Банковская гарантия реферат. Банковская гарантия. 832. 1. действие банковских гарантий 2 выдача банковских гарантий 3
 Скачать 106.5 Kb.
|
|
ПЛАН: ВВЕДЕНИЕ 2 1. ДЕЙСТВИЕ БАНКОВСКИХ ГАРАНТИЙ 2 2.ВЫДАЧА БАНКОВСКИХ ГАРАНТИЙ 3 3.ИСПОЛЬЗОВАНИЕ БАНКОВСКОЙ ГАРАНТИИ 4 4.СУБЪЕКТ БАНКОВСКОЙ ГАРАНТИИ 4 5.НЕЗАВИСИМОСТЬ БАНКОВСКОЙ ГАРАНТИИ ОТ ОСНОВНОГО ОБЯЗАТЕЛЬСТВА 5 6.БАНКОВСКАЯ ГАРАНТИЯ КАК ОДНОСТОРОННЯЯ СДЕЛКА 6 7.ИСПОЛНЕНИЕ ГАРАНТОМ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ ПО БАНКОВСКОЙ ГАРАНТИИ 8 8.СРОК ДЕЙСТВИЯ ГАРАНТИИ 10 9. ДОКУМЕНТЫ, ПРИЛАГАЕМЫЕ К БАНКОВСКОЙ ГАРАНТИИ 10 10.МЕХАНИЗМ ЗАЩИТЫ ИНТЕРЕСОВ ПРИНЦИПАЛА 12 11.ОТЗЫВ БАНКОВСКОЙ ГАРАНТИИ 13 ЗАКЛЮЧЕНИЕ 14 СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ 16 ВВЕДЕНИЕБанковская гарантия представляет собой выданное по просьбе другого лица (эмитента - принципала) письменное обязательство банка или иной кредитной организации, или страховой организации (гаранта) уплатить кредитору принципала (владельцу облигаций - бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром (владельцем облигаций) письменного требования о ее уплате. Банковская гарантия наиболее эластична из всех ранее описанных способов так, как позволяет изменять состав залога в течение всего срока использования привлеченных средств, что не маловажно при длительном сроке заимствования. В международной торговле для обоих деловых партнеров часто возникает сходная проблема: в то время как продавцу трудно оценить платежеспособность покупателя, покупателю нелегко оценить готовность поставщика выполнить обязательства, а также его профессиональные и финансовые возможности. Таким образом, основной потребностью импортера является обеспечение выполнения обязательств. Выражение «гарантия» недостаточно точно определяет ее суть. Одни понимают под этим только самостоятельное, независимое от состояния и реализуемости другого правового отношения между должником и кредитором гарантийное обязательство. Другие называют гарантией любого рода гарантийные операции, начиная только с морально обязывающего заявления о патронате, до поручительства и обещания платежа. Общим для всех этих операций является обещание гаранта ручаться за выплату долга или выполнение услуги, если обязавшийся это сделать не в состоянии выполнить обещание. Существенным признаком гарантии является функция обеспечения. Гарантия также дает преимущества ликвидности, позволяя отказаться от предоставления наличных средств в депозит. Гарантия и аккредитив различаются прежде всего тем, что в случае аккредитива основной признак представляет собой платежная функция. 1. ДЕЙСТВИЕ БАНКОВСКИХ ГАРАНТИЙБанк не обязан осуществлять прогарантированную им работу вместо исполнителя. Например, он не будет сам строить аэропорт, если его принципал не в силах это выполнить. Банк будет платить, поскольку его обязанность как гаранта ограничивается платежом вместо невыполненной работы. Банковская гарантия действует в качестве обеспечения выполнения работы следующим образом: Легитимация Банковская гарантия является свидетельством способности принципала по гарантии выполнить работу. Поскольку банк со своей гарантией берет на себя безотзывное обязательство произвести платеж, он возьмет на себя это обязательство лишь в том случае, если он тщательно проверил репутацию своего клиента с технической и экономической стороны. Мотивация Принципалу грозит потеря гарантийной суммы, если он не выполняет договора. Это является для него мощным стимулом выполнить записанное в договоре обязательство самостоятельно, даже если интерес его к данной сделке ослабевает. Компенсация Если принципал по гарантии нарушает свои обязательства, покупатель вправе потребовать выплаты гарантийной суммы. Тем самым он может полностью или частично компенсировать финансовые последствия нарушения договора.1 2.ВЫДАЧА БАНКОВСКИХ ГАРАНТИЙВыдача банковских гарантий - это «работы по заказу». Банк составит гарантию таким образом, чтобы были обеспечены интересы его заказчика, насколько они совместимы с пожеланиями бенефициара, а также предписаниями его страны. Необходимо указать наивысшую сумму его ответственности (вкл. Капитал, проценты, накладные расходы и т.