лекция 1 (2). Вопросы лекции 1 Понятие международного частного права

• Название: Вопросы лекции 1 Понятие международного частного права
• Дата: 10.03.2022
• Размер: 49.92 Kb.
• Имя файла: лекция 1 (2).docx
• Тип: Лекции; #389575

Вопросы лекции:

1) Понятие международного частного права;

2) Источники международного частного права;

3) Унификация норм материального и коллизионного права.
1. Понятие международного частного права
Российская правовая доктрина рассматривает международное частное право (МЧП) как область права и правоведения. Это означает, что предметом международного частного права являются частноправовые (по сути гражданско-правовые) отношения, которые имеют в своем составе иностранный элемент, т.е. отношения, возникающие в сфере международной жизни. Особенность МЧП состоит не только в специфике регулируемых им отношений – частноправовые отношения с иностранным элементом, но и в методе воздействия на общественные отношения.

Традиционный набор методов правового регулирования (материально-правовые нормы) дополняется коллизионно-правовым методом. Если материально-правовые нормы МЧП, предполагающие решение вопроса по существу, состоят из гипотезы, диспозиции и санкции, то коллизионные нормы, лишь отсылающие к праву, подлежащему применению к тем или иным отношениям, осложненным иностранным элементом, состоят из объема (отношение, подлежащее правовому урегулированию) и привязки – часть, отсылающая к праву того или иного государства. Например, коллизионная норма ст. 1214 ГК РФ, согласно которой к договору о создании юридического лица с иностранным участием (объем) применяется право страны, в которой, согласно договору, подлежит учреждению юридическое лицо (коллизионная привязка).

Термин «международное частное право» был впервые предложен судьей Верховного Суда США, профессором Гарвардской школы права Джозефом Стори в монографии «Комментарий к конфликту законов»¹. Надо отметить, что Джозефом Стори имелись в виду нормы о применении правопорядка того или иного штата США.

Уильям Бернам в своем труде «Правовая система США» отмечает, что, по сути дела, США – это страна, включающая в себя 51 государство – 50 различных государственных механизмов и 1 общефедеральное. У. Бернам отмечает также, что «...было бы правильнее назвать книгу «Правовые системы Соединенных Штатов»². В частноправовом смысле это особенно верно, поскольку штаты США характеризуются наличием разнообразного гражданского законодательства. Хрестоматийным примером является штат Луизиана, частное право которого строится на основе континентально-правовой системы, тогда как остальные штаты США основаны на системе общего права.

Данным примером различие правовых систем отдельных штатов США отнюдь не исчерпывается³. С.В. Черниченко отмечал, что «...в ряде случаев правительство США не решалось стать участником международных договоров, ссылаясь на то, что те или иные вопросы их осуществления входят в компетенцию штатов, или испытывало трудности с реализацией международных договорных обязательств по вопросам, отнесенным к компетенции штатов»⁴.

Следует отметить, что в зарубежной (и в дореволюционной российской) литературе МЧП зачастую сводится к так называемому праву коллизионных норм (conflict norms). Российская доктрина исходит из иной концепции, включая в предмет МЧП также унифицированные материально-правовые нормы и нормы материального права национального уровня, предметом регулирования которых являются частноправовые отношения, осложненные иностранным элементом.

Дж. Чешир (Cheshire) пишет: «Острие критики, направленной на использование этого термина (международное частное право), сосредоточено на том моменте, что использование этого термина позволит смешать собственно международное частное право с правом народов (the law of nations) или публичным международным правом, как его обычно именуют. Существуют очевидные различия между этими двумя [категориями]. Последнее регулирует отношения между суверенными государствами и, возможно, его правомерно рассматривать в качестве общего права человечества (the common law of mankind) на ранней стадии развития. Что же касается международного частного права, то оно призвано регулировать противоречия (disputes) частной природы, где одна из сторон может быть частным лицом. В любом случае система публичного международного права является единственной и общей... однако... систем международного частного права столько же, сколько систем муниципального права»⁵.

Международный характер отношений, регулируемых МЧП, состоит в наличии в них иностранного элемента. В качестве такового может выступать субъект правоотношения – иностранный гражданин, или иностранное юридическое лицо, или объект гражданских прав, находящийся за границей Российской Федерации. Однако следует иметь в виду, что перечень иностранных элементов не является закрытым. К иностранным элементам частноправовых отношений также можно отнести, например, место совершения сделки, валюту обязательства⁶, язык, на котором составлен договор, опосредующий обязательство, место жительства субъекта и т.д.

В комментарии к положениям раздела VI части III ГК РФ Е.В. Кабатова высказала мнение об отсутствии запрета подчинять иностранному праву отношения и не осложненные иностранным элементом, однако большинство юристов, в частности М.Г. Розенберг, А.Л. Маковский, А.С. Комаров, А.Н. Жильцов, В.П. Звеков, не поддерживают данную позицию.

Разумеется, не всякий иностранный элемент является основанием для применения иностранного права. Так, из перечисленных выше иностранных элементов язык, на котором составлен договор, и валюта обязательства не рассматриваются коллизионными нормами российского права как указание на применение того или иного правопорядка.

