курсовая работа по тгп. 37 не моя. Введение глава обычное право сущность и значение
 Скачать 54.47 Kb.
|
|
CОДЕРЖАНИЕ Введение……………………………………………………………………………...3 ГЛАВА 1. Обычное право: сущность и значение……..…………………………..5 1.1. Сущность и понятие обычного права………………………………………….8 1.2. Характеристика традиционного права…..…….……………………………..14 1.3. Разрешение конфликтов в традиционном праве……………………….……17 ГЛАВА 2. Исторические этапы развития обычного права……..……………….19 2.1. История возникновения традиционного права………………………………20 2.2. Этапы становления традиционного права…………..……………………….23 ГЛАВА 3. Пути развития традиционного права в современном мире…………24 3.1. Роль обычного права в современном мире………………….……………….27 Заключение…………………………………………………………………………28 Список использованных источников ……………….……………………………30 ВВЕДЕНИЕ Актуальность данной темы обусловлена тем, что теория обычного (традиционного) права является малоизученной правовой семьей и существует возможность белее глубоко изучения данного процесса. Кроме того, существует ряд нерешенный вопросов по поводу места традиционного права в современном мире, которые необходимо решить. Привлекая внимание общественности к данным вопросам можно обеспечить их решение в пользу сохранения самобытности традиционных народов и их правовой системы. Изучение проблемы открывает ряд перспектив, в первую очередь изучение традиционного (обычного) права способствует появлению новых информации о происхождении права в целом. Для изучения данного вопроса используется ряд общенаучных и специально-юридических методов. Одним из наиболее эффективных методов является системный подход, который помогает рассмотреть традиционное право, как единую систему, выявить и изучить различные связи в этой правовой системе. Используется и функциональный подход. Среди специально-юридических методов особое место занимают сравнительно-правовой и формально-юридический методы. Обычное прав о более привычное юридическое значение имеет термин «consuetude» (обычай), и риторы I в. до н.э. применяют его для указания на обычное право как элемент новой нормативной реальности. Если «mores maiomm» в плане ius civile имеют, скорее, консервативную функцию (Cic., part. orat., 37,130: «maiorum more retinentur» («сохраняется по заветам предков»), чтопротивостоит «iure gentium»), то «consuetude» предстает источником обновления, внешним ius civile. Обычное право (consuetude) поставлено в один план с leges и mores, образующими план ius civile. Идея всеобщего соглашения как источника норм обычного права находит свой рефрен в рассуждениях классических юристов, для которых модельной формой ius civile является lex как установленная воля всего народа. Таким образом, единственной специфической чертой обычного права является отсутствие письменной формы фиксации, что даже может быть представлено как доказательство его адекватности. Объектом данной курсовой работой является традиционное право, иначе называемое традиционной правовой семьей. Предмет работы – это характерные черты, процесс формирования традиционного (обычного) права, а также его место в современном мире. Цель курсовой работы заключается в изучении теорий обычного права. Для реализации данной цели мной были поставлены следующие задачи: Изучить теоретические особенности теорий обычного права; Рассмотреть сущность и понятие обычного права; Раскрыть характерные черты традиционного права; Рассмотреть исторические этапы развитие традиционного права Изучить пути развития традиционного права в современном мире Курсовая работа имеет следующую структуру: она состоит из введения, трех глав, подразделов, заключения и списка использованных источников. ГЛАВА 1. обычное ПРАВО: СУЩНОСТЬ И ЗНАЧЕНИЕ
Традиционное право или традиционная правовая семья – это правовая система, в которой главным источником права и общественным регулятором является обычай. В чистом виде традиционное право существовало лишь в первобытном обществе. В современном мире распространено среди традиционных общин Африки, Австралии и Океании. Отношения в этих общинах регулируются обычаем. Повиновение обычаю является добровольным, принуждение используется довольно редко в основном из-за особого менталитета племенных жителей. Образ жизни предков, традиции для этих жителей имеют сакральный характер. Традиционный образ жизни редко ставится под сомнение из-за страха перед высшими, сверхъестественными силами. Если говорить о правовом регулировании в целом то, в его предмет могут входить отношения, обладающие следующими признаками: в них находят отражение, как индивидуальные интересы членов общества, так и интересы общесоциальные; в них реализуются взаимные интересы их участников, каждый из которых идет на какое-то ущемление своих интересов ради удовлетворения другого; они строятся на основе согласия выполнять определенные правила, признания обязательности этих правил; они требуют соблюдения правил, обязательность которых подкреплена достаточно действенной силой. Этим признакам соответствуют три вида общественных отношений: частные отношения между людьми, отношения по властному управлению обществом и отношения по обеспечению правопорядка. Традиционная правовая семья отличается от других правовых систем в первую очередь особым предметом регулирования. Если говорить о традиционном делении системы права на отрасли частного и публичного права, то традиционное право имеет в основном частный характер, то есть отношения по властному управлению обществом почти не регулируются. Причина этого кроется в том, что традиционное право – это правовая система не государств, но групп людей, общин. В области гражданского права традиционное право регулирует брачно-семейные отношения. Эти отношения составляют основу правоотношений в традиционных общинах, так как существует определенное превалирование семьи над отдельной личностью, индивидом. В основном именно семьи владеют тем или иным имуществом, заключаются браки и участвуют в других правоотношениях. Важным вопросом является вопрос наследования. Традиционное право регулирует его, однако правила наследования мало изучены и сильно отличаются от одного племени к другому. Однако известно, что правоотношения по вопросу наследования в основном