п.). Очень важно также точно установить сроки по времени. Кроме того, фиксируется, в какой форме может осуществляться возможное востребование банковской гарантии. В зависимости от предписания импортера (бенефициара по гарантии) швейцарский банк непосредственно выдает гарантию (прямая гарантия) или поручает выдачу гарантии банку-корреспенденту в стране импортера (косвенная гарантия). Первый вариант дает возможность оказания большого влияния на текст гарантии и тем самым более быструю адаптацию к специальным, индивидуальным условиям экспортера. Второй вариант встречается часто, поскольку бенефициар часто придает значение тому, чтобы иметь в руках обязательство отечественного банка. Не последнюю роль играет и то, что при данных условиях он может востребовать эту гарантию по месту нахождения банка-корреспондента, что дает ему некоторые физические и правовые преимущества. В частности, для него уменьшается риск пересылки по почте и востребования гарантии не будет зависеть от возможных ограничений или запретов перевода валютных средств. 3.ИСПОЛЬЗОВАНИЕ БАНКОВСКОЙ ГАРАНТИИВ большинстве случаев банковская гарантия не используется. Записанная в договоре услуга выполняется надлежащим образом и гарантия гасится по истечении срока действия. Иногда гарантийный документ возвращается выдавшему банку, если он уде более не нужен. Правомерное использование Если поставщик, по мнению бенефициара гарантии, нарушил свое договорное обязательство, последний может воспользоваться гарантией. Как правило, просто письменное заявление бенефициара о том, что настал срок выплаты гарантийной суммы, обязывает гарантийный банк или его корреспондентский банк к немедленному платежу. Предпосылкой является лишь то, чтобы использование происходило безоговорочно, в течение срока действия и на предусмотренных условиях. Если банк-гарант поручил банку-корреспонденту в стране бенефициара выдать гарантию, то требование предъявляется там. Банк-корреспондент немедленно заплатит, и -ссылаясь на имеющуюся встречную гарантию - затребует сумму от банка-гаранта. При этом банк-корреспондент решает, происходило ил использование в полном соответствии с условиями гарантии. Банк-гарант также немедленно выполнит свое обязательство по платежу и затем снимет эту сумму со счета принципала. Правовую основу для этого дает подписанное клиентом заявление об ответственности (реверс), являющееся составной частью гарантийного договора. Неправомерное использование Смысл и цель банковской гарантии основывается на ее абстрактном характере. Отсюда вытекает основной принцип, что любая попытка затянуть оплату гарантии посредством претензии возражений, относящихся к основным решениям между принципалом, гарантийным банком и бенефициаром, повлекут за собой требования к банку о возмещении ущерба и могут привести к значительной и длительной утрате доверия. Ограничения принципа исключения возражений возникает из основного правила «верность и вера». Так банк, узнав, что правовая сделка, лежащая в основе гарантии, к примеру, нарушает закон или добрые обычаи, может (и должен) отказать в платеже. Отказать в выплате, несмотря на формально правильное предъявление требования по гарантии, банк может лишь при очень строгих предпосылках: востребование уже на первый взгляд должно выглядеть явно противозаконным. 4.СУБЪЕКТ БАНКОВСКОЙ ГАРАНТИИВ соответствии со статьей 368 Гражданского кодекса РФ гарантом по банковской гарантии может выступать только специальный субъект, отвечающий требованиям законодательства Российской Федерации, а именно банк, кредитное учреждение или страховая организация. Организация - эмитент ценных бумаг (принципал), изъявившая желание заключить с юридическим лицом соглашение о предоставлении банковской гарантии, должна убедиться в наличии у потенциального гаранта специального разрешения (лицензии) на осуществление банковских операций, выданного Центральным банком РФ в соответствии со статьей 1 Федерального закона от 02.12.90 № 395-1 "О банках и банковской деятельности", либо лицензии, выданной Федеральной службой РФ по надзору за страховой деятельностью в соответствии со статьей 6 Закона РФ от 27.11.92 № 4015-1 "О страховании". В случае если у гаранта отсутствует лицензия, подтверждающая правомерность осуществления кредитной или страховой деятельности, соглашение о банковской гарантии в соответствии со статьей 168 Гражданского кодекса РФ будет, считается недействительным с момента его заключения как противоречащее нормам закона.2 5.