовой системы термины "договор коммерческой концессии" и "франчайзинг" являются синонимичными, необходимо определить основные черты (признаки) договора коммерческой концессии. Их выделение должно строиться на основе обозначенных ранее признаков франчайзинга.

Ю.В. Романец делает акцент на том, что коммерческая концессия является договором, входящим в группу обязательств, направленных на передачу объектов гражданских прав во временное пользование. В связи с этим данный договор характеризуется следующими признаками:

1) направленностью на передачу во временное пользование объектов гражданских прав;

2) направленностью на передачу во временное пользование не любых объектов гражданских прав, а только исключительных прав;

3) направленностью на возмездную передачу во временное пользование исключительных прав.⁶

Представляется, что такой подход к определению признаков договора коммерческой концессии не позволяет в полной мере раскрыть специфику рассматриваемой договорной модели и ведет к неверным выводам. Применительно к франшизе следует говорить не о передаче исключительных прав, а об их предоставлении. Передача же исключительных прав регламентируется нормами, регулирующими совершенно самостоятельную группу договоров - договоры об отчуждении исключительного права (ст. 1234 ГК РФ).

Кроме того, даже если употреблять при формулировании предлагаемых Ю.В. Романцом признаков термин "предоставление" вместо термина "передача", а соответствующий действующему законодательству об интеллектуальной собственности термин "использование" вместо термина "пользование", на основе перечисленных признаков невозможно разграничить, к примеру, договор коммерческой концессии и лицензионный договор. При соответствующей корректировке выделенные Ю.В. Романцом признаки договора коммерческой концессии будут идентичными признакам лицензионного договора.

В вопросе о признаках договора коммерческой концессии более предпочтительной представляется позиция В.В. Витрянского. Автором обозначены семь основных черт данного договора, позволяющих обособить его от любого из смежных институтов обязательственного права.⁷

Во-первых, договору коммерческой концессии свойствен особый субъектный состав (участниками договора франшизы могут быть лишь лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность, т.е. коммерческие организации или физические лица, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей). Эта особенность отличает коммерческую концессию от большинства договоров, поименованных в Гражданском кодексе РФ, в том числе и тех из них, с которыми франшизу нередко путают (например, от лицензионного договора).

Во-вторых, обязательным элементом предмета договора коммерческой концессии является предоставление правообладателем пользователю комплекса исключительных прав.

В-третьих, в отношениях франчайзинга правообладатель предоставляет пользователю лишь право на использование соответствующих объектов интеллектуальной собственности без их передачи контрагенту.

В-четвертых, договору коммерческой концессии присуща особая цель, ради достижения которой одна сторона (правообладатель) предоставляет другой стороне (пользователю) комплекс исключительных прав. "Речь идет не только о том, что права на фирменное наименование правообладателя (цитата взята из работы, написанной в период действия прежнего законодательства. - А.Р.), на охраняемую коммерческую информацию и на другие объекты исключительных прав в соответствии с договором коммерческой концессии должны использоваться в предпринимательской деятельности пользователя. Это лишь одна сторона проблемы, оттеняющая цель пользователя. Но и правообладатель, заключая договор коммерческой концессии, также преследует определенную цель, а именно создание производственной, торговой или сбытовой сети для продвижения своих товаров или услуг, расширения рынка их сбыта". Поэтому предоставление комплекса исключительных прав по договору, в соответствии с которым пользователь может реализовывать производимую им продукцию, выполнять работы или оказывать услуги только правообладателю, но не третьим лицам, исключает применение к такому соглашению норм гл. 54 ГК РФ. Не случайно Комиссией ЕС такого рода договоры не были изъяты из сферы действия антимонопольной статьи 81(1) Римского договора о создании ЕС 1957 г., посвященной свободе конкуренции, и тем самым признаны не соответствующими правовой сущности и экономическому смыслу франчайзинга .

В-пятых, договор франшизы отличает специфика прав и обязанностей его сторон. "Правообладатель, наделяя пользователя правом на использование комплекса исключительных прав, должен оказывать пользователю техническое и консультативное содействие, обучать его работников, контролировать качество производимых товаров (работ, услуг). Пользователь в свою очередь обязан соблюдать инструкции правообладателя, в том числе указания по вопросам внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений.