вступают не отдельные личности, а опять же семьи. Имущество переходит по наследству или же внутри той или иной семьи, или от одной семьи к другой. Традиционное право регулирует и вопросы землевладения и собственности. Земля не может находиться во владении кого-нибудь одного. Долгое время племенные жители не хотели признать возможность владения землей как таковой, а некоторые не признают и до сих пор. Земля, как и любая другая собственность, может находиться только в руках группы, но не в частных руках. Регулируется и порядок осуществления правосудия внутри общины. В наше время существует большое количество племенных судов, однако далеко не все жители в них обращаются. В общине правосудие обычно вершит ее глава, например, старейшина. Таким образом, предметом регулирования традиционного права являются в основном частноправовые отношения в брачно-семейной, наследственной сферах, отношения, касающиеся вопросов владения и распоряжения собственностью, а также порядок и организация правосудия, и некоторые другие сферы общественной жизни. Тяжело сказать какой тип правового регулирования используется в традиционном праве: общедозволительный или разрешительный. Существуют нормы-обычаи разрешающие совершение того или иного действия, а также существуют обычаи-табу, строго запрещающие то или иное действие. В традиционном праве используется метод императивного регулирования, несмотря на то, что он характерен для публичного права. Причиной использования именно этого метода является доминирование общественного интереса. В рамках этого метода используются все три способа правового регулирования: запрет(табу), обязывание и дозволения. Обычаи-дозволения существуют, но они используется менее активно. Главную роль играют обычаи-запреты и обязывающие обычаи. 1.1. Сущность и понятие обычного права Правовой обычай – это санкционированное охраняемое государством правило поведения, которое сложилось в результате его фактического применения в течение длительного времени [5, 140]. Под обычаем, как разновидностью социальной нормы, понимается правило поведения, сложившееся на основе постоянного и единообразного повторения данных фактических отношений, ставшее привычным и признаваемых обществом. Однако правовым становится не любой обычай, а лишь тот, который получает официальное признание государства, то есть получает юридическую силу. Правовой обычай отличается определенностью правила, непрерывным и единообразным характером его соблюдения. Нормы правового обычая нередко выражаются в пословицах, поговорках, афоризмах. Не следует полагать, что правовые обычаи – архаичное явление, потерявшее в настоящее время всякое значение. Как свидетельствуют новейшие исследования, правовые обычаи широко применяются при регулировании общественных отношений особенно земельных, наследственных, семейно-брачных. Правовой обычай является исторически первым источником права. Эта форма права возникла на самых ранних этапах правового развития в раннеклассовых городах-государствах. В 5–11 вв. в Европе обычай играл большую роль, так как был признан королевскими и церковными судами, и заменял денежными возмещениями за причиненный ущерб имевшие ранее место кровавые поединки, испытания огнём или водой, клятвы. Обычное (то есть основанное на обычае) право регулировало, прежде всего, брачно-семейные, имущественные отношения, порядок землепользования и водопользования. Первоначально этот опыт направлялся на смягчение агрессивности в отношениях между родовыми общинами, позже – между соседними общинами. Многие обычаи после появления государственности сохранили свое значение и перешли под защиту судебной системы, то есть, стали правовыми обычаями. В самом начале правовой обычай не имел материальной фиксации, что осложняло его применение необходимостью прежде доказать в суде, что данный правовой обычай существует. На определенном этапе развития правовой обычай начал письменно санкционироваться или письменно закрепляться, модернизируясь в нормативно-правовой акт. Для правового обычая необходимо наличие следующих условий: 1) признание обычая в качестве правового обществом, в котором он сложился; 2) наличие определенного возраста обычая, то есть срока существования; 3) обычай не должен противоречить публичному порядку либо должен быть разумным. Кроме того, естественно, что государство возьмет под защиту (санкционирует) только тот обычай, который отвечает целям и задачам государственной власти. Древнейшими памятниками обычного права являются своды обычаев законы Хаммурапи, законы Ману, Русская правда. В современной науке нет однозначного отношения к правовому обычаю как источнику права. Некоторые ученые полагают, что роль правового обычая в современной правовой действительности весьма скромна, что правовой обычай сохраняет свое значение в качестве источника права лишь в тех областях, где пока нет достаточного материала для законодательных обобщений. Другие считают, что «действие правовых обычаев получает распространение в условиях формирования цивилизованного рынка». И тогда обычаи, деловые обыкновения становятся существенным дополнением к гражданско-правовым договорам и юридическим нормам. Действительно, в странах с развитой системой права удельный вес правового обычая может быть невелик. Однако есть системы, в которых этот источник права значительно распространен. Особенно эта тенденция прослеживается в странах Азии или Африки. Также правовой обычай до сих пор служит одним из источников права Швеции, прежде всего в торговом праве. Отдельные обычаи, вошедшие в древние законы той или иной страны, действуют без изменений до сих пор. Например, в Таиланде по сей день, бытует закон, определяющий условия развода супругов, выработанные еще в процессе формирования обычаев. Муж и жена в присутствии свидетелей одновременно зажигают по свече одинаковых размеров. Тот из супругов, чья свеча догорит первой, должен покинуть дом, не взяв с собой ничего из имущества. В то же время в Кении в настоящее время параллельно существует нормы английского права в семейно – брачной сфере, оставшиеся со времён колонии, и древние родоплеменные обычаи, действующие в этой же сфере правовых отношений. И, если возникают конфликты между этими двумя правовыми системами, какие нормы применить, а какие нет, решает суд. Правовой обычай – это обычай, применение которого обеспечивается санкцией государства. Его следует отличать от обычая, представляющего собой моральную норму, религиозное правило, нравы. Санкционирование обычая может осуществляться путем восприятия его судебной, арбитражной или административной практикой. Решение государственного органа, в котором применен обычай, признается соответствующим государством и может быть принудительно исполнено. Можно выделить несколько составляющих правового обычая как источника права: 1. Правовой обычай как источник права – это неоднократно и недостаточно широко применяемое правило поведения, отражающее содержание общественных отношений, которому придана форма позитивного права, то есть это обычай, санкционированный государством. 