НЕЗАВИСИМОСТЬ БАНКОВСКОЙ ГАРАНТИИ ОТ ОСНОВНОГО ОБЯЗАТЕЛЬСТВАВ соответствии с пунктом 1 статьи 369 Гражданского кодекса РФ банковская гарантия выдается с целью обеспечения надлежащего исполнения принципалом его обязанностей по основному обязательству перед бенефициаром. Хотя поводом для заключения банковской гарантии является именно возникновение или существование обязательств между лицом, обратившимся за гарантией (эмитентом), и третьим лицом (владельцем облигации), банковская гарантия в силу статьи 370 Гражданского кодекса РФ представляет собой самостоятельное обязательство, независимое от основного. При этом принцип независимости банковской гарантии от основного обязательства сохраняется также и в случае, если в самой гарантии содержится ссылка на основное обязательство. Указанная особенность банковской гарантии в конечном итоге означает, что гарант не может выступать в качестве арбитра при рассмотрении спорных ситуаций, возникших между принципалом и бенефициаром (т.е. между эмитентом облигации и ее владельцем), даже если они связаны с его обязанностью по уплате гарантийных платежей. Согласно пункту 1 статьи 376 Гражданского кодекса РФ гарант вправе рассмотреть требование бенефициара с учетом приложенных к нему документов лишь на предмет соответствия его условиям гарантии. Соблюдение принципа независимости гарантии от основного обязательства означает также невозможность уменьшения гарантированной суммы в случае уменьшения ответственности принципала перед бенефициаром. Более того, в силу указанного положения в текст гарантии неправомерно включать, например, следующие положения, устанавливающие зависимость исполнения гарантом его обязательств от отношений, возникающих между принципалом и бенефициаром: возможность неисполнения требования по банковской гарантии по причине изменения основного обязательства; частичного или полного исполнения требования по банковской гарантии принципалом. Включение указанных положений в текст гарантии не влечет за собой юридические последствия в силу их недействительности, так как они противоречат нормам закона. Принцип независимости банковской гарантии от основного обязательства очень важно соблюдать не только при оформлении гарантии, но и при удовлетворении требования бенефициара. Дело в том, что организации, выступающие в качестве гаранта, нередко отказывают бенефициарам в удовлетворении требований, ссылаясь на различные положения, свидетельствующие об изменении основного обязательства, что является основанием для обращения бенефициара с исковым требованием в суд или в арбитражный суд. 6.БАНКОВСКАЯ ГАРАНТИЯ КАК ОДНОСТОРОННЯЯ СДЕЛКАРассматривая правовую природу банковской гарантии, следует обратить внимание на еще одну отличительную особенность данного правового института - выдача банковской гарантии представляет собой одностороннюю сделку. Как указывалось ранее, банковская гарантия выдается гарантом по просьбе другого лица - принципала. Между тем для предоставления гарантии, т.е. оформления письменного обязательства уплатить кредитору принципала (бенефициару) определенную денежную сумму при предъявлении требования бенефициаром, необходимо волеизъявление одной стороны - гаранта. Подтверждение данного положения содержится, в частности, в Информационном письме Высшего Арбитражного Суда РФ от 15 января 1998 г. № 27 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса РФ о банковской гарантии", в соответствии с которым гарантийное обязательство возникает между гарантом и бенефициаром на основании одностороннего письменного обязательства гаранта. Действительность этого обязательства не зависит от наличия письменного соглашения между гарантом и принципалом. При этом в указанном Информационном письме специально отмечается, что статья 368 Гражданского кодекса РФ, предусматривая необходимость