Вопросам использования национального языка в сфере уголовного судопроизводства в отечественном и зарубежном законодательстве уделяется особое внимание

• Название: Вопросам использования национального языка в сфере уголовного судопроизводства в отечественном и зарубежном законодательстве уделяется особое внимание
• Дата: 08.02.2021
• Размер: 89.17 Kb.
• Имя файла: bestreferat-212947.docx
• Тип: Закон; #174775
• страница: 3 из 5

Раздел главы посвящен рассмотрению прав участников процесса пользоваться услугами переводчика.

Согласно главе 6 УПК РФ участниками уголовного судопроизводства со стороны обвинения, являются: прокурор, следователь, начальник следственного отдела, орган дознания, дознаватель, потерпевший, гражданский истец, представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя.

Согласно главе 7 УПК РФ участниками уголовного судопроизводства со стороны защиты являются: подозреваемый, обвиняемый, защитник, гражданский ответчик, представитель гражданского ответчика

Глава 8 УПК РФ называет иных участников уголовного судопроизводства: свидетель, эксперт, специалист, понятой. Каждый из участников уголовного процесса, непосредственно на стадии возбуждения дела и в последующих процессуальных действиях может воспользоваться правом помощи к услугам переводчика. Свидетель, к примеру, вправе давать показания на родном языке или языке, которым он владеет, пользоваться услугами переводчика бесплатно. Важной гарантией прав таких лиц является положение ч. 3 ст. 18 УПК, согласно которому следственные (обвинительное заключение, обвинительный акт, протокол обыска, подписка о невыезде и т.д.) и судебные (приговор, определение и т.д.) документы, подлежащие в силу закона обязательному вручению подозреваемому, обвиняемому, потерпевшему и другим участникам процесса, должны быть переведены на родной язык соответствующего участника уголовного судопроизводства или на язык, которым он владеет.

Представляется, что лица, владеющие языком судопроизводства, но желающие пользоваться родным языком, не лишаются перечисленных выше прав. Такой вывод основан на отсутствии ограничений на право пользоваться родным языком в Конституции РФ.

Существенной гарантией является право вышеуказанных лиц пользоваться бесплатной помощью переводчика во всех процессуальных действиях, производимых с их участием, в том числе в судебном заседании.

Вместе с тем, данное право в УПК РФ не ко всем участникам установлено. Полагаем, к примеру, необходимо внести дополнения, включив пункт 7 в часть 3 ст. 57 УПК РФ следующего содержания: «3. Эксперт вправе: … 7) давать показания и заключения на родном языке или языке, которым он владеет, и пользоваться помощью переводчика бесплатно». Добавить пункт 5 в часть 3 ст. 58 УПК РФ следующего содержания: «3. Специалист вправе: … 7) давать показания и заключения на родном языке или языке, которым он владеет, и пользоваться помощью переводчика бесплатно».

Рассматривая особенности участия понятых в уголовном судопроизводстве, обосновано мнение, что ими должны выступать лица, которые владеют языком судопроизводства. В связи с чем предложено дополнить часть 2 ст. 60 УПК РФ пунктом 4 следующего содержания: «2. Понятыми не могут быть: ... 4) лица, не владеющие языком судопроизводства». Рассматривая особенности реализации принципа языка судопроизводства на стадии возбуждения уголовного дела, предложено дополнить статью 141 УПК РФ частью 7 следующего содержания: «2. Заявитель имеет право обратиться в правоохранительные органы или суд на родном языке или языке, которым он владеет. В этом случае правоприменитель обязан незамедлительно предоставить лицу переводчика, который должен принимать участие при принятии заявления и даче объяснения заявителем».

Кроме того, каждый обвиняемый в совершении уголовного преступления имеет как минимум следующие права: пользоваться бесплатной помощью переводчика, если он не понимает языка, используемого в суде, или не говорит на этом языке" [32].

Необеспечение подсудимому, не владеющему языком, на котором ведется судопроизводство, права пользоваться помощью переводчика Пленум Верховного Суда РФ в своем Постановлении от 31 октября 1995 г. N 8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия" [108] относит к числу существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора. Аналогичные процессуальные последствия должны наступать и при ином нарушении при осуществлении правосудия права на пользование родным языком.

Анализ минимальных гарантий справедливости правосудия свидетельствует о том, что все они предусмотрены действующим УПК. Более того, в ряде случаев процессуальные гарантии, предоставленные обвиняемому УПК, шире этих минимальных требований. Европейский суд исходит из того, что сообщать об обвинении можно не только в письменной, но и в устной форме, и не обязательно, чтобы эта информация фиксировалась в официальном документе.

Среди основополагающих принципов справедливого правосудия центральным является принцип состязательности или равенства процессуальных условий, согласно которому стороны в судебном разбирательстве должны иметь равную возможность представить свое дело и ни одна из сторон не должна пользоваться какими-либо существенными преимуществами по сравнению с другой стороной. По существу, все гарантии, предусмотренные в ст. 14 Пакта [12] и ст. 5 Конвенции [12], направлены на то, чтобы обеспечить равенство сторон в процессе.

Кроме того, на наш взгляд, необходимо внести дополнения в ст. 142 УПК РФ следующего содержания: «3. Если заявление о явке с повинной делает лицо, не владеющее языком судопроизводства, то ему необходимо предоставить переводчика, который должен принимать участие при даче лицом объяснения и принятия заявления о явке с повинной».
2.4 Права, ответственность и отвод переводчика
Перед началом следственного действия, в котором участвует переводчик, следователь разъясняет ему его права и ответственность, о чем делается отметка в протоколе, заверяемая подписью переводчика. Если переводчик участвует в судебном разбирательстве, то в подготовительной части судебного заседания председательствующий разъясняет переводчику его права и ответственность, о чем переводчик дает подписку, которая приобщается к протоколу судебного заседания.