2. Неразрывная связь содержания и юридической формы позволяет сформулировать значение термина «обычное право». Это дает основание считать, что происхождение обычного права начинается с обычной нормы, которая на определенном этапе развития общества выступает индикатором важнейших, жизненно необходимых социальных ситуаций, действует в отношении всех, кто попадает под ее содержание и что в дальнейшем она переходит в разряд норм позитивного права. 3. К основным способам государственного санкционирования обычаев относятся: законодательное; договорное; «молчаливое» санкционирование посредством соблюдения обычая в деятельности государственных органов и учреждений; признание государствами международного обычая; государственное санкционирование обычаев, систематизированных и признанных организациями. 4. Можно выделить несколько основных субъектов санкционирования правовых обычаев: государство как основной субъект, осуществляющий санкционирование через государственные органы исполнительной, судебной и законодательной власти; стороны договора; негосударственные организации; государства как субъекты международного права. Обычай по природе своей носит консервативный характер. Он закрепляет то, что сложилось в результате длительной общественной практики. Государство к различным обычаям относится по-разному: одни запрещает, другие одобряет и развивает. В истории Российского права существовали нормативно – правовые акты, содержащие в себе прямую отсылку к обычаю, такие отсылки относились, например, к порядку землепользования в 20-х годах 20 века. Государство санкционирует лишь те обычаи, которые не противоречат, согласуются с его политикой, с нравственными основами сложившегося образа жизни. Обычаи, противоречащие государственной политике, общечеловеческой морали, как правило, запрещаются законом. Исследование сущности обычного права зарубежных стран Как по вопросу о сущности обычного права, так и по вопросу об основаниях его обязательности между юристами до сих пор еще существует большое разногласие, причем в различных мнениях, которые высказывались и высказываются по этому поводу, сказывается отсутствие сколько-нибудь удовлетворительного определения права вообще. Обычай, как сказано, наряду с прецедентом и после него, есть, несомненно, древнейшая форма позитивного права, которая предшествовала закону, существовала даже раньше образования государства. И тем не менее, до начала XIX столетия, никому из ученых не приходило в голову признавать юридический обычай за самостоятельную форму права. До появления немецкой исторической школы все вообще ученые были согласны в том, что единственным источником положительного права является государство, что оно одно может сообщить тем или другим правилам обязательное значение, силу правовых норм. Воззрение это шло вразрез с действительностью, так как в действительности не только у дикарей, но и у народов, стоящих на высокой ступени развития, правовые отношения определяются не одним законом, но и рядом норм, сложившихся путем обычая. Чтобы так или иначе согласовать факты со своей неверной теорией, ученые до начала XIX столетия обыкновенно прибегали к фикции: такие юристы, как, напр., Гуфеданд, Тибо, Глюк и другие, утверждали, что обычай получает обязательную силу от государства в силу молчаливого согласия законодателя, причем это согласие может быть выражено или в форме категорического заявления законодателя, или же в форме молчаливого признания с его стороны. Если только законодатель не высказался против того иди другого обычая и допускает его применение, то этого достаточно, чтобы обычай получил силу и значение молчаливо установленного закона, lex tacita. Словом, обычай там, где он действует, так или иначе получает свою силу от государства, от законодательной власти. Это воззрение не встретило возражений вплоть до появления в начале XIX столетия исторической школы, которая нанесла ему сильный удар. Историческая школа, как уже было раньше сказано, вообще относилась отрицательно к творческой деятельности законодателя в области права: по смыслу первоначального учения Савиньи, от которого, впрочем, сам он отступил в сороковых годах истекшего столетия, все вообще право развивается и должно развиваться непроизвольно, само собою; и нарушение законодателем правильности этого органического процесса развития представляется или невозможным, или нежелательным и вредным. Мы видели, что такое учение Савиньи о происхождении права было весьма односторонним; но, во всяком случае, исторической школе удалось доказать, что закон вовсе не есть единственный фактор образования права, что существует множество правовых норм, которые сложились и приняли форму обычая помимо всякого вмешательства законодателя. Особенно важное значение для выяснения сущности обычного права имеет капитальное сочинение Пухты «Обычное право». Развивая воззрение исторической школы, Пухта учит, что юридический обычай – вполне самостоятельная форма права. Сложившись помимо всякого воздействия законодателя, юридический обычай обязателен совершенно независимо от того, признается или не признается он законодателем. Обычай представляет собою наиболее непосредственное и верное выражение народных воззрений; в этом и заключается источник его обязательной силы, ибо народные воззрения, по мнению Пухты, составляют источник всякого права вообще; юридические нормы, вошедшие в обычай, обязательны не потому, что они в течение долгого времени применялись на практике к однородным случаям жизни, а потому, что в них выразилось живущее в народе сознание права; обычай сам по себе не создает ни новых юридических понятий, ни новых правовых норм: он только закрепляет существующие в народе правовые воззрения; он служит доказательством того, что народ признает обязательными те или другие нормы, которые в силу этого и имеют значение норм правовых. Иначе говоря, нормы права обязательны потому, что они выражают собою воззрение и волю народа, как целого [5, 145]. Таким образом, Пухта признает за обычным правом вполне самостоятельное значение: обычай, по его мнению, самостоятельная форма права, которая для своего юридического существования не нуждается ни в явном, ни в молчаливом признании законодателя. 