письменного оформления обязательства гаранта перед кредитором (владельцем облигации), не требует заключения письменного соглашения между гарантом и бенефициаром (кредитором - облигационером). Согласно пункту 8 вышеупомянутого Информационного письма отсутствие в банковской гарантии указания бенефициара (конкретного владельца облигации), которому она выдана, не является основанием для признания банковской гарантии недействительной. В совокупности с предусмотренной статьей 372 Гражданского кодекса РФ возможностью передачи бенефициаром права требования к гаранту другому лицу в случае, если это прямо предусмотрено в банковской гарантии, указанные обстоятельства позволяют обеспечивать по банковской гарантии надлежащее исполнение эмитентом (принципалом) его обязательств не только перед первыми владельцами ценных бумаг, но и перед всеми последующими их владельцами. Заметим, что хотя односторонний характер банковской гарантии свидетельствует о том, что в силу пункта 2 статьи 154 Гражданского кодекса РФ обязанности по гарантии возникают именно у гаранта, данное положение не означает, что у принципала отсутствуют какие-либо обязанности перед гарантом. Так, пункт 2 статьи 369 Гражданского кодекса РФ устанавливает обязанность принципала уплатить гаранту вознаграждение за выдачу банковской гарантии. Однако обязанности гаранта перед бенефициаром не могут зависеть от отношений, возникающих между ним и принципалом, если иное не оговорено в самой гарантии. Оговорка относительно возможного влияния отношений между гарантом и принципалом (эмитентом облигаций) на обязательство, составляющее содержание банковской гарантии, допускается, например, при определении условия вступления в силу банковской гарантии. Дело в том, что, согласно статье 373 Гражданского кодекса РФ банковская гарантия вступает в силу с момента ее выдачи гарантом, если в ней не предусмотрено иное. В случае, если в банковской гарантии будут зафиксированы отлагательные условия вступления ее в силу, связанные с выполнением обязательств принципала перед гарантом, гарантия является действительной с момента надлежащего исполнения этих обязанностей. Так, например, как отлагательное условие может быть предусмотрена выплата принципалом вознаграждения гаранту, в связи с чем гарантия вступит в действие только с момента выплаты гаранту указанного вознаграждения. Вместе с тем необходимо отметить, что если то или иное условие не обозначено в гарантии как отлагательное, его невыполнение не может влиять на обязанности гаранта перед бенефициаром.3 7.ИСПОЛНЕНИЕ ГАРАНТОМ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ ПО БАНКОВСКОЙ ГАРАНТИИВ соответствии со статьей 375 Гражданского кодекса РФ гарант, получивший от бенефициара требование об оплате денежной суммы по банковской гарантии, оформленное в письменном виде с приложением указанных в гарантии документов, по общему правилу обязан незамедлительно сообщить о его получении принципалу, в разумный срок рассмотреть указанное требование, а также проявить разумную заботливость, чтобы установить, соответствуют ли это требование и приложенные к нему документы условиям гарантии. Гарант может определить соответствие документов условиям банковской гарантии только по внешним признакам, так как в его компетенцию не входит решение вопроса о выполнении принципалом и бенефициаром своих обязательств по основному обязательству, которое гаранта, как уже было отмечено выше, в силу статьи 370 Гражданского кодекса РФ интересовать не должно. Термин "разумная заботливость" в соответствии с международной банковской практикой применительно к гарантиям по требованию должен быть расшифрован как обязанность гаранта удостовериться, соответствуют ли документы по своим внешним признакам условиям гарантии, а ни в коей мере не разбираться в достоверности какого-либо заявления о нарушении обязательства принципалом. Такие оценочные категории, как "разумный срок" и "немедленно", содержащиеся в пункте 2 статьи 375 и пункте 1 статьи 376 Гражданского кодекса РФ, могут быть конкретизированы в тексте банковской гарантии. Указанная конкретизация может быть осуществлена, например, следующим образом:  "По получении