Кроме этого, согласно статьи 59 УПК РФ, переводчик вправе:

«1) задавать вопросы участникам уголовного судопроизводства в целях уточнения перевода;

2) знакомиться с протоколом следственного действия, в котором он участвовал, а также с протоколом судебного заседания и делать замечания по поводу правильности записи перевода, подлежащие занесению в протокол;

3) приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора и суда, ограничивающие его права».

Процессуальные права переводчика, направлены на более полное фиксирование содержания и на качество осуществляемого перевода, а также улучшение условий, в которых осуществляется перевод.

Переводчик имеет право знакомиться с протоколом следственного действия, в котором он участвовал, а также с протоколом судебного заседания и делать замечания по поводу правильности записи перевода, подлежащие занесению в протокол, задавать вопросы участникам уголовного судопроизводства в целях уточнения перевода и обжаловать действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора и суда, ограничивающие его права (ст. 59 УПК).

На действия (бездействие) и решения суда, ограничивающие права переводчика, последний вправе принести жалобу.

Подробнее скажем о правах. Переводчик вправе знакомиться с протоколом следственного действия, но только того следственного действия, в котором он лично принимал участие. У переводчика не может быть представителя и тем более законного представителя, поэтому данными правами переводчика не могут обладать иные участники уголовного процесса. У них могут быть аналогичные права, но это уже будут их права, а не права переводчика.

Переводчик вправе знакомиться с протоколами не только следственных, но и судебных действий. Переводчик может быть привлечен как для участия лишь в одном следственном действии, так и для участия в нескольких действиях, среди которых могут быть и следственные, и судебные действия. Соответственно и знакомиться он в этом случае вправе с любым из протоколов следственного действия или же судебного заседания, в которых он принял участие. Если он принимал участие и там, и там, право знакомиться с соответствующим протоколом у него имеется как в отношении следственного действия, так и в отношении протокола судебного заседания.

Переводчик вправе знакомиться с протоколом судебного заседания, в котором он принял участие. У переводчика имеется право ознакомиться с содержанием всего протокола судебного заседания, в ходе которого им был осуществлен перевод показаний (объяснений, заявлений и т.п.). Законодатель не пояснил, когда переводчик знакомится с содержанием этого протокола. Но то обстоятельство, что его замечания по поводу записи перевода подлежат занесению в протокол (п. 2 ч. 3 ст. 59 УПК РФ), позволяет утверждать, что с текстом сделанного им перевода, который будет отражен в протоколе судебного заседания, переводчик должен быть ознакомлен до того, как весь протокол судебного заседания будет составлен. Когда же протокол судебного заседания будет полностью оформлен, переводчик имеет право ознакомиться и со всем содержанием рассматриваемого процессуального документа.

Переводчику предоставлено право не только знакомиться с протоколом следственного действия (судебного заседания), в котором он принимал участие, но "и делать" замечания по поводу правильности записи перевода, подлежащие занесению в протокол. Каким образом могут быть сделаны замечания по поводу правильности записи перевода, законодатель не определяет. Следовательно, переводчик может сам решать, какую из форм обращения к следователю (дознавателю и др.) или же к суду с замечанием ему избрать. Это может быть устное замечание. Оно может быть и письменным, составленным на отдельном листе бумаги. В каком бы виде замечание от переводчика ни поступило, все равно следователь (дознаватель и др.), а также суд обязаны будут занести каждое из таковых в протокол.

"Замечания" переводчика являются обращениями к следователю (дознавателю и др.) и (или) к суду, в которых указываются погрешности, которые допущены при фиксации в протоколе следственного действия и (или) протоколе судебного заседания результатов сделанного им перевода.

Отраженные в соответствующих протоколах сведения (перевод) должны быть правильными. "Правильным" следует именовать перевод, в результате которого содержание иноязычной фразы (показаний, текста и др.) воспроизведено на языке, на котором ведется судопроизводство (или в обратном направлении), путем создания на этом языке коммуникативного равноценного текста. Замечание переводчика может касаться не только собственно правильности, но и полноты записи перевода. Перевод должен быть правильным и полным. Полный же перевод - это перевод, передающий смысловое содержание оригинала без пропусков и сокращений

Однако думается, это не позиция законодателя, а его недочет при формулировании п. 2 ч. 3 ст. 59 УПК РФ. Поэтому нами рекомендуется дозволять переводчику делать замечания не только по поводу записи перевода, но и по поводу любого иного действия (бездействия) и (или) решения следователя (дознавателя и др.) и (или) суда, к которым он имел отношение или которые имели отношение к нему.

Закреплено право переводчика делать замечания, и ничего не сказано о том, что у переводчика имеется право делать заявления. "Заявление" в широком смысле слова - это обращение к кому-либо, в нашем случае - к следователю (дознавателю и др.) или суду. В этом смысле замечание также является разновидностью заявления. Но не наоборот. Получается, не сказав ничего о заявлениях, законодатель позволил переводчику обратиться к следователю (дознавателю и др.) и (или) к суду лишь с такой разновидностью заявления, которая является замечанием.