Вместе с тем не следует забывать о наличии в российском законодательстве критерия тесной связи (п. 1 ст. 1186, ст. 1118, п. п. 1 – 5 ст. 1211, ст. 1213 ГК РФ), который, как это очевидно, является категорией оценочного характера. Как представляется автору, иностранные элементы, формально не признаваемые основаниями для применения иностранного права, сами по себе могут сыграть роль своего рода «указателей» тесной связи.

Зачастую стороны искусственно осложняют правовые отношения иностранным элементом в целях выбора наиболее выгодной для себя юрисдикции (forum shopping) – наиболее распространенным выбором является английское право. Например, широко известный принцип взимания punitive damages (карательной неустойки) в деликтных обязательствах в юрисдикциях стран «общего права». Вкратце на практике они являются денежной компенсацией, размер которой кратно превышает размер фактических убытков и, как справедливо указывает профессор А.Г. Карапетов, имеют цель превенции⁷. Романо-германская правовая система отвергает punitive damages как средство «сверхобогащения пострадавшего»⁸.

Формально судья обязан применить право так, как оно применяется у себя на родине. В соответствии с положениями ст. 1191 ГК РФ и п. 1 ст. 14 АПК РФ, применяя иностранное право, суд устанавливает содержание его норм согласно их официальному толкованию, практике применения и доктрине⁹ в соответствующем иностранном государстве. Таким образом, доктрина фактически приобретает качества источника права. Так, Девятый арбитражный апелляционный суд в своем Постановлении от 27.04.2012 N 09АП-146/2012 по делу N А40-48725/08-18(86)-153Б применил к кредитному договору нормы законодательства Латвии – Гражданского закона Латвийской Республики, в соответствии с которым наращение процентов прекращается с достижением количества процентов, подлежащих уплате, величины капитала, отказавшись применить к предусмотренным кредитным договором процентам за просрочку платежа правила ст. 333 ГК РФ о неустойке.

Иностранное право для раскрытия смысла и содержания иностранных юридических терминов может применяться в следующих случаях:

- неизвестны российскому праву (например, траст (доверительная собственность);

- известны российскому праву в ином обозначении;

- известны российскому праву с иным содержанием¹⁰ и при этом не могут быть определены посредством толкования в соответствии с российским правом.

Бремя установления содержания иностранного права возложено на суд, который вправе обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением в Министерство юстиции РФ и иные компетентные органы или организации в Российской Федерации и за границей либо привлечь экспертов¹¹. Необходимо подчеркнуть, что такое обращение суда в Министерство юстиции РФ является правом, но не обязанностью суда. Так, Двенадцатый арбитражный апелляционный суд от 28.12.2010 по делу N А12-3245/2010 признал допустимым доказательством содержания норм английского права заключение Королевского адвоката Филиппа Брук Смита, который, как указано в материалах дела, «...является ведущим адвокатом в разрешении торговых споров в Великобритании, его резюме также содержится в деле. Согласно удостоверению на право заниматься адвокатской практикой, Филипп Брук Смит имеет право заниматься адвокатской практикой в Англии и Уэльсе, следовательно, давать заключения по английскому праву»¹².

Однако полномочие суда по установлению содержания норм применяемого иностранного права может быть перераспределено. Во-первых, сами лица, участвующие в деле, имеют право представлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного права, на которые они ссылаются в обоснование своих требований или возражений, и иным образом содействовать суду в установлении содержания этих норм. Во-вторых, суд, рассматривающий спор, вправе по собственной инициативе переложить на стороны свою обязанность по доказыванию содержания норм иностранного права по требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности.

Как правило, в этих случаях сторонами судебного разбирательства представляется аффидевит (affidavit) – письменное свидетельство о содержании норм иностранного права¹³. В качестве примера можно привести Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 14.02.2012 по делу N А41-20318/11. В Постановлении Президиума ВАС РФ от 13.03.2012 N 12434/11 Высший Арбитражный Суд признал обоснованным принятие аффидевита в качестве доказательства содержания положений иностранного права¹⁴.

Частноправовой элемент в МЧП означает, что предметом его регулирования являются отношения, регулируемые гражданским (т.е. частным)¹⁵ правом. Слово «частное» является определяющим. Как указывает М.М. Богуславский, частное право следует понимать в широком смысле этого слова, речь идет не об отношениях «по вертикали» (например, между государством и гражданином), а об отношениях «по горизонтали»¹⁶. Вместе с тем отношения государства и частного лица также могут являться предметом частного права.

По традиции семейные и трудовые отношения включаются наряду с гражданско-правовыми в сферу действия частного права. Определение МЧП как права тоже вызывает споры. Особенно это касается тех случаев, когда объем понятия МЧП сужается до коллизионно-правового метода правового регулирования. Если же в понятие МЧП включаются и материально-правовые нормы, регулирующие отношения, осложненные иностранным элементом, то вряд ли возможно отрицание МЧП как права¹⁷. Так, Р.А. Мюллерсон предлагал рассматривать МЧП в качестве полисистемного комплекса, поскольку возникает в результате взаимодействия определенных частей национально-правовых систем между собой и с определенной частью международного публичного права при регулировании международных отношений невластного характера¹⁸. Аналогичной позиции придерживается В.В. Гаврилов, обосновывая это тем, что международное частное право является искусственным образованием, которое нельзя рассматривать ни как часть международного, ни как часть внутригосударственного права. Не образует оно и собственной системы права, так как само состоит из норм этих правовых систем»¹⁹.