письменного требования бенефициара с указанием того, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия, и документов, указанных в гарантии, гарант в течение двух дней начиная со дня, следующего за днем получения требования и всех относящихся к нему документов, направляет принципалу копии указанного требования и документов. Гарант в течение 10 дней с даты получения требования и документов, указанных у гарантии, рассматривает требование бенефициара и документы и устанавливает по внешнему виду соответствие требования и документов условиям гарантии. Если требование бенефициара и прилагаемые к нему документы соответствуют условиям гарантии, гарант производит выплату суммы по гарантии. Если требование бенефициара либо приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии, гарант обязан уведомить об этом бенефициара в течение одного дня с момента обнаружения несоответствия. В указанном случае гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования". Заметим, что в соответствии со статьей 376 Гражданского кодекса РФ гарант может отказать бенефициару без указания, в чем состоит несоответствие требования и приложенных документов условиям гарантии. Следовательно, бенефициар может получить мотивированный отказ, только если в банковской гарантии на гаранта будет возложена обязанность направить такой отказ. Однако если бенефициар самостоятельно или по подсказке гаранта найдет и устранит это несоответствие, он вправе повторно предъявить требование и документы гаранту в пределах срока действия гарантии. По общему правилу, установленному пунктом 1 статьи 376 Гражданского кодекса РФ, гарант имеет право отказать в удовлетворении требования только в случае: Следует заметить, что в соответствии с пунктом 1 статьи 377 Гражданского кодекса РФ гарант отвечает перед бенефициаром в пределах суммы банковской гарантии. Однако в случае, если гарант не исполнил или ненадлежащим образом выполнил свои обязательства, к нему могут быть предъявлены требования о возмещении убытков, уплате пеней и иных расходов, которые понес бенефициар в связи с ненадлежащим исполнением обязательств гарантом. При этом указанная ответственность согласно пункту 2 статьи 377 Гражданского кодекса РФ может не ограничиваться суммой, на которую выдана банковская гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное. Удовлетворение гарантом требования бенефициара не лишает первого предусмотренного статьей 379 Гражданского кодекса РФ права потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициаром по банковской гарантии. При предъявлении подобных требований необходимо учитывать следующее. Возможность предъявления регрессных требований к принципалу зависит от того, закреплено ли такое право в соглашении о выдаче банковской гарантии. Иными словами, если между принципалом и гарантом нет договоренности о праве последнего предъявить принципалу регрессные требования в случае наступления гарантийного случая именно по вине последнего, гарант будет не вправе обратиться в арбитражный суд с иском о возмещении сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии в порядке регресса. В случае если в соглашении о выдаче банковской гарантии предусмотрено право гаранта заявлять регрессные требования, гарант может потребовать возмещения лишь сумм, уплаченных бенефициару в соответствии с условиями гарантии. При этом гарант вправе потребовать от принципала возмещения и иных сумм, выплаченных бенефициаром, если такое право прямо зафиксировано в соглашении между гарантом и принципалом о банковской гарантии. При этом, под иными суммами следует понимать уплаченные бенефициару суммы, не предусмотренные гарантией или связанные с нарушением гарантом своих обязательств перед бенефициаром. 8.СРОК ДЕЙСТВИЯ ГАРАНТИИБанковская гарантия - обязательство, которое выдается на срок, определяемый календарной датой или истечением периода времени. Метод исчисления срока, момент вступления гарантии в силу и способ направления ее бенефициару нередко зависят друг от друга. Например, если срок предъявления требований к гаранту определен календарной датой, то гарантия обычно вступает в силу со дня ее выдачи, то есть с момента оформления ее гарантом, и направляется бенефициару через принципала или почтой. Если срок определен истечением периода времени, гарантия, как правило, направляется бенефициару заказным письмом с уведомлением о вручении, то есть способом, обеспечивающим фиксирование дат ее отправления и получения, и вступает в силу со дня, следующего за днем получения ее бенефициаром. 