Переводчик помимо замечаний вправе обратиться к следователю (дознавателю и др.) и с некоторыми заявлениями, не являющимися замечаниями по поводу записи перевода. В ст. 59 УПК РФ такое право не закреплено, но в других статьях УПК РФ его наличие у переводчика предполагается. По крайней мере, такими статьями следует признать ст. ст. 62 и 69 УПК РФ. Согласно закрепленным в них правилам переводчик, по крайней мере, может обратиться с заявлением о самоотводе.

Замечания переводчика по поводу правильности записи перевода "подлежат занесению в протокол".

Специального протокола, где бы отражался факт сделанных замечаний, законодатель составлять не требует.

В какой бы форме переводчиком ни было сделано заявление и (или) замечание, считает его следователь (дознаватель и др.) и (или) суд правильным или нет, оно должно быть занесено в протокол следственного действия (судебного заседания). Словосочетание "которые подлежат занесению" в протокол означает, что в протоколе обязательно должно быть отражено каждое замечание (заявление), поступившее от переводчика, вне зависимости от времени (в начале, в середине или в конце следственного действия или судебного заседания), когда оно было сделано.

Даже в том случае, когда замечания (заявления) не поступили, в протокол следственного действия (судебного заседания) должна быть внесена соответствующая запись, указывающая на отсутствие у переводчика замечаний (заявлений).

Последнее. Право "приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора и суда, ограничивающие его права". Жалобы "приносятся" в соответствии с правилами, закрепленными в главе 16 УПК РФ[17].

Главное, что должно иметь место в принесенном переводчиком письменном документе (устном сообщении), - это указание на конкретное действие (бездействие) и (или) решение, которое, по его мнению, ограничивает его права. Здесь же должно быть отражено, какое именно его право было ограничено.

Законом не предусмотрена обязательная структура такой жалобы. Однако в ней рекомендуется отражать следующие сведения:

1) наименование учреждения, должность, а если переводчику известны, то и фамилия, инициалы лица, которому жалоба адресуется; 2) наименование процессуального документа - "жалоба"; 3) должность, звание, фамилия, имя и отчество (если переводчику они известны) следователя (дознавателя и др.), чье действие (бездействие) и (или) решение обжалуется; 4) какое именно действие (бездействие) и (или) решение обжалуется (где, когда оно имело место и в чем именно выразилось); 5) какое именно право было ограничено; 6) ссылка на п. 3 ч. 3 ст. 59 УПК РФ; 7) процессуальное положение, фамилия, имя, отчество и адрес места жительства переводчика, который приносит данную жалобу.

Законодатель не требует от переводчика мотивировать свое утверждение. Тем не менее, следует рекомендовать включение в содержание жалобы переводчика описательно-мотивировочной части. Ее наличие позволит органу (должностному лицу), рассматривающему жалобу, принять по ней законное и обоснованное решение. Но даже в случае отсутствия в жалобе переводчика обоснования сделанных им выводов о нарушении тех или иных прав жалоба должна быть принята и по ней вынесено решение.

Переводчик вправе принести жалобу "на действия (бездействие) и решения" [63] переводчиком может быть обжаловано как отдельно взятое единичное действие (бездействие, решение), так и несколько действий (решений) одновременно. Переводчик может обжаловать как часть процессуального действия - элемент, к примеру, следственного действия, так и все действие в целом. Ограничений в объеме обжалуемых действий (решений) законодатель для переводчика не предусмотрел.

Порядок принесения переводчиком жалоб может быть сформулирован, исходя из содержания статей главы 16 УПК РФ.

Жалобы на действия (бездействие, решения) следователя (дознавателя и др.), которые не способны причинить ущерб конституционным правам и свободам переводчика, приносятся надзирающему за органом предварительного расследования прокурору. Аналогичного содержания жалобы на действия (бездействие, решения) прокурора переводчик вправе принести вышестоящему прокурору.

Действия (бездействие, решения) следователя (дознавателя и др.), которые могут причинить ущерб конституционным правам и свободам переводчика, последний вправе обжаловать в суд. Жалобы на такие действия (бездействие, решения) направляются в районный городской суд, на территории обслуживания которого имело место соответствующее действие (бездействие) и (или) решение.

В связи с принесением жалобы прокурору у переводчика появляется право быть незамедлительно уведомленным о решении, принятом по жалобе, и о дальнейшем порядке его обжалования (ч. 3 ст. 124 УПК РФ). Трудно представить, но тем не менее, следует признать возможность ситуации, когда в отношении переводчика будут осуществлены действия (бездействие) и (или) принято решение следователя (дознавателя и др.), которые способны причинить ущерб его конституционным правам и свободам. Переводчик вправе обжаловать такие действия (бездействие, решение) и в суд, и прокурору. В суд такая жалоба подается непосредственно либо через следователя (дознавателя и др.). После подачи рассматриваемой жалобы у переводчика появляется право быть своевременно извещенным о времени рассмотрения жалобы, настаивать на ее рассмотрении с его участием, участвовать в судебном заседании, в котором будет рассмотрена его жалоба. Участвуя в судебном заседании, переводчик узнает от судьи свои права и обязанности, обосновывает свою жалобу, после заслушивания всех явившихся в судебное заседание лиц выступает с репликой (ст. 125 УПК РФ).

В статье ничего не сказано о праве переводчика на возмещение понесенных расходов, связанных с явкой к месту производства следственного (судебного) действия и проживанием. Однако подобное право и не только оно закреплено в законе.

Переводчик, на основании ст. 131 УПК имеет право на возмещение расходов, связанных с явкой по вызову (п. 1 ч. 2), на вознаграждение в связи с его участием в уголовном деле, если это не осуществлялось в порядке служебного задания (п. 4 ч. 2). Размер вознаграждения внештатным переводчикам оформляется специальным соглашением.