В-шестых, несмотря на то, что пользователь экономически почти полностью зависим от правообладателя, он тем не менее сохраняет юридическую самостоятельность и действует в гражданском обороте от своего имени, информируя при этом потребителей об использовании им комплекса исключительных прав правообладателя. Поэтому не имеет ничего общего с договором коммерческой концессии соглашение, в соответствии с которым в качестве вклада во вновь создаваемое совместное (с "пользователем") предприятие правообладатель "вносит" комплекс исключительных прав на средства индивидуализации своих товаров, работ, услуг или предприятия (по такой схеме работает в России компания "Макдоналдс").

И наконец, в-седьмых, для договора коммерческой концессии характерно наличие взаимных ограничений сторон. Это связано с тем, что отношения между правообладателем и пользователем по конкретному договору франшизы не могут существовать обособленно от отношений того же правообладателя с другими пользователями по аналогичным договорам. Следовательно, возникает необходимость в различного рода ограничениях деятельности контрагентов, вводимых с целью исключить ситуацию, при которой эта деятельность способствует излишнему ужесточению конкуренции на рынке соответствующих товаров или услуг либо наносит ущерб законным интересам правообладателя.

По обозначенным ранее причинам из перечисленных признаков договора коммерческой концессии, возможно, следовало бы исключить пятый признак, заменив его признаком направленности данного договора на обеспечение возможности осуществления пользователем предусмотренной соглашением предпринимательской деятельности по единым с правообладателем стандартам.
2.1. Правовая характеристика договора коммерческой концессии
Договор коммерческой концессии является двусторонним, двусторонне обязывающим, возмездным, консенсуальным, каузальным, срочным или бессрочным.⁸

Двусторонность франчайзинга заключается в необходимости наличия для заключения соответствующего договора двух встречных волеизъявлений контрагентов (правообладателя и пользователя). Однако некоторые авторы, в том числе Г.Е. Авилов, отмечают, что договору коммерческой концессии "свойственно сотрудничество сторон в процессе исполнения договора" и потому его "в каком-то смысле можно считать разновидностью совместной деятельности". Подобные высказывания могут вызывать сомнение в том, действительно ли договор франшизы является двусторонней сделкой. Однако это сомнение ничем не обосновано.⁹

В теории гражданского права вопрос о критериях, лежащих в основе деления всех сделок на двусторонние и многосторонние, является дискуссионным. Одни авторы в качестве критерия для разграничения сделок на одно-, двух- и многосторонние называют число сторон в сделке (соответственно, если в сделке более двух сторон, она будет многосторонней), другие делают акцент на количестве воль и волеизъявлений, необходимых и достаточных для возникновения многосторонней сделки.¹⁰

Не вдаваясь в подробности данной дискуссии, отметим лишь, что, по мнению В.С. Толстого, классификация сделок на одно-, двух- и многосторонние сама по себе несколько некорректна, так как в основу деления должно быть положено не количество сторон, а характер их волеизъявлений. Как указывает Т.В. Ламм, если в двусторонней сделке согласованные волеизъявления контрагентов выражаются во встречной, противоположной их направленности, то в многосторонней - в их параллельной направленности (иными словами, в сонаправленности). Поэтому в двусторонней сделке наблюдается наличие противоположно направленных целей сторон, их столкновение, в многосторонней сделке - единство общей цели участников.¹¹

С учетом изложенного договор коммерческой концессии следует отнести к двусторонним сделкам. "Стороны договора имеют противоположные интересы (правообладатель заинтересован в расширении рынков сбыта своих товаров (услуг), пользователь же - в получении возможности извлечения прибыли от использования исключительных прав, предоставляемых ему правообладателем. - А.Р.). Сотрудничества в данном договоре не больше, чем в любом другом взаимном договоре гражданского права".¹²

Поэтому вслед за указанием на то, что "франчайзинг в каком-то смысле можно считать разновидностью совместной деятельности", Г.Е. Авилов отмечает: "...если в договоре о совместной деятельности" сотрудничество сторон "имеет определяющее значение, то в коммерческой концессии оно является лишь одним из элементов и, кроме того, носит неравноправный характер, так как пользователь находится скорее в зависимых, чем в партнерских правоотношениях с правообладателем".

Двустороннее обязывание в рамках договора коммерческой концессии проявляется в том, что обе стороны принимают на себя обязательства относительно друг друга и, говоря словами И.Б. Новицкого, обязанности сторон, возникающие из такого договора, "являются одинаково существенными и в этом смысле эквивалентными". Так, обязанности правообладателя предоставить пользователю право на использование комплекса исключительных прав соответствует обязанность пользователя выплатить правообладателю установленное договором вознаграждение. С обязанностью инструктировать контрагента относительно способов и условий использования комплекса исключительных прав, лежащей на правообладателе, коррелирует обязанность пользователя следовать данным инструкциям и т.д.