9. ДОКУМЕНТЫ, ПРИЛАГАЕМЫЕ К БАНКОВСКОЙ ГАРАНТИИТребование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть представлено гаранту в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов. Таким образом, банковские гарантии, выдаваемые банками, кредитными организациями или страховыми компаниями, относятся к известным в международной банковской практике гарантиям по требованию, то есть к обязательствам, по которым обязанность гаранта вытекает из представления письменного требования и любых других документов, указанных в гарантии, и они не ставятся в зависимость от фактического невыполнения принципалом своих обязательств по основному договору. При выдаче гарантии по требованию гарант имеет дело не с фактом невыполнения обязательств принципалом, а только с документами. Следовательно, на основе норм о банковских гарантиях, содержащихся в 6 параграфе главы 23 ГК, не могут выдаваться гарантии, по которым гарант обязан произвести платеж в случае, когда принципал реально нарушил свои обязательства, а бенефициар доказал этот факт гаранту. То есть в гарантии в качестве документов, прилагаемых к требованию о платеже, не должны указываться документы, объясняющие (оправдывающие) причину обращения бенефициара к гаранту, в частности: а) документы, подтверждающие, что бенефициар выполнил свои обязательства по договору, а принципал не совершает платеж в установленные сроки; б) свидетельства полномочных третьих лиц (например, торгово-промышленной палаты и т.п.) о том, что принципал не выполнил свои обязательства; в) письменное согласие принципала с претензиями бенефициара и с суммой, подлежащей выплате.4 Однако ничто не мешает гаранту указать в качестве документа, который необходимо приложить к требованию, решение суда, удовлетворяющие иск бенефициара к принципалу, вытекающий из основного обязательства. Гарант может оплатить требование бенефициара по банковской гарантии без предъявления каких-либо документов, кроме самого письменного требования с указанием, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, если это условие сформулировано в гарантии. Таким образом, особенность гарантий по требованию заключается в том, что гарант обязан по письменному требованию бенефициара заплатить ту сумму, на которую выдана гарантия, независимо от того, как ведет себя принципал. Поэтому требования к документам, оговариваемые в гарантии, не могут излагаться следующим образом: "Уплата гарантом бенефициару суммы по гарантии производится только по представлении последним гаранту в письменной форме требования об уплате и документов, подтверждающих факт нарушения принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия, и факт предъявления бенефициаром к принципалу требования об уплате соответствующей суммы, которое последний отказался удовлетворить. Бенефициаром в качестве приложения к требованию представляются гаранту подлинники или надлежащее заверенные копии документов, подтверждающие неисполнение обязательства принципалом, обращение бенефициара с требованием к принципалу, согласие (отказ) принципала удовлетворить требование бенефициара и невозможность исполнения обязательства принципалом, в том числе вследствие отсутствия средств на его счетах и иного имущества, на которое можно обратить взыскание. К таким документам относятся: претензия, направленная бенефициаром принципалу в связи с нарушением последним основного обязательства; письменное согласие принципала с претензией либо письменный отказ в удовлетворении претензии полностью или в части; другие документы, подтверждающие нарушение принципалом основного обязательства и его отказ удовлетворить вытекающее из факта этого нарушения требование бенефициара, в том числе документы, подтверждающие отсутствие у принципала средств на счетах или иного