Об ответственности переводчика.

Согласно ч. 5 ст. 164 УПК переводчик, если участвует в следственном действии, предупреждается об ответственности, предусмотренной ст. 307, ст. 308 УК РФ.

Статья 307 Уголовного кодекса РФ называет ответственность за неправильный перевод: «…заведомо неправильный перевод в суде либо при производстве предварительного расследования -

наказываются штрафом в размере до восьмидесяти тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до шести месяцев, либо обязательными работами на срок от ста восьмидесяти до двухсот сорока часов, либо исправительными работами на срок до двух лет, либо арестом на срок до трех месяцев.

Те же деяния, соединенные с обвинением лица в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления, -

наказываются лишением свободы на срок до пяти лет.

Примечание.

Переводчик освобождается от уголовной ответственности, если он добровольно в ходе дознания, предварительного следствия или судебного разбирательства до вынесения приговора суда или решения суда заявил о заведомо неправильном переводе...».

Не вызывает сомнений то, что перевод должен передавать по возможности точный смысл показаний допрашиваемого лица, исключать вольное либо двоякое толкование сказанного на родном языке.

По нашему мнению, явно небрежное речевое оформление перевода, сведение его к вольной интерпретации или субъективному восприятию устных показаний должны признавать письменные показания, изложенные в протоколе, недоброкачественным источником доказательств с соответствующими последствиями. В этой связи нельзя не согласиться с В.В. Кальницким, полагающим, что запись показаний, например, свидетеля, "буквально точно повторяющая его речь, практически встречается редко", поэтому "у судей и адвокатов всегда возникают сомнения в достоверности показаний, когда малообразованные в силу возраста или социального положения свидетели "выражаются" высоким литературным стилем и безупречным юридическим языком" [57].

Недостоверность перевода лишает доказательства, полученные таким путем, необходимого качества достоверности то есть соответствия полученных сведений реальной действительности и влечет их недопустимость.

В законе прямо говорится о том, что субъектом рассматриваемого преступления могут быть только лица, достигшие 16-летнего возраста и привлеченные по делу в установленном процессуальным законом порядке в качестве переводчика.

В дополнение к сказанному скажем, что к ответственности переводчика можно привлечь и тогда, когда им совершено и то, и другое преступление.

Союз "и" в статье законодателем использован в связи с тем, что он хотел обратить внимание правоприменителя на то обстоятельство, что переводчик может быть привлечен к любому из указанных здесь видов уголовной ответственности.

Теперь стоит несколько слов сказать об ответственности переводчика за "разглашение данных предварительного расследования", о возможности привлечения рассматриваемого субъекта к этому виду ответственности забывают указать в своих публикациях некоторые процессуалисты [62].

Переводчик в соответствии со ст. ст. 307 и 310 УК РФ несет ответственность за "разглашение данных предварительного расследования". О ст. 161 УПК РФ здесь ничего не сказано. Соответственно использованная законодателем в ч. 5 ст. 59 УПК РФ рассматриваемая, а затем и повторенная рядом ученых [62] формулировка несколько заужена. Она может привести правоприменителя к не соответствующему закону мнению, что за разглашение данных предварительного расследования переводчик несет ответственность вне зависимости от условий, о которых идет речь в п. 2 ч. 4 комментируемой статьи. Но это не так. Как уже было обосновано выше, ответственность по ст. 310 УК РФ переводчик может нести, только если он разгласил данные предварительного расследования, ставшие известными ему в связи с участием в данном конкретном уголовном деле, и он заранее об этом был предупрежден в порядке, установленном ст. 161 УПК РФ.

Часть 5 ст. 59 УПК РФ посвящена ответственности переводчика. Однако в ней указаны не все виды ответственности этого участника уголовного процесса за неисполнение возложенных на него обязанностей. Помимо уголовной переводчик может быть привлечен и к уголовно-процессуальной ответственности. Согласно ч. 2 ст. 111 УПК РФ в случае ненадлежащего исполнения переводчиком возложенных на него обязанностей к нему при наличии к тому фактических оснований могут быть применены меры процессуального принуждения: обязательство о явке, привод и (или) денежное взыскание (ч. 2 ст. 111 УПК РФ).

Последняя часть статьи посвящена специфическому виду перевода - сурдопереводу. Сурдоперевод - это перевод устной речи посредством жестового языка, так называемый прямой перевод. Он необходим глухим участникам уголовного процесса. Лицо, владеющее навыками сурдоперевода, осуществляет перевод устной речи посредством жестового языка глухих и дактилологии при общении глухих граждан. Оно, кроме того, должно владеть способностями обратного перевода жестовой речи глухих свидетелей и иных участников уголовного процесса и дактилологии в устную речь.

На данное лицо распространяются все без исключения правила, закрепленные в настоящей статье. После того как оно назначено переводчиком, лицо, свободно владеющее навыками сурдоперевода, становится обладателем статуса соответствующего участника уголовного процесса, со всеми вытекающими из этого обстоятельства следствиями.

Подытоживая сказанное, предлагаем предъявлять к переводчику следующие требования: 1) быть незаинтересованным в исходе уголовного дела; 2) свободно владеть устной и письменной речью, которой владеет лицо, не владеющее либо плохо владеющее языком судопроизводства. Необходимо учитывать и особенности приглашения переводчика для глухих, немых, глухонемых, то есть выяснять, какой он владеет способностью понимать переводчиков (читая с губ, либо с помощью жесто-мимических знаков, либо дактильной (ручной) азбукой); 3) быть совершеннолетним.