1.2. Характеристика традиционного права Невозможно перечислить какие-либо конкретные обычаи характерные, для традиционного права в целом. Обычаи одного племени Африки могут сильно отличатся от обычаев другого племени этого же континента. Еще сильней они отличаются у племен и общин на разных континентах. Этот факт можно объяснить тем, что каждое племя, каждая община удовлетворяет только потребности своих членов и потому имеет нравы и обычаи, которые характерны только для нее. В основном обычаи общин одного района или принадлежащих одной этнической группе мало отличаются, а иногда различия практически незаметны. Чем дальше одна община отдалена от другой, тем, скорее всего, более явными будут отличия. Можно привести несколько примеров. Некоторые племена имеют монархический характер и управляются старейшиной, вождем или шаманом. Другие же племена демократичны, в их главе стоит совет старейшин или все решения принимаются общим собранием членов общины. В некоторых племенах политическая организация отсутствует вовсе. Различия существовали и в устройстве семьи. Некоторые народности придерживаются матриархального устройства семьи, другие же предпочитают власти женщин патриархию. Различия существуют и по другим вопросам. Но можно ли сказать, что внутри традиционного права отсутствует какое-либо единство? Да, действительно количество различных обычаев у множества общин и племен не поддается исчислению. Однако ученые, изучающие этот вопрос, констатируют, что в обычаях присутствуют общие, характерные черты, благодаря которым и можно выделить систему традиционного права и отделить ее от других систем. Правовые системы различных общин обладают сходством в том, что касается процесса, принципов, институтов и техники, что можно их объединить их в одну правовую семью. Можно выделить несколько характерных черт. В традиционном праве полностью отсутствует понятие права в том смысле, в каком оно понимается в других правовых системах. Для общества правом служат обычаи и традиции, в основном выражающихся в системе табу. Эти обычаи и традиции имеют не только правовой, но моральный и религиозный характер. Особую роль играет правовой обычай, т.е. обычай санкционированный государством, на территории которого находится племя, или обеспечиваемый силой публичной власти той или иной общины. Власть существует, но она выражена не очень четко. В основном властью обладают старейшины и вожди. Правосудие обычно осуществляется главой общины или племенным судом. Главной целью правосудия является примирение конфликтующих сторон. Причина этой цели кроется в том, что традиционное право это не право отдельных членов общины, а ее право в целом. Для стран традиционного права характерен особый социальный порядок. Его изучение необходимо для понимания того факта, что жителям племен достаточно лишь страха перед высшими силами для подчинения обычаю. Для жителя племени обычай нельзя отделить от вселенной, он является частью самой природы. Подчинение обычаю – это уважение к предкам, чьи останки покоятся в земле, а бестелесные духи витают над ней. Нарушение обычая является нарушением привычного хода жизни во всем мире, ошибкой которую вселенная должна исправить. Такие нарушения вызывают отрицательную реакцию духов, ведь, по мнению жителей общин, все в мире едино: наш, материальный, естественный мир и мир духов, мир сверхъестественный. Существует прямая связь между действиями человека и действиями природы и духов. Эти идеи сильно отличаются от тех, к каким привыкли мы. Для жителей общин не существует таких понятий как «прогресс» или «развитие». Все, что меняет привычный порядок вещей чуждо для них, будь это какое-либо действие или появление нового социального института. Община или другая группа рассматривается все времени, ее меняющимся элементам, то есть семьям, индивидуумам уделяется мало внимания. Вопрос частной собственности ставится редко, ведь земля и другие вещи скорее принадлежат поколениям предков и будущим потомкам, чем тем, кто живет в настоящее время. По тем же причинам брак не является решением отдельных членов общины, их личным союзом, а выступает в качестве союза и соглашения между двумя семьями. При всем этом нельзя говорить, что роль личности сводится к нулю и полностью игнорируется. Группа, община является единственным субъектом при взаимодействии с внешним миром. Таким образом, тяжело говорить о наличии большого спектра субъективных прав. В основном член общины имеет определенный круг обязанностей, невыполнение которых, является нарушением обычая. Еще одной особенностью традиционного права является полное отсутствие юридической науки (да и науки в целом) и понятия права как такого. Отсутствует и юридическая профессия. Следовательно, в понимании жителей племен и общин нет понятий права публичного или частного, уголовного и гражданского, права и справедливости. Все права и обязанности (в европейском понимании) привязаны к социальному статусу индивидуума. Например, имущественные права и обязательственные права неотделимы от личных. Обычное право является самостоятельной формой права в воззрениях естественно-правового направления, однако уступающей закону как наиболее совершенной форме человеческого правового творчества. Е.