имущества". Формулировка, приведенная в п.3 примера, неправомочна еще и потому, что содержит неконкретные указания бенефициару, из которых следует вывод, что гарант заранее предупреждает, что он берет на себя функцию арбитра и предполагает оценить выполнение основного обязательства сторонами (принципалом и бенефициаром) и принять решение о платеже в зависимости от выполнения основного обязательства бенефициаром. Так как таких полномочий Гражданский кодекс гаранту не предоставляет и подобные действия противоречат требованиям международной банковской практики, эта формулировка свидетельствует о том, что гарант не до конца понимает свои права и обязанности по банковской гарантии и у бенефициара могут возникнуть трудности с получением гарантированной суммы. Для всех гарантий, подчиненных Правилам, характерно то, что они подлежат оплате при представлении одного или более документов. Требования к документам, указываемые в платежных гарантиях, сильно отличаются. Существуют гарантии, которые подлежат оплате просто по предъявлении письменного требования, без заявления о невыполнении обязательств, а есть и такие, по которым требуется предъявить решение судебного либо арбитражного органа. Между этими двумя крайними точками располагается множество других форм гарантий: например, гарантии, по которым от бенефициара требуется заявление о невыполнении обязательств с указанием сути этого невыполнения либо без такого указания. 10.МЕХАНИЗМ ЗАЩИТЫ ИНТЕРЕСОВ ПРИНЦИПАЛАПри получении требования бенефициара гарант должен без промедления уведомить об этом принципала и передать ему копии требования со всеми относящимися к нему документами (п.1 ст.375 ГК). В международной банковской практике считается, что это помогает до некоторой степени исключить случаи злоупотребления гарантиями, когда бенефициары выдвигают необоснованные требования платежа. Принципал чувствует себя защищенным, так как может рассчитывать, что на основании принципа равенства и доброй воли сторон его известят в письменной форме о том, что его обвиняют в нарушении своих обязательств, и о сути этого нарушения. Однако учет интересов бенефициара уравновешивается защитой принципала от недобросовестных требований платежа по гарантии. В соответствии с принципами равенства сторон и честного ведения дел требование платежа должно предъявляться в письменной форме и к нему, как минимум, должно быть приложено заявление бенефициара о факте и о сути невыполнения принципалом своих обязательств. Однако если гарант хочет исключить или изменить это условие, он может сделать это. Согласно общим принципам Правил гаранты не должны разбираться в достоверности какого-либо заявления о нарушении обязательств. Основной целью предоставления банковской гарантии является обеспечение надлежащего выполнения принципалом своих обязательств перед бенефициаром (п. 1 ст. 369 ГК РФ). При этом ГК РФ не содержит положений, предусматривающих признание банковской гарантии недействительной и соответственно не подлежащей удовлетворению в силу недействительности основного обязательства. Если даже гаранту до удовлетворения требования по банковской гарантии стало известно о недействительности основного обязательства, он не освобождается от выполнения требования по гарантии. В этой ситуации гарант должен немедленно уведомить об этом бенефициара и принципала и после получения повторного требования бенефициара исполнить свои обязательства по банковской гарантии ( п. 2 ст. 376 ГК РФ). 11.ОТЗЫВ БАНКОВСКОЙ ГАРАНТИИБанковская гарантия не может быть отозвана гарантом, если в ней не предусмотрено иное ( ст.371 ГК). В качестве основания для отзыва гарантии не могут использоваться ссылки на неисполнение или ненадлежащее исполнение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия. Обязательство гаранта перед бенефициаром прекращается только по основаниям, указанным в п.1 ст.378 ГК: с уплатой бенефициару суммы, на которую выдана гарантия; с окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана; с отказом бенефициара от своих прав по гарантии и возвращением ее гаранту; с отказом бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств. Следовательно, обязательство