Заявителю, не владеющему или недостаточно владеющему языком уголовного судопроизводства, должно быть разъяснено его право заявить о преступлении на родном или другом языке, которым он владеет, а также бесплатно пользоваться помощью переводчика в порядке, установленном УПК РФ.

Предлагаем дополнить статью 59 частями 7, 8 и 9 следующего содержания: «7. В случае заявления ходатайства лицом, не владеющим языком судопроизводства, либо защитником подозреваемого или обвиняемого, не владеющим языком судопроизводства, о неправильности перевода сделанного переводчиком в силу слабого владения им языком, необходимым для перевода, либо если у следователя, прокурора, дознавателя, судьи возникнут сомнения в качестве перевода, то следователь, дознаватель, прокурор, судья вправе пригласить специалиста в области языкознания, представить запись следственного или судебного действия и перевод, сделанный переводчиком и установить соответствие перевода фактическому содержанию речи, записанной на видео- или звукозаписи. В случае, если будет установлена неспособность лица, приглашенного в качестве переводчика, выполнять его функции по качественному переводу, то следователь должен будет вынести постановление о замене переводчика с указанием причин замены. В случае, если будет установлено осуществление переводчиком заведомо неправильного перевода, должен быть решен вопрос о его немедленной замене и выделении материалов из уголовного дела для решения вопроса о возбуждении уголовного дела за заведомо ложный перевод. 9. Основаниями для замены переводчика выступают, кроме указанных в ч. 7 и 8 настоящей статьи: а) смерть переводчика, б) длительная болезнь переводчика; в) призыв на военную службу или военные сборы; г) неявка или уклонение от явки переводчика по вызову следователя, дознавателя, прокурора или судьи; д) разглашение данных по делу или нарушение переводчиком порядка во время судебного заседания, неподчинение распоряжению председательствующего».

При рассмотрении прав и обязанностей переводчика обоснована необходимость дополнить часть 3 ст. 59 следующими положениями: «3. Переводчик вправе: …. 4) получать денежное вознаграждение за выполненную им работу по оказанию помощи по осуществлению перевода, а также на компенсацию фактически понесенных расходов, связанных с явкой для проведения процессуальных действий и проживанием; 5) ходатайствовать о применении мер государственной защиты». Изложить пункт 2 части 4 ст. 59 УПК РФ в следующей редакции: «4. Переводчик не вправе: …2) разглашать данные, полученные им в ходе участия по уголовному делу на стадиях возбуждения уголовного дела, предварительного расследования, подготовки дела к судебному разбирательству и судебном разбирательстве в суде первой и второй инстанций в случае, если оно проводилось в закрытом судебном заседании. Следователь, прокурор, дознаватель или судья обязаны при привлечении переводчика к участию в производстве по уголовному делу предупредить его о недопустимости разглашения данных, полученных им в ходе участия по уголовному делу».

Отвод переводчика - это требование об устранении переводчика от участия в уголовном судопроизводстве.

Согласно ст. 69 УПК РФ, «решение об отводе переводчика в ходе досудебного производства по уголовному делу принимает дознаватель, следователь или прокурор, а также суд... . Отвод переводчику может быть заявлен сторонами, а в случае обнаружения некомпетентности переводчика - также свидетелем, экспертом или специалистом…».

Специалист подлежит отводу "по заявлению сторон" [42], забывая о том, что решение об отводе такового может быть принято и в связи с заявленным самоотводом [61], а также по инициативе должностного лица (органа), в производстве которого находится уголовное дело, а также судьи в судебном заседании на стадии предварительного расследования (судьи, председательствующего в суде с участием присяжных заседателей) [44].

Для того чтобы понять, что переводчик некомпетентен, свидетелю иногда требуется у последнего что-нибудь спросить. Потребность выяснить те или иные обстоятельства у свидетеля может возникнуть и в случае уточнения, о чем он должен давать показания, заданного ему вопроса и т.п. И, наконец, согласно ч. 2 ст. 192 УПК РФ законодатель прямо предусмотрел право свидетеля с разрешения следователя (дознавателя и др.) задавать вопросы другому допрашиваемому.

Поэтому позволим себе заявить, что у свидетеля есть право с разрешения следователя (дознавателя и др.) задавать вопросы участнику следственного действия, в процессе которого свидетель дает показания.

На наличие этого права указывает также то обстоятельство, что организация и исполнение (осуществление) следственного действия всецело возложена на следователя (дознавателя и др.). С его разрешения в процессе осуществления такового любой участник (в том числе и свидетель) может делать что угодно, если это действие не противоречит закону. Постановка вопроса перед участником следственного действия УПК РФ не запрещена. Поэтому, если свидетелю разрешено задать вопрос и этот вопрос не запрещен законом, признать такое поведение свидетеля незаконным нельзя.

"В ходе судебного производства указанное решение принимает суд, рассматривающий данное уголовное дело, или судья, председательствующий в суде с участием присяжных заседателей".

Речь идет о разрешении отвода ("решении об отводе").

Словосочетание "уголовное дело" в ч. 1 ст. 69 УПК РФ употреблено в двух похожих друг на друга, но не идентичных значениях.

В ст. 69 УПК РФ речь идет о "производстве по уголовному делу". Словосочетание "производство по уголовному делу" часто употребляется в юридической литературе. Термин "производство" здесь используется в значении определенного рода деятельности, приводящей к получению ("созданию") обусловленного ею результата. "Уголовное дело" в этом случае - это сам факт (группа обстоятельств), исследование которого осуществляется, если речь идет о досудебном производстве по уголовному делу (ч. 1 ст. 69 УПК РФ) - на досудебных стадиях, а если же вообще о производстве по уголовному делу (ч. 2 ст. 71 УПК РФ) - то в течение всего уголовного процесса.