В дореволюционной России термин «международное частное право» в качестве категории юридической науки впервые употребил Николай Павлович Иванов (1839 – 1903) в 1865 г. в диссертации «Основания частной международной юрисдикции»²⁰.

2. Источники международного частного права.
Как известно, под источниками права понимаются внешние формы, в которых закрепляются нормы права. Источниками МЧП являются две группы документов – нормы международного публичного права и акты национального правопорядка.

Общепризнанного правового акта, закрепляющего перечень источников международного права и дающего их определение, не существует. В ст. 38 Статута Международного суда ООН такой перечень содержится, но он не носит обязательного характера.

К числу источников международного публичного права относятся:

1) международные договоры;

2) акты международных организаций, имеющие обязательную юридическую силу;

3) общепризнанные принципы и нормы международного права;

4) международные обычаи;

5) практика Международного суда ООН, ЕСПЧ, ECJ и судов международного коммерческого арбитража – Арбитражного института Торговой палаты г. Стокгольма, Лондонского суда Международного арбитража, Международного центра по урегулированию инвестиционных споров.

Ко второй группе источников МЧП относятся акты национального права:

1) Конституция РФ;

2) федеральные законы;

3) указы Президента РФ;

4) постановления Правительства РФ;

5) ведомственные акты;

6) практика судов общей юрисдикции;

7) практика арбитражных судов;

8) практика МКАС при ТПП РФ.

В силу того что частное право традиционно основывается на публичном праве, сложно отрицать связь международного частного права с публичным правом. Причем как с международным публичным правом, так и с нормами публичного права национального уровня. Тотальная регламентация жизни человеческого общества публично-правовыми нормами неосуществима на практике, однако существование частного права основано на нормах публичного права.

На практике при разрешении сугубо частноправовых вопросов, осложненных иностранным элементом, возникает необходимость толкования норм международных договоров, связывающих государства, правопорядки которых применяются для регулирования отношений.

В соответствии с ч. 4 ст. 15 Конституции РФ в состав ее правовой системы входят, во-первых, общепризнанные принципы и нормы международного права и, во-вторых, международные договоры Российской Федерации. Конституцией РФ установлен лишь приоритет международных договоров. Что же касается общепризнанных принципов и норм международного права, данный вопрос тесно связан с проблемой соотношения доктрин естественного и позитивного права. Известный немецкий правовед Ганс Кельзен высказывает мысль о том, что доктрине международного права не удалось доказать существование всеобщих императивных норм, изменение которых не может быть изменено путем заключения договора, что в общем вполне укладывалось в его концепцию «чистого права».

Содержание общепризнанных принципов и норм международного права как части российской правовой системы определено в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 10.10.2003 N 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации». В соответствии с п. 1 данного Постановления под общепризнанными принципами международного права судам общей юрисдикции рекомендуется понимать основополагающие императивные нормы международного права, принимаемые и признаваемые международным сообществом государств в целом, отклонение от которых недопустимо, и в частности принцип всеобщего уважения прав человека и принцип добросовестного выполнения международных обязательств.

Под общепризнанной нормой международного права следует понимать правило поведения, принимаемое и признаваемое международным сообществом государств в целом в качестве юридически обязательного.

Содержание указанных принципов и норм международного права может раскрываться, в частности, в документах Организации Объединенных Наций и ее специализированных учреждений. В том, что касается заключения, выполнения и прекращения международных договоров РФ, действует Федеральный закон от 15.07.1995 N 101-ФЗ «О международных договорах Российской Федерации» (далее – Федеральный закон «О международных договорах РФ»).

Данный Федеральный закон определяет международный договор Российской Федерации как международное соглашение, заключенное Россией с иностранным государством (государствами), с международной организацией либо с иным образованием, обладающим правом заключать международные договоры в письменной форме и регулируемое международным правом, вне зависимости от того, содержится такое соглашение в одном документе или в нескольких связанных между собой документах, и независимо от его конкретного наименования.

Формами выражения согласия Российской Федерацией на обязательность для нее положений международного договора являются его ратификация, утверждение, заключение, принятие международного договора, обмена документами, образующими договор и присоединение к нему, что не исключает применения любого иного способа выражения согласия, о котором условились договаривающиеся стороны (п. п. «б», «в» и «г» ст. 2 и п. 1 ст. 6 Федерального закона «О международных договорах РФ»).

Подписание международного договора является формой выражения согласия Российской Федерации на обязательность для нее международного договора, если: 1) договор предусматривает такие правовые последствия его подписания, или 2) иным образом установлена договоренность Российской Федерации и других участвующих в переговорах государств о том, что подписание должно иметь такую силу, или 3) намерение Российской Федерации придать подписанию такую силу вытекает из полномочий ее представителя либо было выражено во время переговоров. В противном случае подписание международного договора лишь предшествует согласию России на обязательность для нее его положений.

Основной проблемой, постоянно возникающей на пути практического применения международного договора как инструмента воздействия на гражданско-правовые отношения, является его соотношение с федеральными законами (прежде всего Гражданским кодексом).