Н. Трубецкой отмечал, что "в большинстве современных культурных государств на долю обычая выпадает лишь скромная роль - пополнения пробелов законодательства". Таким образом, правовой обычай становился в ряд консервативных источников права, что не соответствовало стремлениям сторонников правовых преобразований. Кроме того, источником права признавался свободно-разумный человек. По мере усиления личного индивидуального начала в истории общественные инстинкты высвобождаются рациональными отношениями. Разум свободного человека в своей эволюции становится выразителем правовых основоположений [5, 152]. 1.3. Разрешение конфликтов в традиционном праве Конфликты, несмотря на особый взгляд на мир, нередко случаются в странах традиционного права. Причина конфликта в подавляющем большинстве случаев заключается в нарушении членом группы какого-либо обычая, которого эта группа придерживается. Обычай сам по себе может содержать некие нормы, правилам которых необходимо следовать, однако норм, подлежащих к применению, он не содержит, то есть не указывает, что именно следует сделать в случае нарушения данного обычая. Отсутствие такие норм можно объяснить тем, что целью разрешения конфликта является не наказание нарушившего обычай, а примирение конфликтующих сторон. Никто не старается воздать нарушившему обычай то, что ему причитается. Такое «воздаяние» не считается справедливым. Справедливым считается то, что помогает сохранить группу сплочённой, помогает восстановить привычный ритм жизни и согласие между членами общины или племени. Таким образом, процесс в традиционном праве не является механизмом применения строгого права. Примирение сторон – первоочередная цель. В традиционном обществе согласие имеет большое значение, так как отсутствуют лица, наделенные властными полномочиями для вынесения решений. Даже если бы они существовали, властные решения были бы не эффективными и оставались бы бездейственными. Дух членов традиционных общин таков, что они скорее откажутся от исполнения решения, даже если оно будут вынесено в их пользу. Для нас, жителей цивилизованных стран, изучение традиционного права не является простой задачей. Мировоззрение европейских жителей кардинально отличается от мировоззрения, к примеру, африканцев. В нашем языке порой нет тех терминов, с помощью которых можно описать тот или иной обычай. При использовании привычных для нас слов чаще всего происходит деформация понятий традиционного права. Можно привести ряд примеров. Семья в странах Африки имеет иную структуру, чем семья в европейских странах. В традиционном праве слово «приданое» различается по смыслу с приданым в мусульманском праве. Сильно отличается и наследственное право: мы зачастую просто не способны понять обычаи наследования. Кроме того, сам факт того, что индивид может быть единоличных собственником земли будет нонсенсом для жителей общин. По-своему утяжеляет процесс изучения традиционного права и субъективный фактор. Так как традиционное право имеет исключительно устный характер, информацию о том или ином обычае можно получить только при непосредственном разговоре с тем, кто этого обычая придерживается. Рассказчик, желая представить свою общину в лучшем свете, показать ее цивилизованность может намеренно исказить факты или даже соврать. Поэтому тяжело установить действительно ли тот обычай, о котором было рассказано, существует в общине и применяется ли этот обычай племенными судами. С устным характером обычаев связана еще одна проблема. При отсутствии письменных источников тяжело ориентироваться в мириадах различных обычаев и традиций. Помимо этого, без письменных источников тяжело провести какую-либо классификацию обычаев, выявить характерные черты и признаки традиционного права. Подводя итог, можно сказать, что традиционная правовая семья – это крайне тяжелая для изучения система права. Особое мировоззрение жителей общин в совокупности с огромным количеством различных обычаев, информацию о которых добыть не очень легко, создают непроходимый лабиринт, в котором ученые-юристы долго блуждают и часто заходят в тупик. Нередко ставится вопрос о целесообразности изучения традиционного права именно юристами, а не исследователями-антропологами. ГЛАВА 2. Исторические этапы РАЗВИТИЯ ОБЫЧНОГО ПРАВА В данной главе рассмотрим возникновение и развитие традиционного права. И так, традиционное право возникло на заре человеческой эпохи: в те времена, когда государство еще не существовало, а люди жили в первобытных общинах. На формирование данной правовой системы повлиял ряд социальных, экономических и духовных факторов, которые можно назвать предпосылками. Первой предпосылкой было появление языка. Так как традиционное право имеет устный характер, его существование невозможно при отсутствии развитой и зрелой речи. Язык являлся фундаментом, основой для появления первых общественных регуляторов. Другой предпосылкой является формирование родовой общины. Без того или иного вида объединения людей необходимость в регулировании общественных отношений существовать не может, так как отсутствует само общество. Однако на данном этапе право как таковое еще не существовало. Общественные отношения не были сложными и их основным регулятором выступали простые обычаи и традиции. Именно на этой стадии уже формируется примитивное традиционное право. Наиболее важная предпосылка – это расслоение общества и переход от присваивающей экономики к производящей. Этот шаг в истории человечества ученые называют «неолитической революцией». В результате расслоения общества появляется неравенство, эксплуатация человека человеком, что для первобытных людей казалось нарушением обычаев. В результате расслоения образуется господствующий класс (например, совет старейшин), который становится носителем публичной власти. В результате становления главенствующей роли одного класса появляется правовой обычай, т.е. обычай обеспечиваемый силой господствующего класса (а позднее государства). 