Так как помощь переводчика может понадобиться и на стадии возбуждения уголовного дела [62], то акцент на "уголовное дело" здесь не только не нужен, но и в какой-то степени вреден. Он вносит путаницу в понимание того, с какого момента в уголовном процессе может быть произведен отвод специалиста (переводчика).

Словосочетание "в производстве по уголовному делу" последовательно было бы заменить на его аналог - "в уголовном процессе", а "в ходе судебного производства" - на "на судебных стадиях". "Рассматривающий данное уголовное дело" в свою очередь - на "в производстве которого находится уголовное дело". Тогда начало второго предложения в ч. 1 ст. 69 УПК РФ, на которую ссылается законодатель в ч. 1 ст. 71 УПК РФ, могло бы звучать так - "на судебных стадиях указанное решение принимает суд, в производстве которого находится уголовное дело, или судья, председательствующий в суде с участием присяжных заседателей". А текст ч. 2 ст. 71 УПК РФ мог бы иметь следующую форму: "Специалист не может принимать участие в уголовном процессе при наличии обстоятельств, предусмотренных частью второй статьи 70 УПК РФ. Предыдущее участие лица в уголовном процессе в качестве специалиста не является основанием для его отвода".

Анализируя порядок разрешения отвода специалиста, мы обошли характеристикой термины "досудебное" (производство) и "в ходе". Результатов научного толкования прилагательного "досудебное" нами найдено не было. Лишь в словаре-справочнике В.М. Савицкого и А.М. Ларина обнаружено определение понятия "досудебное производство". Ученые считают, что это "деятельность органов дознания, следователя, прокурора, предшествующая передаче дела в суд или прекращению уголовного дела" [47].

В определении, во-первых, дан неисчерпывающий перечень субъектов, наделенных правом осуществления досудебного производства. Такими субъектами также являются дознаватель, руководитель (член) следственной группы и начальник следственного отдела.

Во-вторых, не любая деятельность "органов дознания, следователя, прокурора" является уголовно-процессуальной. Органы дознания производят оперативно-розыскную, розыскную, административную и другие виды деятельности. Следователи и прокуроры также уполномочены на осуществление не только предварительной проверки заявления (сообщения) о преступлении и предварительного расследования. Таким образом, в этой части, в отнесении любой деятельности органов дознания, следователя, прокурора к уголовно-процессуальному понятию "досудебное производство", определение ученых нельзя признать безупречным. Думается, более правильно здесь было бы написать не "деятельность", а "уголовно-процессуальная деятельность".

В-третьих, по нашему мнению, "передача дела в суд" также осуществляется до судебного производства, то есть до того производства, которое реализуется судом (судьей). Иначе говоря, передача дела в суд - это часть досудебного производства, а само досудебное производство - это предшествующая судебным стадиям уголовно-процессуальная деятельность. Так как судебные стадии начинаются с поступления уголовного дела в суд [48], то вся до этого производимая уголовно-процессуальная деятельность есть досудебное производство.

В-четвертых, решение о прекращении уголовного дела может быть принято и на судебной стадии (п. 4 ч. 1 ст. 236, ст. ст. 239, 254, ч. 5 ст. 319 , п. 1 ст. 350 и др. УПК РФ). И безусловно, в таком случае предшествовать прекращению уголовного дела может и судебная (а по делам частного обвинения иногда только судебная) деятельность. Осуществляемую на судебных стадиях деятельность государственного обвинителя, коим может быть прокурор, а по поручению прокурора и в случаях, когда предварительное расследование произведено в форме дознания, также дознаватель либо следователь (п. 6 ст. 5 УПК РФ), также вряд ли последовательно именовать досудебным производством.

И, наконец, в-пятых, досудебное производство состоит из двух стадий: возбуждения уголовного дела и предварительного расследования. Если стадия предварительного расследования, а одновременно с ней и досудебное производство могут быть завершены прекращением уголовного дела, то уголовно-процессуальная деятельность вполне может ограничиться и одной лишь стадией возбуждения уголовного дела. Названная же стадия иногда завершается решением об отказе в возбуждении уголовного дела. В такой ситуации решением об отказе в возбуждении уголовного дела завершается и досудебное производство.

Подведем итог. Если за образец взять структуру определения, предложенную В.М. Савицким и А.М. Лариным, то досудебное производство - это уголовно-процессуальная деятельность следователя (дознавателя и др.), предшествующая прекращению им уголовного дела (отказу в возбуждении уголовного дела) или поступлению уголовного дела в суд.

Законодатель указывает на то, что решение об отводе специалиста принимается "в ходе" в одном случае досудебного, а во втором - судебного производства. Понятие "в ходе" досудебного (судебного) производства в ч. 1 ст. 69 УПК РФ употреблено в значении процесса осуществления действий и принятия процессуальных решений следователем (дознавателем и др.), судом (судьей), которые (действия и решения) составляют содержание искомого досудебного (судебного) производства. А так как досудебное производство вместе с судебным производством составляют весь уголовный процесс, то последовательно заявить, что решение об отводе специалиста может быть принято в интервале времени от начала возникновения уголовно-процессуальных отношений и до момента их завершения.

Уголовно-процессуальные отношения возникают при наличии к тому повода и основания - повода и основания для начала уголовного процесса. Завершаются прекращением уголовного дела (отказом в возбуждении уголовного дела), вступлением в силу приговора, завершающего уголовный процесс определения (постановления) суда (судьи) или же вместе с окончанием уголовно-процессуальной деятельности на стадии исполнения приговора.