В дальнейшем это было конкретизировано в Постановлении Пленума ВС РФ от 10.10.2003 N 5, согласно п. 8 которого международный договор, согласие на обязательность которого было принято в форме федерального закона, действительно имеет приоритет над федеральным законом, при этом международный договор, согласие на обязательность которого было дано в иной форме, имеет приоритет в применении лишь в отношении подзаконных нормативных актов, изданных государственным органом, заключившим данный договор.

Подписанные, но не ратифицированные Российской Федерацией международные договоры применяются на временной основе (ст. 23 Федерального закона «О международных договорах Российской Федерации»).

Согласно положениям п. 2 ст. 7 ГК РФ, международные договоры Российской Федерации применяются к гражданско-правовым отношениям непосредственно, кроме случаев, когда из положений самого международного договора следует необходимость издания внутригосударственного акта.

Вопрос о соотношении двусторонних и многосторонних международных договоров поднимался как при рассмотрении споров в международных коммерческих арбитражах, так и в практике государственных арбитражных судов.

Как правило, исследователями данного вопроса указывается на Постановление Пленума ВАС РФ от 11.06.1999 N 8 «О действии международных договоров Российской Федерации применительно к вопросам арбитражного процесса», которое основывается на том, что двусторонний международный договор является специальным актом по отношению к многостороннему, что автоматически означает его приоритет.

К числу наиболее часто применяемых на практике многосторонних международных договоров относится Конвенция ООН «О договорах международной купли-продажи товаров» 1980 г. Этот международный договор применяется в силу положений п. 1 ст. 1 Конвенции к отношениям сторон международного договора купли-продажи товаров при условии, что стороны такого частноправового договора имеют коммерческие предприятия (place of business) на территории разных государств и при этом выполнено одно из следующих условий: эти государства являются договаривающимися государствами; или, согласно коллизионным нормам, применимо право любого договаривающегося государства.

В международной торговле торговый обычай активно используется в качестве неформального источника права. Статья 9 Конвенции ООН «О договорах международной купли-продажи товаров» 1980 г. предусматривает, что стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и установленной практикой отношений, если отсутствовала письменная договоренность об ином.

В рамках СНГ подписан ряд международных договоров (как многосторонних, так и двусторонних), содержащих коллизионно-правовое регулирование ряда видов частноправовых отношений. Зачастую разрешение коллизионного вопроса в соответствии с нормами этих договоров происходит совсем иначе, нежели вне сферы их действия.

Соглашение стран СНГ от 20.03.1992 «О порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности» (Киевское соглашение), хотя и относится к инструментам правового регулирования отношений в сфере процессуального права в части правовой помощи, признания и приведения в исполнение решений судов, т.е. институтов международного гражданского процесса, отнесение которого к сфере действия МЧП небесспорно, содержит в ст. 11 правила определения права, применимого к частноправовым отношениям.

Кишиневская конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам (Кишиневская конвенция) от 7 октября 2002 г. содержит ряд коллизионных норм²¹.

Минская конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам (заключена в Минске 22.01.1993)²² и Протокол к ней от 28.03.1997, как указано в п. п. 3 и 4 ст. 120 Кишиневской конвенции, не являются действующими в отношении государств, для которых вступила в юридическую силу Кишиневская конвенция.

Российская Федерация подписала, но не ратифицировала Кишиневскую конвенцию, поэтому Минская конвенция и Протокол к ней по-прежнему являются составными частями ее правовой системы.

Именно Минская конвенция продолжает применяться в отношениях с участием России и государств – участников СНГ, что подтверждается практикой судов общей юрисдикции²³. Кроме того, следует отметить, что Туркменистан и Узбекистан не являются государствами – участниками Кишиневской конвенции, продолжая участвовать в Минской конвенции 1993 г.

Применительно к России акты международных организаций сложно назвать полноценным инструментом правового регулирования частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом. Наиболее успешным примером такого рода документа является Модельный закон о международном коммерческом арбитраже, разработанный Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) в 1985 г. Первой страной, инкорпорировавшей в свою правовую систему Закон ЮНСИТРАЛ, была Канада (1986 г.).

На основе Типового закона ЮНСИТРАЛ уже приняты национальные акты в Австралии, Англии, Болгарии, Венгрии, Гонконге, Египте, Индии, Канаде, Кении, на Кипре, в Латвии, на Мальте, в Мексике, Нигерии, Финляндии, Шотландии, Сингапуре, США, на Украине и ряде других государств. Абсолютное большинство интеграционных объединений на территории Южной и Центральной Америки предусматривает создание арбитража ad hoc, основанного именно на положениях Типового закона ЮНСИТРАЛ. Аналогичная модель закреплена в Соглашении НАФТА 1994 г.²⁴. Закон РФ от 07.07.1993 «О международном коммерческом арбитраже» также основан на этом Типовом законе.

С 15 августа 2010 г. действует первая новая редакция Арбитражного регламента Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ). Положения новой редакции не имеют обратной силы, и нормы обновленного Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ применимы исключительно к арбитражным соглашениям, заключенным с 15 августа 2010 г. В отношении соглашений, заключенных до указанной даты, если не будет специального соглашения сторон об ином, по-прежнему будет применяться версия 1976 г.