Возмездность договора коммерческой концессии заключается в том, что обязанности правообладателя предоставить пользователю комплекс исключительных прав соответствует обязанность последнего уплатить первому предусмотренное договором вознаграждение, и наоборот, пользователь, оплачивающий по договору франшизы право на использование комплекса исключительных прав правообладателя, вправе требовать от последнего предоставления ему этих прав в соответствии с условиями сделки. Таким образом, в рамках договора франшизы обязанности одной стороны совершить определенные действия соответствует обязанность другой стороны совершить определенные действия в свою очередь (ст. 423 ГК РФ). Иначе говоря, каждый из участников правоотношения вступает в обязательство, опосредуемое заключением договора коммерческой концессии, и принимает на себя те или иные обязанности, рассчитывая получить некое имущественное благо со стороны своего контрагента.¹³

Консенсуальность франшизы состоит в том, что договор считается заключенным, а права и обязанности сторон - возникшими в момент, когда правообладатель и пользователь достигли соглашения (consensus) по всем существенным условиям сделки. Данное качество договора коммерческой концессии имеет ощутимую практическую ценность, обнаруженную применительно к консенсуальным контрактам еще древнеримскими юристами, - договор может быть заключен между отсутствующими (inter absentes), т.е. путем обмена документами в рамках классической процедуры оферты и акцепта без совершения каких-либо дополнительных действий (передачи документов, удостоверяющих исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, сообщения правообладателем пользователю охраняемой законом коммерческой информации (ноу-хау) и т.п.). Не влияет на возможность заключения договора коммерческой концессии между отсутствующими и то обстоятельство, что для государственной регистрации сделки необходимо представить в компетентные государственные органы единый документ, подписанный сторонами, ведь любой из контрагентов может, подписав договор, отправить его на парафирование другой стороне, исключив тем самым необходимость совместного присутствия участников обязательства на стадии заключения контракта.¹⁴

Каузальность договора франшизы заключается в том, что из его содержания можно сделать вывод об основании (каузе) сделки, т.е. о типичной правовой цели, ради которой правообладатель и пользователь заключают договор коммерческой концессии. В данном случае типичная правовая цель состоит в приобретении возможности использовать в своей предпринимательской деятельности комплекс исключительных прав, принадлежащих другому лицу (для пользователя) и в получении за предоставленные по договору права соразмерного вознаграждения, а также в осуществлении контрагентом предусмотренной договором предпринимательской деятельности (для правообладателя).

Договор коммерческой концессии может быть заключен как на срок, так и без указания срока его действия. Как отмечается в литературе, сделка, позволяющая определить день ее исполнения (период времени, в течение которого она должна быть исполнена), считается срочной. Соответственно сделка, не позволяющая определить такой день (период), является бессрочной. Исходя из этого, можно сделать вывод о том, что бессрочный договор коммерческой концессии - это такой договор, в котором не указан период его действия.¹⁵
2.2. Договор коммерческой концессии и смежные гражданско-правовые институты
Как отмечал Д.Д. Гримм, любое исследование начинается с ответа на вопрос о том, "какую область явлений мы желаем изучить и по возможности объяснить", и потому немыслимо судить о предмете, не обособив его предварительно и не очертив его границы. Обоснованность приведенного тезиса делает актуальным рассмотрение активно дискутируемой в науке гражданского права проблемы соотношения договора коммерческой концессии со смежными институтами обязательственного права, особенно в свете вступивших в силу 1 января 2008 г. поправок в гл. 54 ГК РФ.¹⁶

В юридической литературе договор коммерческой концессии нередко рассматривают как разновидность лицензионного соглашения, основываясь на том, что необходимым элементом его предмета является разрешение (лицензия) на использование исключительных прав. Существует и иное мнение, сводящееся к тому, что лицензионный договор и договор коммерческой концессии являются совершенно самостоятельными институтами обязательственного права. Не претендуя на окончательное решение вопроса о разграничении договора коммерческой концессии и лицензионного договора, представим собственное видение данной проблемы.¹⁷

В соответствии с п. 1 ст. 1235 ГК РФ по лицензионному договору одна сторона - обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или такого средства индивидуализации в предусмотренных договором пределах.

Как видно из приведенной дефиниции, лицензионный договор является двусторонним, взаимным, каузальным, он может быть как консенсуальным, так и реальным, как возмездным, так и безвозмездным. При этом главным качеством, отличающим лицензионный договор от других обязательств, направленных на распоряжение исключительными правами, является то, что он предполагает не передачу права на соответствующий объект интеллектуальной собственности в полном объеме, а лишь предоставление права на его использование в согласованных контрагентами пределах.