Ход уголовного судопроизводства в определенной степени также характеризует наличие перерывов, когда уголовное судопроизводство (предварительное расследование) считается приостановленным, если таковые имели место. Однако во время рассматриваемых перерывов реализация института отвода специалиста невозможна.

Исходя из содержания ч. 1 ст. 69 УПК РФ, на которую ссылается законодатель в ч. 1 ст. 71 УПК РФ, решение об отводе специалиста в ходе досудебного производства принимают "дознаватель, следователь или прокурор, а также суд в случаях, предусмотренных" ст. 165 УПК РФ. Некоторые ученые из этого перечня исключают судью [61] или же вообще ничего не пишут по поводу того, кто наделен правом принятия решения об отводе специалиста [62].

В этой связи напрашивается вопрос: кто уполномочен принимать решение об отводе специалиста, если таковой принял участие в таких судебных заседаний? Данные процессуальные решения следственными действиями не являются и, соответственно, при существующей редакции ч. 1 ст. 69, мы не можем без каких-либо оговорок отнести к случаям, предусмотренным ст. 165 УПК РФ. Между тем, не нарушая основных идей, заложенных законодателем в главу 9 УПК РФ и, соответственно, в ст. ст. 69, мы в то же время не в состоянии запретить суду принимать вышеперечисленные решения и в предложенной ситуации. Хотя признаем существование и прямо противоположной позиции [61].

Решение об отводе специалиста (переводчика) принимает только суд, то нельзя признать незаконным вынесение соответствующего постановления и органом предварительного расследования, в производстве которого находится уголовное дело.

Итак, в первом предложении ч. 1 ст. 69 УПК РФ, к которой отсылает нас ч. 1 статьи, говорится о таких наделенных правом разрешения ходатайства об отводе специалиста (переводчика) субъектах, как дознаватель, следователь, прокурор и суд.

Между тем не только названные должностные лица (органы) наделены правом вынесения решения об отводе специалиста на досудебных стадиях уголовного процесса. Помимо указанных субъектов уголовного процесса принимать решение об отводе специалиста уполномочены также все другие должностные лица (учреждения), которым предоставлено право производить с участием специалиста процессуальные действия. К таковым следует отнести по крайней мере также начальника следственного отдела, руководителя и члена следственной группы. К такому выводу мы приходим, потому что начальник следственного отдела, производящий предварительное следствие самостоятельно (ч. 2 ст. 39 УПК РФ), обладает процессуальным статусом следователя, а руководитель (член) следственной группы вправе участвовать в следственных действиях, производимых другими следователями, и лично производить следственные действия (ч. 5 ст. 163 УПК РФ) [17].

Излагая перечень субъектов, уполномоченных принимать решение об отводе специалиста (переводчика), законодатель использовал словосочетание "а также", которое он расположил между словами "прокурор" и "суд". Получившееся в результате выражение дословно повторено и в ряде учебников уголовного процесса и иных публикациях [95].

Каково значение слова "также", употребленного с союзом "а"? Оно означает "вместе с тем, равным образом, одновременно". В связи с указанным толкованием словосочетания "а также" в русском языке позволительно ли заявить, что в случаях, предусмотренных ст. 165 УПК РФ, отвод специалиста вправе разрешить не только суд (судья), руководящий ходом соответствующего судебного заседания, но и, по крайней мере, орган предварительного расследования, в производстве которого находится уголовное дело?

Несовершенство примененной законодателем формулировки позволяет признавать возможным существование и такой точки зрения. Однако по нашему мнению, заложенная в первом предложении ч. 1 ст. 69 УПК РФ идея подлежит несколько иному толкованию. Во время судебного заседания решение об отводе специалиста может принимать только суд. После завершения судебного заседания орган предварительного расследования вправе пересмотреть данное решение. Однако во время судебного заседания он не имеет возможности отстранить специалиста от участия в уголовном процессе, если суд считает, что фактических оснований для отвода нет. И напротив, если суд принимает решение об отводе специалиста, орган предварительного расследования, пока судебное заседание не будет завершено, не сможет принять противоположное мнению суда решение.

В этой связи предлагается некоторое совершенствование закрепленного в первом предложении ч. 1 ст. 69 УПК РФ перечня. Фразу "дознаватель, следователь или прокурор, а также суд в случаях, предусмотренных статьей 165 настоящего Кодекса" предлагается заменить на "дознаватель, орган дознания, следователь, руководитель (член) следственной группы, начальник следственного отдела, прокурор, а в судебном заседании, осуществляемом в порядке, предусмотренном статьями 108, 118, 125 или 165 настоящего Кодекса, суд".

Мы категорически не согласны с мнением, что решение об отводе специалиста судом принимается только "при судебном разбирательстве" [55]. Судебное разбирательство - это одна из судебных стадий. Суд же вправе принять решение об отводе специалиста не только на любой из судебных стадий, но и в предусмотренных законом случаях на стадии предварительного расследования. Хотя, конечно, правила второго предложения ч. 1 ст. 69 УПК РФ никоим образом не распространимы на судебные заседания, осуществляемые на досудебных стадиях уголовного процесса. Они касаются только судебного разбирательства и всех иных судебных стадий.