Принципы международных коммерческих договоров разработаны в 1994 г. Международным институтом по унификации частного права (УНИДРУА). Российские арбитражные суды вправе применять при рассмотрении споров в том числе и обычаи делового оборота (в случаях, предусмотренных федеральным законом (п. 1 ст. 13 АПК РФ)). Поэтому при включении сторонами в их договор ссылки на Принципы УНИДРУА они становятся частью договора и поэтому подлежат, как одно из условий договора, применению, однако с учетом императивных и сверхимперативных (ст. 1186 ГК РФ) норм применимого права. В качестве же применимых к договору правовых норм по согласованию сторон Принципы не могут быть применены государственными арбитражными судами²⁵.

Можно вспомнить также типовые договоры для целей регулирования отношений участников международной инвестиционно-строительной деятельности, разработанные Международной федерацией инженеров-консультантов (FIDIC).

Весьма важную роль в регулировании условий договоров международной купли-продажи товаров играют Международные правила толкования торговых терминов INCOTERMS (International Commercial Terms), разрабатываемые Международной торговой палатой (МТП).

INCOTERMS представляют собой свод модельных, типовых условий договоров, опосредующих передачу права собственности на товары (купля-продажа и поставка), а конкретнее – на распределение обязанностей продавца и покупателя по доставке товара, его страхованию, таможенной очистке, установлению момента перехода на покупателя рисков случайной гибели и повреждения товара, распределению расходов и т.д. Данные термины расположены, начиная от термина EXW (ex works) – франко-завод, предполагающий минимальные обязанности и гарантии продавца товара, и заканчивая DDP (delivered duty paid) – предполагающий минимальные обязанности со стороны покупателя.

Соответственно, цена товара различается в зависимости от применяемого сторонами модели договора, предусмотренного INCOTERMS, весьма существенно. Применение каждого из условий INCOTERMS, по общему правилу, определяется наличием ссылки на соответствующий термин и INCOTERMS в договоре купли-продажи (поставки) товаров. В случае наличия в тексте внешнеэкономического договора ссылки на термин INCOTERMS и его редакцию условия INCOTERMS являются обязательными для сторон данного внешнеэкономического договора. При этом ссылка в тексте договора на INCOTERMS без упоминания конкретного термина и редакции INCOTERMS недействительна.

С 1 января 2011 г. вступила в действие новая редакция INCOTERMS – INCOTERMS 2010. В новом INCOTERMS отсутствуют термины DDU, DEQ, DES, DAF и добавлены новые термины DAP (Delivered At Place) и DAT (Delivered At Terminal). Кроме того, все термины были разбиты в зависимости от способа перевозки товара на две группы: термины, используемые при перевозке любыми видами транспорта (all modes of transportation); термины, используемые при морской и внутренней водной перевозке (sea and inland waterway transportation).

Примерно для 50 юрисдикций характерно понимание ИНКОТЕРМС как закона национального уровня (например, Ирак, Испания, Украина). Остальные правопорядки рассматривают этот документ в качестве торгового обычая (Австрия, Франция, Польша, ФРГ).

Конституция РФ 1993 г. содержит следующие материально-правовые положения, значимые для правового регулирования отношений, осложненных иностранным элементом: ст. 4 о суверенитете Российской Федерации, ст. ст. 6 и 62 о гражданстве России как о юридической связи между РФ и физическими лицами, ч. 4 ст. 15 о положении норм международного права в иерархии инструментов правового регулирования общественных отношений в Российской Федерации, п. 1 ст. 17 о признании и гарантировании прав и свобод человека и гражданина в соответствии с общепризнанными принципами и нормами международного права, ст. 27 о праве лиц, законно находящихся на территории России, свободно передвигаться, выбирать место пребывания и жительства, а также о свободе выезда из России и о беспрепятственном возвращении граждан РФ в Россию, ч. ч. 1 и 2 ст. 67 посвящены определению понятия территории России и ее юрисдикции <1>, ст. ст. 71 – 73 разграничивают предметы ведения РФ и ее субъектов, ст. 79 предполагает возможность участия России в межгосударственных интеграционных объединениях и передачи им части своих полномочий при условии непротиворечия этого основам конституционного строя России и того, что такое участие не влечет нарушение прав человека и гражданина.

Гражданский кодекс РФ содержит как материально-правовые, так и коллизионно-правовые нормы воздействия на общественные отношения, осложненные иностранным элементом. В соответствии с абз. 4. п. 1 ст. 2 Гражданского кодекса РФ в отношении иностранных субъектов (физических и юридических лиц), а также апатридов действует принцип национального режима – правила российского гражданского законодательства применяются к отношениям с их участием в полной мере, если иное не установлено федеральными законами.

Согласно ст. 7 ГК РФ, во-первых, общепризнанные принципы международного права и нормы международного права, а также международные договоры РФ являются в соответствии с Конституцией РФ составной частью ее правовой системы, во-вторых, международные договоры РФ применяются к гражданско-правовым отношениям непосредственно, если из текста самого международного договора не следует необходимость издания внутригосударственного акта, наконец, в-третьих, нормой абз. 2 п. 2 ст. 7 ГК РФ предусмотрен приоритет норм международных договоров над нормами гражданского законодательства России.