В современных условиях участники лицензионных соглашений редко ограничиваются предоставлением разрешения на использование исключительного права. "Все чаще, - пишет С.А. Соколов, - такие договоры предусматривают комплекс обязательств лицензиара по передаче технических знаний, опыта, оказанию помощи лицензиату в использовании и применении объектов интеллектуальных прав. Речь идет об обязательствах позитивного характера, дающих возможность использования соответствующих объектов в целом "пакете" предоставляемых услуг, вплоть до финансирования лицензиаром лицензиата в период освоения лицензии". Как считает Е.А. Черепанова, именно комплексный характер обязательства по "освоению лицензии" дает почву для сравнения договора коммерческой концессии с лицензионными соглашениями .¹⁸

Однако стремление к смешению двух рассматриваемых договорных форм коренится не в комплексном характере, свойственном лицензионному договору в условиях современного гражданского оборота. Оно зиждется на более глубоком и фундаментальном постулате, суть которого состоит в том, что распоряжение исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации в рамках обязательственных отношений возможно лишь в двух формах: в форме отчуждения (передачи) исключительного права, когда правообладатель утрачивает в результате совершения сделки исключительные права, передавая их контрагенту, и в форме предоставления права на использование исключительных прав, которое не влечет прекращение соответствующего права у правообладателя.

Концептуальное деление всех договоров по распоряжению исключительными правами на две указанные группы всецело воспринято частью четвертой ГК РФ. В контексте данной классификации коммерческую концессию следует отнести к группе договоров о предоставлении права на использование объектов интеллектуальной собственности, т.е. к договорам лицензионного типа.

В связи с этим можно констатировать наличие генетической связи между договором коммерческой концессии и лицензионным договором. Применительно к российскому правопорядку договор коммерческой концессии развился в самостоятельный вид обязательства именно на базе лицензионного договора. По этой причине в части второй Модельного гражданского кодекса для стран СНГ, послужившего основой российского ГК, данный договор был назван договором комплексной предпринимательской лицензии.

Обозначенные особенности генезиса договора коммерческой концессии в рамках российской правовой системы обусловили закрепление на законодательном уровне нормы, согласно которой к договору коммерческой концессии подлежат применению правила о лицензионном договоре, поскольку это не противоречит положениям гл. 54 ГК РФ и существу договора коммерческой концессии (п. 4 ст. 1027 ГК РФ). 1 января 2008 г. указанное правило дополнило предписания гл. 54 Кодекса.

Однако возможность субсидиарного применения норм о лицензионных соглашениях к договору коммерческой концессии не оправдывает смешение анализируемых правовых институтов.

Во-первых, гражданскому законодательству известно множество случаев субсидиарного применения к совершенно самостоятельным договорам норм, регламентирующих иные договорные обязательства, и это не влияет на обособленность одного обязательственного института от другого. Так, к договору безвозмездного пользования (ссуды) в соответствии с п. 2 ст. 689 ГК РФ применяется целый ряд положений, относящихся к договору аренды. Но при этом ссуда никем не рассматривается как разновидность аренды. То же можно сказать и о договоре мены, к которому в силу п. 2 ст. 567 ГК РФ в субсидиарном порядке применяются нормы о договоре купли-продажи (гл. 30 ГК РФ), о договоре возмездного оказания услуг, к которому применяются общие положения о подряде и положения о бытовом подряде (ст. 783 ГК РФ) и т.д. Поэтому возможность субсидиарного применения норм одного договорного института к отношениям, регулируемым другим договорным институтом, не может сама по себе служить аргументом в вопросе о допустимости смешения двух договоров.

Во-вторых, договор коммерческой концессии и лицензионный договор, несмотря на наличие между ними генетической связи, имеют существенные различия.

Е.А. Суханов подчеркивает, что договор франшизы в отличие от лицензионного договора дает возможность использовать не один определенный объект интеллектуальной собственности, а комплекс объектов исключительных прав Именно данное отличие договора коммерческой концессии от лицензионных соглашений, как правило, ложится в основу судебных решений по делам, где встает вопрос о разграничении анализируемых договоров. Однако в ряде случаев суды игнорируют выделенный Е.А. Сухановым критерий, признавая лицензионный договор договором коммерческой концессии. Это обстоятельство свидетельствует об отсутствии устоявшегося подхода правоприменителя к пониманию сущности указанного основания разграничения.¹⁹

Во-первых, лицензионный договор может быть как возмездным, так и безвозмездным, в то время как договор коммерческой концессии всегда является возмездным;