2.1. История возникновения традиционного права Традиционное (обычное) право появилось тогда, когда люди стали объединяться в общины. Поначалу общественные отношения были предельно простыми, основывались на социальном равенстве. Общественными регуляторами выступали обычаи и традиции, так как человек еще не выделял себя из природы и придавал огромное значение сверхъестественным силам. Придание особой силы обычаю произошло в результате неолитической революции. Выделяется господствующий слой, обладающий публичной властью, который обеспечивает определенные обычаи своей силой. Таким образом, появляется правовой обычай. Возникновение традиционного права в современном понимании этого слова связано с новейшей историей. До девятнадцатого века люди в большинстве регионов Африки, на Мадагаскаре, В Австралии и Океании жили «в прошлом веке». Уклад жизни не менялся в течение тысяч лет, но все изменилось с приходом европейских колонизаторов. Колонизация этих регионов развитыми европейскими странами кардинально изменила правовую систему местных жителей. Англичане, установившие протекторат над обширными территориями, не старались провести ассимиляцию местных жителей. Колонии рассматривались в основном как источник доходов. Другую позицию заняли французы, бельгийцы и немцы. Их колонизация проводилась под двумя основными принципами: принципом равной ценности всех людей и принципом превосходства европейской цивилизации. В пример можно привести конституцию Франции 1946, где говорилось, что туземцы сохраняют свой статус, если они от него не отказываются. Бельгия, Франция, Германия и некоторые другие страны брали в свои руки непосредственное управление колониями. Ассимиляция в этих странах рассматривалась как самое логичное завершение цивилизаторских мер. Результат колонизации был очевиден. Туземные жители, жившие в традиционных общинах, испытали на себе влияние европейских жителей во всех сферах. Особенно явно влиянию подверглось право. Регионы, входящие в Британскую империю стали странами общего права, коими они и остаются до сих пор. Страны, ранее находившиеся под управлением колониальных империй стран континентальной части Европы, сейчас страны романо-германской правовой семьи. В связи с колонизацией и «навязыванием» нового права стоял вопрос о том, что делать со старым обычным правом. В сферах, где традиционное право не было эффективным, произошла рецепция современного права, права цивилизованных стран. Однако, в некоторых регионах произошло полное замещение обычного права современным. Колонизаторы активно проводили политику «раскрепощения» местных жителей. Судам разрешалось игнорировать обычаи если они противоречили европейскому понятию справедливости. Но обычаи не канули в лету. Для большинства туземных жителей, а в особенности жителей изолированных традиционных общин полный отказ от них являлся невозможным. Несмотря на консервативный характер традиционного права, нельзя говорить о том, что оно не было способно к развитию и эволюции. Еще до европейской колонизации в Африке образовывались первые государственные образования. Целесообразность и обоснованность некоторых обычаев и традиций ставилась под сомнение самими жителями традиционных общин из-за контакта с христианством и исламом, а позднее с жителями цивилизованных стран. Росло количество туземных жителей, которые отринули главенствующую роль обычая и приняли идеи просвещения и индивидуализма, перешли к денежному отношению, но такие люди находились в меньшинстве. Полностью отказаться от руководящей роли обычая большинство племенных жителей не могли. Для сохранения традиционного права европейские страны провозгласили принцип уважения туземных обычаев. В большинстве регионов этот принцип не имел реальной силы, однако в других он позволил сохранить традиционное право до наших дней. Этому «выживанию» поспособствовал ряд мер. Одной из таких мер была реформа судов. Страны-метрополии, желая сохранить некую самобытность жителей колоний, повсеместно создавали суды обычного права или племенные суды, состоящие из судей, поставленных «сверху» и заседателей, знавших обычаи и традиции местных жителей. В таких судах к нормам традиционного права подходили, как к нормам европейского. Кроме того традиционное право лишили его примирительной роли. Таким образом, суды обычного права имели мало общего с обычаями и традициями племенных жителей. Еще сильней усугубило положение традиционного право создание судов европейского права. В этих судах нормы обычного права не то, что искажались, а понимались совершенно по-другому, то есть как нормы права в европейском понимании. Эти суды, проверяя решения племенных судов, в большинстве случаев признавали их недействительными [6,320]. Колонизация и ассимиляция повлияла на местных жителей не самым лучшим образом. Коренным жителям Африки и Мадагаскара, Австралии и Океании навязывались новые ценности - ценности европейской цивилизации. Создался новый социальный порядок, в котором не было место традиционному решению споров. Это порядок не был понятен туземным жителям. Со временем многие страны обрели независимость. К власти пришли новые люди, выходцы из местных жителей. Они смотри на внутригосударственные проблемы иначе, чем европейские руководители. Они были больше заинтересованы в развитии своих стран и укреплении традиционных ценностей. Именно благодаря таким правителям появилось традиционное право в современном понимании. Они показывали положительное отношение к нормам традиционного права, к его принципам и ценностям, старались восстановить значение обычаев и традиций и даже придать им новую силу. Например, в странах Африки обычай стал основой ряда частноправовых отношений. 