Статья 127 ГК РФ содержит бланкетную норму об особенностях ответственности публично-правовых образований (РФ и ее субъектов) в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, с участием иностранных юридических лиц, иностранных граждан и иностранных государств. Данные особенности предполагается определить в федеральном законе об иммунитете государства и его собственности.

Пункт 3 ст. 162 ГК РФ, а также Федеральный закон от 07.05.2013 «О внесении изменений в подразд. 4 и 5 разд. I ч. 1 и ст. 1153 ч. 3 Гражданского кодекса Российской Федерации» устанавливают обязательность письменной формы внешнеэкономической сделки под страхом ее недействительности.

Раздел VI части III ГК РФ, хотя и является источником коллизионно-правовых норм, содержит тем не менее и ряд норм материально-правового характера. Например, ст. 1196 Гражданского кодекса РФ дублирует положение ст. 2 ГК РФ, предоставляя всем физическим лицам равную с российскими гражданами гражданскую правоспособность, кроме случаев, установленных законом (национальный режим).

Пункт 2 ст. 1197 и п. 3 ст. 1202 Гражданского кодекса РФ ограничивают права лиц ссылаться на отсутствие дееспособности по их личному закону. Семейный кодекс в п. 4 ст. 124 предоставляет возможность усыновления детей иностранными гражданами (апатридами) только ввиду невозможности передачи этих детей на воспитание в семьи граждан России, постоянно проживающих на ее территории, либо на усыновление родственникам детей независимо от гражданства и места жительства этих родственников.

Некодифицированные федеральные законы тоже играют весьма серьезную роль в качестве инструментов материально-правового регулирования. Помимо федеральных законов, регулирующих инвестиционные отношения (которые рассматриваются достаточно подробно), необходимо назвать Федеральный закон от 25.07.2002 N 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации», Федеральный закон от 19.07.1998 N 114-ФЗ «О военно-техническом сотрудничестве Российской Федерации с иностранными государствами», Федеральный закон от 29.10.1998 N 164-ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)» и т.д.

В числе указов Президента РФ, регламентирующих международные частноправовые отношения с иностранным элементом, следует назвать Указ Президента РФ от 09.01.2011 N 26 «Об утверждении Перечня приграничных территорий, на которых иностранные граждане, лица без гражданства и иностранные юридические лица не могут обладать на праве собственности земельными участками».

Кроме того, указами Президента РФ может быть выражено согласие России на обязательность для нее международного договора в случае, если это не требует внесения изменений в федеральные законы (ст. Федерального закона «О международных договорах Российской Федерации»).

Поскольку постановления Правительства РФ принимаются в соответствии с п. 4 ст. 3 ГК РФ, ст. 2 Федерального конституционного закона «О Правительстве РФ», на основании и во исполнение в том числе и указов Президента РФ, юридическая сила последних несколько выше, чем у постановлений Правительства РФ. В качестве примера регулирования частноправовых отношений с иностранным элементом можно привести Постановление Правительства РФ от 04.11.2006 N 654 «О деятельности органов и организаций иностранных государств по усыновлению (удочерению) детей на территории Российской Федерации и контроле за ее осуществлением», Постановление Правительства РФ от 13.06.2012 N 583 «О порядке учета внешнеэкономических сделок для целей экспортного контроля («Правила учета внешнеэкономических сделок для целей экспортного контроля»).

Ведомственные акты также могут выступать источником правового регулирования в сфере частноправовых отношений трансграничного характера. В качестве примеров можно привести Приказ Минобрнауки РФ от 14.04.2009 N 128 «Об утверждении Порядка признания и установления в Российской Федерации эквивалентности документов иностранных государств об образовании» и Приказ МИД России от 18.06.2012 N 9470 «Об утверждении Административного регламента Министерства иностранных дел Российской Федерации по предоставлению государственной услуги по консульской легализации документов».
3. Унификация норм материального и коллизионного права.
Особенностью международного частного права является наличие в его структуре как норм материального права – правовых норм, регулирующих отношения с иностранным элементом непосредственно, так и коллизионных норм (норм коллизионного права). Коллизионные нормы, в отличие от материально-правовых, не разрешают вопрос по существу, но лишь указывают на правопорядок того или иного государства, который подлежит применению.

Именно в соответствии с правопорядком, применяемым в соответствии с указанием коллизионной нормы, и будет разрешаться вопрос по существу. За счет принятия новых международных договоров происходит постепенная унификация норм права – круг общественных отношений, регулируемых унифицированными нормами, постоянно расширяется.

Напомним, что в силу положения п. 3 ст. 1186 ГК РФ наличие материально-правовой нормы, закрепленной международным договором России, исключает применение права того или иного государства на основании коллизионной нормы. Однако этот процесс происходит достаточно медленно, поэтому коллизионно-правовой метод разрешения правовых ситуаций будет превалировать в течение еще долгого времени. Кроме того, унификации подвергаются не только материально-правовые, но и коллизионные нормы. Примером является Конвенция о юрисдикции, применимом праве, признании, исполнении и сотрудничестве в отношении родительской ответственности и мер по защите детей (заключена в г. Гааге 19.10.1996), в предмет регулирования которой входят, в частности, вопросы определения государства, органы которого обладают юрисдикцией по принятию мер, направленных на защиту личности или имущества ребенка; определение права, подлежащего применению такими органами при осуществлении их юрисдикции; определение права, подлежащего применению в отношении родительской ответственности (ч. 1 ст. 1 указанной Конвенции).