во-вторых, лицензионный договор имеет более узкую направленность и призван содействовать рационализации производства на основе предоставления нематериальных объектов. Он не обязывает контрагентов работать в единой системе, тогда как условия договора франшизы исходят из единой для сторон установки развития и расширения франчайзинговой сети в целом;

в-третьих, правообладателем по договору коммерческой концессии, как правило, выступает коммерческая организация, в редких случаях - физическое лицо, являющееся предпринимателем. В то же время лицензиарами могут быть как предприниматели (физические и юридические лица), так и некоммерческие организации и граждане, обладающие соответствующими исключительными правами .²⁰

Договор коммерческой концессии и лицензионный договор характеризуются, кроме того, и разной направленностью. Лицензионный договор в отличие от договора франшизы не характеризуется направленностью на обеспечение единых стандартов предпринимательской деятельности контрагентов. Он ориентирован лишь на распределение между контрагентами прав и обязанностей, касающихся использования какого-либо отдельно взятого объекта интеллектуальных прав. Для договора же коммерческой концессии соответствующая направленность является определяющей. Поэтому он предполагает наличие целого ряда дополнительных обязанностей, в том числе по оказанию консультативных услуг правообладателем пользователю, по обучению правообладателем персонала пользователя (п. 2 ст. 1031 ГК РФ) и т.п.

Следовательно, лицензионными условиями обязательство из договора франшизы не исчерпывается. Это означает, что сфера субсидиарного применения норм о лицензионных соглашениях к договору коммерческой концессии ограничена. Соответствующие правила распространяются лишь на отношения по использованию предоставленных правообладателем пользователю исключительных прав.

Таким образом, анализ истории становления и развития института коммерческой концессии свидетельствует о его генетической связи с лицензионным договором. Однако исследование существующих между ними различий позволяет сделать вывод о самостоятельности обозначенных договорных институтов.

Иллюстрацией данному тезису служит дело, рассмотренное ФАС Северо-Кавказского округа в январе 2001 г.

После заключения лицензионного договора на использование товарного знака Лицензиар передал исключительное право на соответствующее средство индивидуализации третьему лицу.

Извещенный о переходе исключительного права Лицензиат в течение двух лет не выплачивал лицензионное вознаграждение ни своему непосредственному контрагенту, ни новому обладателю исключительного права на товарный знак.

Возражая против требований нового обладателя исключительного права на товарный знак о выплате сумм причитающегося ему лицензионного вознаграждения, Лицензиат указывал на то, что истцом не исполнены обязанности по регистрации изменений в лицензионный договор, касающихся замены стороны (Лицензиара). Однако суд не принял во внимание доводы ответчика, посчитав, что отсутствие регистрации указываемых ответчиком изменений не влечет недействительность лицензионного договора.

Свою позицию суд мотивировал тем, что согласно ст. 1038 ГК РФ, которая подлежит применению к спорным отношениям в силу п. 1 ст. 6 ГК РФ (аналогия закона), переход к другому лицу какого-либо исключительного права, входящего в предоставленный пользователю комплекс исключительных прав, не является основанием для изменения или расторжения договора коммерческой концессии, а в данном случае - лицензионного договора. Новый правообладатель становится стороной этого договора в части прав и обязанностей, относящихся к перешедшему исключительному праву. Поскольку действие лицензионного договора не было прекращено заменой стороны в договоре и Лицензиар использовал товарный знак в своей деятельности, он обязан был выплачивать лицензионное вознаграждение. Признание обратного означало бы неосновательное обогащение ответчика .

Применение судом соответствующих норм о договоре коммерческой концессии в порядке аналогии закона (п. 1 ст. 6 ГК РФ) к лицензионным соглашениям представляется вполне оправданным. Для подобной аналогии в данном случае были все предпосылки: во-первых, возникшая ситуация не была в момент принятия судом решения урегулирована законом; во-вторых, речь шла о схожих по существу общественных отношениях (оба случая касаются лишь отношений по предоставлению на основании договора исключительного права на использование объекта интеллектуальной собственности); и, наконец, в-третьих, применение правил о последствиях перемены сторон в договоре коммерческой концессии (ст. 1038 ГК РФ) не противоречит в данной ситуации существу неурегулированных законом отношений контрагентов по лицензионному договору.

В то же время необходимость применения в описанной ситуации аналогии закона демонстрирует обособленность лицензионного договора и договора коммерческой концессии, ибо отсутствие такой обособленности позволило бы суду применить соответствующие правила напрямую.