Во втором предложении ч. 1 ст. 69 УПК РФ законодателем вновь употреблено понятие "суд". Но здесь речь идет уже о несколько ином, чем в первом предложении той же статьи, субъекте уголовного процесса. Под понятием "суд" во втором предложении ч. 1 ст. 69 УПК РФ, к которой отсылает нас законодатель в ч. 1 ст. 71 УПК РФ, понимается рассматривающий уголовное дело состав Верховного Суда РФ, Верховного суда республики, краевого, областного суда, суда города федерального значения, автономной области, автономного округа, районного суда, военного суда, а также судья (мировой судья), рассматривающий дело единолично.

Суд, о котором здесь идет речь, появляется впервые с момента:

- поступления к нему уголовного дела (жалобы, представления);

- принятия им заявления (сообщения) о преступлении по делам частного обвинения.

Суд не всегда обладает одним и тем же правовым статусом. Его статус различается не только в зависимости от стадии уголовного процесса (судебное разбирательство, кассационное производство и др.), в которой он реализуется, но и от того, какого рода дела судом разрешаются (дела частного или публичного обвинения и т.д.). Между тем любой из указанных судов (за исключением суда присяжных) обладает предоставленным ему вторым предложением ч. 1 ст. 69 УПК РФ правом принятия решения об отводе специалиста или об отказе в удовлетворении соответствующего ходатайства.

Главное, чтобы это был суд, "рассматривающий данное уголовное дело". Нам представляется, что более безупречной могла бы быть формулировка "суд, в производстве которого находится данное уголовное дело".

На судебных стадиях решение об отводе специалиста обычно принимает суд, а не "судья, рассматривающий данное дело", но в такой ситуации судьей рассматривается не уголовное дело, а возможность принятия определенного процессуального решения. Уголовное дело на стадии предварительного расследования находится в производстве не судьи, а следователя (дознавателя и др.).

Итак, по общему правилу на судебных стадиях решение об отводе специалиста принимается судом, а не отдельным членом состава суда. Хотя, когда уголовное дело рассматривается судом присяжных, законодатель анализируемым полномочием наделил не весь состав суда, а лишь судью, председательствующего в судебном заседании. Уголовное дело не может рассматриваться сразу и в обычном порядке, и судом присяжных. Именно поэтому во втором предложении ч. 1 ст. 69 УПК РФ между словосочетанием "суд, рассматривающий данное уголовное дело" и "судья" законодатель поместил союз "или".

А теперь, наконец, обратимся к словосочетанию "судья, председательствующий в суде с участием присяжных заседателей". Таким судьей может быть только профессиональный судья - назначенный председателем суда для участия в судебном разбирательстве суда присяжных судья Верховного суда республики, краевого или областного суда, суда города федерального значения, суда автономной области или же суда автономного округа.

В составе суда присяжных такой судья является председательствующим. Именно им производится судебное разбирательство, в ходе которого он принимает все основные решения, за исключением разрешения тех вопросов, которые отнесены к исключительной компетенции присяжных заседателей.

В ч. 1 ст. 69 УПК РФ говорится о судье, председательствующем "в суде" "с участием присяжных заседателей". Под судом здесь понимается суд второго (среднего) звена федеральных судов общей юрисдикции судебной системы Российской Федерации (ст. 1 Федерального закона от 20 августа 2004 года N 113-ФЗ "О присяжных заседателях федеральных судов общей юрисдикции в Российской Федерации" [10]).

По общему правилу под участием понимается реализация предоставленных УПК РФ полномочий и самого назначения субъекта (в нашем случае - присяжного заседателя или же специалиста) в уголовном процессе.

В этой связи два небольших уточнения - присяжные заседатели участвуют лишь при рассмотрении уголовного дела по первой инстанции и только в составе суда, который принято именовать судом присяжных. И второе, несмотря на то, что во втором предложении ч. 2 ст. 71 УПК РФ речь идет об участии "лица", предполагается, что таковым является специалист - субъект, наделенный указанным уголовно-процессуальным статусом.

Итак, отвод специалиста в ходе досудебного производства разрешается дознавателем, органом дознания, следователем, руководителем (членом) следственной группы, начальником следственного отдела, прокурором, а в судебном заседании, осуществляемом в порядке, предусмотренном статьями 108, 118, 125 или 165 УПК РФ, судом. На судебных стадиях названный вопрос разрешается судом, рассматривающим данное уголовное дело, или судьей, председательствующим в суде с участием присяжных заседателей. Данное правило в предложенной формулировке (заменив "УПК РФ" на словосочетание "настоящего Кодекса") последовательно было бы закрепить в самой ч. 1 ст. 71 УПК РФ. Это могло бы способствовать четкому уяснению заложенной в нее законодателем идеи.

По нашему же мнению, уголовный процесс "ведут" (осуществляют), если подходить к данной категории с позиции науки уголовного процесса, а не на бытовом уровне, лишь те должностные лица (органы), в производстве которых находится уголовное дело. Даже защитник, реализующий предоставленные ему ч. 3 ст. 86 УПК РФ полномочия по собиранию предметов и документов для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств, уголовный процесс все же не осуществляет (не "ведет"), а всего лишь принимает участие в его осуществлении (в его "ведении"). Соответственно, использование словосочетания "участник, ведущий уголовный процесс" вместо перечисления должностных лиц (органов), уполномоченных разрешать отвод специалиста, представляется небезупречным.

К уже сказанному можно лишь добавить, что уголовно-процессуальное производство осуществляют не только лица, но и органы (орган дознания, суд). Когда, к примеру, уголовное дело находится в производстве суда, если речь не идет о суде присяжных, решение об отводе специалиста (отказе в удовлетворении соответствующего ходатайства) принимает суд, а не отдельно взятое должностное лицо (судья - член состава суда).