Унификация норм материального и коллизионного права оказывает серьезное влияние на содержание норм национально-правового уровня суверенных государств. Наиболее успешными в этом отношении являются регион Латинской Америки и Европейский континент.

Первичное право ЕС составляют источники права в формальном смысле этого слова – учредительные документы ЕС (договоры) и некоторые другие источники основополагающего характера, изменяющие или дополняющие учредительные документы:

- договоры о присоединении новых государств-членов к Европейскому союзу и приложенные к ним «акты об условиях присоединения». С 1972 по 2005 г. было подписано и вступило в силу шесть таких договоров и актов. Последние датируются 25 апреля 2005 г. – Договор о присоединении и Акт об условиях присоединения Болгарии и Румынии (в силе с 1 янв. 2007 г.);

- договоры о внесении поправок в учредительные документы, называемые в доктрине «ревизионными договорами». Последним ревизионным договором ЕС стал Лиссабонский договор 2007 г., ему предшествовали Ниццкий договор 2001 г., Амстердамский договор 1997 г. и т.д. В дальнейшем по мере необходимости будут подписываться новые ревизионные договоры, процедура принятия которых будет несколько отличаться от действовавшей в «старом» ЕС.

В Европейском союзе наряду с рекомендательными принимаются и общеобязательные для исполнения всеми государствами-членами акты. К числу последних относятся, в частности, директивы и постановления Европейского парламента и Совета Европейского союза.

В соответствии с положениями ст. 288 Лиссабонского договора (Договора о функционировании Европейского союза), вступившего в силу 1 января 2009 г., директивы ЕС адресованы государствам-членам и требуют имплементации в национальное законодательство, директива является обязательной для каждого государства-члена, которому она адресована в отношении срока и результата. При этом выбор форм и методов действия остается за государствами – участниками ЕС.

При этом, с одной стороны, государства – члены ЕС, правовая система которых строится по модели так называемого общего права (Великобритания, Мальта, Гибралтар и Кипр), испытывают определенное влияние континентальной системы права, с другой – иногда государства – члены ЕС, придерживающиеся романо-германской правовой системы, вынуждены пересматривать свое законодательство ввиду того, что положения европейского «коммунитарного права» – директив и регламентов ЕС – реципировали нормы из так называемого общего права.

Регламенты адресованы всем субъектам права (а не только государствам) и наделены прямым действием. Кроме того, можно с уверенностью говорить об имплементации норм права ЕС в законодательство государств, не входящих в Европейский союз.

Латинская Америка уже предприняла первую в мире попытку кодификации международного частного права, причем страны Латинской Америки не только творчески восприняли предложенную П. Манчини идею унификации частного права, но и были первыми в принятии в 1928 г. такого основополагающего документа, как Кодекс Бустаманте. Унификация норм материального права, проходящая, собственно, в рамках Латиноамериканского континента, затрагивает в основном публично-правовые аспекты международного экономического обмена (таможенное и налоговое законодательство, государственное регулирование международной торговли и оказания услуг). Унификация материально-правовых норм частного права на Латиноамериканском континенте ограничилась Кодексом Бустаманте и договорами Монтевидео 1939/1940 гг.

В рамках ОАГ – старейшей международной организации мира подписан ряд конвенций, унифицирующих нормы коллизионного права. Межамериканская конвенция об общих нормах международного частного права (Inter-American Convention On General Rules Of Private International Law) подписана 8 мая 1979 г.

Правовой режим деятельности юридических лиц субъектов предпринимательской деятельности, учрежденных на территории государств – участников ОАГ, регулируется положениями Межамериканской конвенции о коллизиях законов о коммерческих компаниях (Inter-American Convention On Conflicts Of Laws Concerning Commercial Companies) от 8 мая 1979 г.

Вопросы правосубъектности юридических лиц субъектов предпринимательской деятельности, учрежденных на территории государств – участников ОАГ, урегулированы Межамериканской конвенцией о юридических лицах в международном частном праве (Inter-American Convention On Personality And Capacity Of Juridical Persons In Private International Law) от 24 мая 1984 г.

Выбор сторонами права, применимого к договорным обязательствам, осуществляется в соответствии с Межамериканской конвенцией о праве, применимом к международным контрактам (Inter-American Convention On The Law Applicable To International Contracts), подписанной 17 марта 1994 г. Материально-правовые нормы международного частного права урегулированы в рамках международных конвенций ОАГ менее комплексно. Среди часто используемых на практике норм можно назвать нормы Межамериканской конвенции о правовом режиме доверенности, выданной для использования за рубежом (Inter-American Convention On The Legal Regime Of Powers Of Attorney To Be Used Abroad), от 30 января 1975 г.

1^ Joseph Story. Commentaries on the Conflict of Laws sec 9 (1834).

2^ Бернам У. Правовая система США. М.: РИО Новая Юстиция, 2007. С. 45.

3^ Например, существуют различия в перечне юридически признаваемых вещных прав. Так, лишь несколько штатов США (Мэн, Род-Айленд, Массачусетс и Делавэр) признают английский земельно-правовой титул fee tail - примерный аналог пожизненного наследуемого владения земельными участками.