2.2. Этапы становления традиционного права Однако новые законы, а в особенности законы, которые реформировали основные принципы традиционного уклада жизни не получили распространения среди населения. Образ жизни большинства не был серьезно изменен. Жители деревень продолжали и продолжают жить так, как жили их предки. В деревнях соблюдаются старые обычаи, обращения в государственные суды редки. Жители предпочитают решать конфликт с помощью традиционного примирения. Но, невзирая на такое отношение к законам, нельзя говорить, что они полностью бесполезны. Законы идут впереди общественного мнения и пытаются его реформировать. Новые нормы, отличные от норм обычаев, говорят об образе общества, которое стремятся создать. Поэтому об их повсеместном применении не может быть и речи. Таким образом, традиционная правовая система – это не правовая система стран в целом. Пройдя нелегкий путь, традиционное право стало правом народов, проживающих на территории деколонизированных стран. Обычаи под влиянием колонизаторов потеряли свое руководящие значения для жителей Африки, Австралии и Океании. На этих территориях появились страны, под влиянием европейцев, ставшие странами романо-германской правовой семьи или же странами общего права. Однако эти правовые системы являются системами городов и «интеллектуалов», но не жителей деревень, которые придерживаются обычая. Для них новые революционные законы кажутся неприемлемыми и противоречащими обычаям. Традиционное право прошло долгий исторический путь от единственной правовой системе на Земле до права туземных народов Африки, Австралии и Океании ГЛАВА 3. ПУТИ РАЗВИТИЯ ТРАДИЦИОННОГО ПРАВА В СОВРЕМЕННОМ МИРЕ В данной главе будут исследованы пути традиционного права в современном мире. Традиционное право распространено в странах Африки, Австралии и Океании. Традиционное право – это не правовая система стран в целом. Система традиционного права скорее относится к людям, которые до сих пор проживают в традиционных общинах. Как основной пример можно рассмотреть Южно-Африканскую республику. На территории этого государства находится множество деревень, придерживающихся традиционного уклада жизни. Традиционное право в ЮАР играет особую роль. В первую очередь подтверждение этой роли связано с Конституцией государства, которая была принята в 1996-ом году. Одним из основных принципов Конституции является защита и признание африканского обычного права. Особенно этот принцип выражается в ряде статей Конституции. Так 15-ая статья узаконивает браки, заключенные согласно традициям, а также системы персонального и семейного права, действующие согласно традициям. Двенадцатая глава Конституции целиком посвящена признанию традиционного права. Она признает особый статус традиционной власти, основанной на обычном праве. Эта же статья утверждает право использования судами традиционного права в допустимых случаях (когда дело касается жителя традиционных общин). Устанавливается право глав традиционных общин участвовать в законодательном процессе по вопросам, касающихся жизни общин. Несмотря на особый статус, традиционное право в Южной Африканской Республики все же имеет двойственный характер. Оно стоит из двух сторон - официальное традиционное право, которое было кодифицировано и конкретизировано в судебных прецедентах и «живое» традиционное право. Живым правом называют те обычаи, которые непосредственно признаются племенными жителями. Проблема официального традиционного права заключается в том, что оно ограничивается кодификациями. Помимо этого, оно отображает несколько искаженную версию обычаев. В современном южноафриканском обществе существует ряд разногласий по поду роли традиционного права. Существует два ключевых вопроса, которые могут быть выдвинуты на первый план в этом отношении. Во-первых, существует проблема совместимости между правами, установленными в Билле о правах (Вторая глава Конституции ЮАР 1996-го года) и обычаями. Другая проблема заключается в разработке метода развития норм традиционного права в соответствии с ценностями Конституции страны. Другим примером выступает Австралия. Традиционное право в Австралии касается обычаев и традиций исконных австралийцев, которые развивались в течение долгого времени в туземных традиционных общинах. Эти обычаи регулируют поведение человека, определяют санкции за несоблюдение обычая и связывают людей друг и с другом и с землей через систему правоотношений. Обычаи не идентичны на всей территории Австралии — у различных языковых групп и кланов существуют свои обычаи и традиции. Те обычаи, что применяются в пределах одной группы, или региона, не могут быть универсальными для всей Австралии. Исторически сложилось так, что традиционное право не было признано частью основы австралийского права. Но начиная с конца двадцатого века, австралийская Комиссия Реформирования Права (1986) и Комиссия Реформирования Права Западной Австралии (2005) написали ряд работ, исследовавших необходимость признания роли традиционного права в правоотношениях, субъектами которых являются коренные австралийцы. В Северной территории (административная единица Австралии) некоторые статуты содержат прямые отсылки к традиционному праву. Традиционное право в Австралии имеет противоречивый характер, так как зачастую оно либо неточно, либо посягает на некоторые права человека. Существует ряд других стран традиционной правовой семьи. Однако общие черты, как самого права, так и способа его санкционирования государством во всех странах схожи. Однако можно сказать, что признаки традиционной правовой семьи тяжело изучать. Из-за огромного количества самих обычаев невозможно выяснить, какие из них используются, а какие нет, и какие соответствуют действительности. Нередко ставится вопрос о целесообразности изучения традиционного права именно юристами, а не исследователями-антропологами. Долгое время люди в некоторых районах Африки, Австралии и на островах Океании жили в изоляции от остального мира. Религии спасения повлияли на традиционное право, но не подорвали его устоев. Сильным изменениям традиционное право подверглось в результате колонизации. После колонизации в XIX в. английские, французские, немецкие, бельгийские и другие власти стремились внедрить в колонии свои правовые системы. Страны, находившиеся под протекторатом Англии, стали странами англосаксонской правовой семьи. Страны-колонии Франции, Бельгии, Германии и Португалии стали странами романо-германского права. Метрополиями принимали ряд мер по сохранению традиционного права, но ровно до тех пор, пока это не противоречило интересам европейцев. В колониях сложилась двойственная правовая система, в основу которой входило цивилизованное право, тое есть право стран-метрополий и традиционное право. Если первое в основном регулировало публичную сферу, то в частном праве главенствовал обычай. В колониях действовали колониальные суды с европейскими судьями, руководствовавшимися европейским правом, а также племенные суды, где правосудие обычно осуществляли местные вожди и старейшины под руководством профессиональных юристов из Европы. В таких судах искажались нормы обычного право, и игнорировалась его основная цель – примирение. Лидеры деколонизированных стран провели ряд реформ, увеличивающих значение традиционного права. Однако от курса на модернизацию отказаться было нельзя. В настоящее время во многих странах, где проживает большое количество жителей, придерживающихся традиционного образа жизни, существует двойная система, состоящая из права городов и права деревень и общин. 