гаранта перед бенефициаром никак не может прекращаться "надлежащим исполнением принципалом основного обязательства, признанием основного обязательства недействительным или изменением условий основного обязательства без согласия гаранта". Если бенефициар получает гарантию, содержащую такие основания ее прекращения, он может считать их ненаписанными и предъявлять требования к гаранту в пределах суммы и срока гарантии даже при наступлении любого из этих обстоятельств. В том случае, если гарант не выполняет требование, так как полагает, что обязательство по гарантии прекращено, бенефициар может обращаться за защитой своего нарушенного права в суд. ЗАКЛЮЧЕНИЕВ целом для банковских гарантий почти исключительно применяется право, действующее по месту пребывания того банка, который выдает гарантию бенефициару. Поэтому необходимо выяснить правовое положение для каждого отдельного случая. Необходимо, прежде всего, проводить четкое различие между поручительством и обязательством произвести платеж, называемым также абстрактным обещанием платежа. Поручительство представляет собой акцессорное обязательство по отношению к кредитору. Оно зависит от состояния и содержания обязательства основного должника и ограничено его объемом. Это может привести к тому, что поручительство утрачивает свою силу, если долг по какой-либо причине (например, в следствие платежа) гасится. Поручитель должен также при определенных условиях предъявлять кредитору все возражения, которые имеются в распоряжении основного должника. Поручительства служат почти исключительно для обеспечения отечественных кредитов. Обязательство произвести платеж является формой гарантии, создающей неакцессорное, абстрактное обязательство по отношению к бенефициару. Акцессорность является критерием разграничением между поручительством и гарантией. Если акцессорность дана, то имеется поручительство, если ее нет, то согласована гарантия. Гарант остается обязанным даже тогда, когда лежащее в основе обязательство по какой-то причине пропадает. Он должен без возражения осуществить платеж по первому требованию. Поэтому он может и будет лишь проверять, правильно ли востребована гарантия, т.е. выполнены ли формальные условия согласно текста гарантии. Он не будет проверять материальную правомочность предъявления требования по гарантии. Такая форма гарантии создает бенефициару довольно сильное правое положение. Он может потребовать немедленной выплаты, причем принципал или гарант не имеют право заявить протест. Тем самым бенефициар освобождается не только от риска неплатежеспособности основного должника, но и от риска процессуального оспаривания. Потому что должник (продавец, экспортер) должен потребовать назад платеж, осуществленный по гарантии, если он считает, что не несет ответственности за неудовлетворительное исполнение контракта. И вовсе не кредитор (покупатель, импортер) должен добиваться реализации своих требований, вытекающих из неудовлетворительного исполнения контракта. Здесь, как при аккредитиве, действует принцип «сначала платить, затем вести судебное разбирательство». СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ1.А.В. Семканов "Сравнительная характеристика облигационного займа и кредита, как альтернативных методов привлечения заемных средств".2002г. 2. «Аккредитивы, документарное инкассо, банковские гарантии» 77-ой Выпуск серии изданий Швайцерише Кредитанштальт «Кредит Свисс» 3.Основы банковского права.// Юристъ. Олейник О.М. 2001. 4.Банковская система: какой ей быть?//Деньги и кредит. 1999. № 12. 5.Банковское дело / Под ред. О.И. Лаврушина. М., 2002. 6.Гражданско-правовое регулирование банковской деятельности. М: Юрин-форм, 1999. 250 с. 7. Ефимова Л.Г. Банковское право. М.: БЕК, 2001. С. 347. 8.Гражданский кодекс РФ. М. – 2002г. 1 «Аккредитивы, документарное инкассо, банковские гарантии» 77-ой Выпуск серии изданий Швайцерише Кредитанштальт «Кредит Свисс» 2 Семканов "Сравнительная характеристика облигационного займа и кредита, как альтернативных методов привлечения заемных средств".2002г. 3 Основы банковского права.// Юристъ. Олейник О.М. 2001. 4 Банковское дело / Под ред. О.И. Лаврушина. М., 2002. |