4^ Международное право: Учебник / Под ред. А.А. Ковалева, С.В. Черниченко. С. 101.

5^ Cheshire G.C. Private International Law 15 (6^th ed. 1961).

6^ Необходим четкий перечень принципов права. Интервью с М.Г. Розенбергом // Закон. 2008. N 10. С. 8.

7^ Карапетов А.Г. Эффективность российской системы частноправовых средств защиты гражданских прав: проблемы и возможные пути их решения // По материалам доклада на Конференции Минюста РФ по проблемам мониторинга правоприменения (15 мая 2012 г. СПб.).

8^ См. подробнее: Amir Nezar. Reconciling Punitive Damages with Tort Law's Normative Framework, Yale Law Journal (2011).

9^ Постановлением ФАС Московского округа от 12.07.2012 по делу N А40-48725/08-18(86)-153Б данное решение было оставлено без изменения. ГПК РФ содержит отсылочную норму о применении судами общей юрисдикции норм иностранного права в соответствии с законодательством РФ или международными договорами (п. 5 ст. 11 указанного документа). Квалификация юридических понятий иностранного права осуществляется по общему правилу ст. 1187 ГК РФ в соответствии с российским правом.

10^ Несмотря на то что в русском переводе термины agreement и contract зачастую синонимичны, в английской юридической терминологии эти термины имеют различный юридический смысл: agreement - фактическая сделка сторон, включая процесс согласования условий, обычаи торговли и порядок исполнения; contract - соглашение между двумя и более сторонами, создающее обязательства, которые [потенциально] исполнимы в принудительном порядке или иным образом признаются законом.

Как это очевидно из приведенных выше легальных определений, именно contract как юридическое понятие ближе всего по смыслу и содержанию к термину «гражданско-правовой договор». Термин же agreement (соглашение) может означать согласие в самом широком смысле и не всегда является синонимом термина contract. Термин treaty употребляется в английском языке для обозначения международных договоров, а также договоров государств с международными организациями.

Слова agreement и contract употребляются в качестве синонимов в следующих сочетаниях: a hire purchase or leasing agreement/contract, executed agreement/contract, executory agreement/contract, express agreement/contract, implied agreement/contract, parol agreement/contract, sweetheart agreement/contract и др. (Подробнее см.: Чиронова И.И. Сопоставительный анализ терминологической области «договорное право» в английском и русском языках // Филологические науки в МГИМО: Сб. науч. тр. М.: МГИМО-Университет. М., 2009. N 38 (53). С. 120 - 132.)

11^ Российская Федерация является участником Европейской конвенции об информации относительно иностранного законодательства от 7 июня 1968 г., которой установлен механизм получения информации о содержании иностранного права. В соответствии с ее положениями государства-участники назначают органы национального уровня, в обязанности которых входит выполнение функций, связанных с обменом такой информацией. В Российской Федерации таковым является Министерство юстиции РФ.

12^ Опубликовано в СПС «КонсультантПлюс».

13^ В более общем смысле аффидевит представляет собой письменные показания под присягой, представляемые в суд в отсутствие самого лица, дающего показания.

14^ Надо сказать, что оценка аффидевита с процессуальной точки зрения достаточно спорна. В практике арбитражных судов России встречается трактовка аффидевита как а) письменного доказательства (Постановление ФАС Московского округа от 10.11.2010 N КГ-А40/13062-10; Постановление ФАС Дальневосточного округа от 11.01.2012 N Ф03-3393/2011); б) заключение специалиста; в) свидетельских показаний (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 26.12.2003 N А56-29235/02; Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 26.12.2005 N Ф08-6155/2005).

15^ Лунц Л.А. Международное частное право (особенная часть). М., 1969. С. 59.

16^ Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник. 5-е изд., перераб. и доп. М.: Юристъ, 2005. С. 606.

17^ Если не считать, конечно, сторонников естественно-правовой концепции, разграничивающих право и законодательство.

18^ Мюллерсон Р.А. О соотношении международного публичного, международного частного и национального права // СГиП. 1982. N 2. С. 86.

19^ Гаврилов В.В. Международное частное право: Учеб. пособие. Владивосток, 1997. С. 13 - 14.

20^ Иную точку зрения высказывает Ю.А. Комнатая, указывая на Н.С. де-Галета как на Де Галет Н.С. (Международное право. СПб., 1860 г.) и Д.И. Каченовского, являющегося автором «Курса международного права». (Харьков, 1863.) (см.: Комнатная Ю.А. К вопросу о введении в научный оборот термина «международное частное право» в отечественной дореволюционной правовой доктрине // Международное публичное и частное право. 2012. N 4. С. 14 - 16).

21^ Содружество. Информационный вестник Совета глав государств и Совета глав правительств СНГ. N 2(41). С. 82 - 130.

22^ Бюллетень международных договоров. 1995. N 2.

23^ См.: Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 26.01.2010 N 46-Г10-1.

24^ Североамериканское соглашение о свободной торговле (НАФТА, англ. North American Free Trade Agreement, NAFTA; фр. Accord de ALENA; исп. Tratado de Libre Comercio de del Norte, TLCAN).

25^ Международный коммерческий арбитраж: арбитражная практика 2010 года // Корпоративный юрист. 2011. N 3.