3.1. Роль обычного права в современном мире Нельзя пренебрегать значением традиционного права. Не смотря на то, что в наше время оно не играет значительной роли из-за невозможности его применения в ряде сфер, для жизни племен и традиционных общин оно много значит. Пренебрегать их правом, значит пренебрегать самими народами, их верой и мировоззрением, ведь обычаи, которые составляют основу традиционного права, являются неотъемлемой частью мира для этих народов. Традиции и обычаи - это часть истории самих народов. В них заключается мудрость и опыт предыдущих поколений. Сохранение этих обычаев позволяет народам помнить то, кем они являются и кем были их предки. Из-за особого менталитета людей, привыкших жить из поколения в поколение в относительной изоляции от остального мира и в гармонии с природой, нормы современного права не всегда применимы. Жители племен и традиционных общин отказываются следовать некоторым нормам цивилизованного общества, так как они противоречат обычаям. Традиционное право имеет и историческую ценность. Изучая жизнь современных традиционных общин, мы можем примерно представить, как жили люди десятки тысяч лет назад. Ведь традиционное право испытало относительно небольшое влияние религий и других правовых систем и его основы не изменялись в течение долгого времени. Таким образом, роль традиционной правовой семьи едва ли можно назвать незначительной. Это право народов живущих в изоляции от цивилизованного мира, народов, не затронутых процессом глобализации. Эти народы до сих пор следуют нормам традиционного права, и это помогает сохранить самобытность, в том числе и культурную. ЗАКЛЮЧЕНИЕ В процессе исследования традиционного права была достигнута поставленная цель – изучение теорий обычного права, его истории развития и места в современном мире. Результатом исследования может служить ряд выводов. Традиционное (обычное) право или традиционная правовая семья – это правовая система, в которой главным источником права и общественным регулятором является обычай. Традиционное право имеет особый предмет регулирования – имущественные и неимущественные отношения между людьми и группами людей. Публичное право почти не регулируется. Жители стран Африки и Мадагаскара, Австралии и Океании в течение тысяч лет жили, повинуясь только лишь обычаю. Это повиновение имело, как правило, добровольный характер. Уклад жизни не менялся из поколения в поколение, все боялись изменить образ жизни, установленный еще далекими предками. Для уважения этого образа жизни было достаточно лишь страха перед сверхъестественными силами. Обычаи многочисленны. Каждая община имеет свои собственные нравы и традиции, однако ученые выделяют ряд характерных признаков, присущих для всех локальных правовых систем. Это общее у большинства общин устройство семьи, схожие правила наследования, общие правила осуществления правосудия посредством примирения. Единая концепция социального порядка также характерна для большинства традиционных общин. Согласно этой концепции и люди, и обычаи являются неотъемлемой частью вселенной. Нарушение обычаев обычно вызывает негативную реакцию духов, ведь любое действие в мире людей имеет отражение в мире природы, в мире духов. Другой особенностью социального порядка является первенство интересов группы над интересами личности. В странах традиционного права процесс играет особую роль – роль общественного примирителя. При нарушении обычая никто не стремится воздать нарушившему то, что ему причитается. Цель состоит в достижении согласия между членами общины и восстановлении привычного хода жизни. Обычное право прошло долгий исторический путь от единственного на нашей Земле, до угнетенного колонизаторами, и сейчас занимает важную веху в жизни многих стран. Конституции деколонизированных государств зачастую содержат нормы, санкционирующие использование традиций и обычаев, в том числе в государственных судах. Подтверждается роль племенных судов и возможность участи традиционных вождей в законодательном процессе. Таким образом, можно сказать, что обычное право, несмотря на, свою традиционную сущность до сих пор имеет немалое значение. Обычное право – это часть культуры большого количества народов, отображение их исторического пути. Из-за особого менталитета этих народов их жизнь регулируется только обычаем, современное право не эффективно из-за его неприятия. Обычное право имеет и большую историческую ценность, ведь традиционная деревня является своеобразным окном в первобытный мир. Изучение традиционного права в определенной мере способствует не только его сохранению, но и развитию. СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ1. Алексеев С.С. Общая теория права: Юридическая литература 1981 г. 2. Давид Р., Жоффре - Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1997 3. Денисов В.Н. Системы права развивающихся стран: Становление и развитие систем права стран Африки, освободившихся от британского империализма. Киев, 1978. 4. Жидков О.А. Прецедент в правовых системах развивающихся стран // Источники права. М., 1985. 5. Конституционное (государственное) право зарубежных стран: Учебник Т.1. /Отв. ред. Б.А. Страшун. – М.: Изд-во БЕК, 1993. – 246 с. 6. Карбонье Ж. Юридическая социология. М., 1986. 7. Лихачев В.А. Уголовное право в независимых странах Африки. М., 1974. 8. Н.И. Матузов, А.В. Малько «Теория государства и права»., Москва «Юристъ», 1999 9. Муромцев Г.И. Источники права в развивающихся странах Азии и Африки: система и влияние традиций. М., 1987. 10. Морозова Л.А. Теория государства и права – М.: Российское юридическое образование, 2015 г. 11. Ковлер А.И. Антропология права. — М.: Норма, 2002. 12. Правовые системы стран мира: Энциклопедический справочник / Отв. ред. А.Я. Сухарев. - 2-е изд., перераб. и доп. — М.: Норма-Инфра, 2001. |