Ни одно законодательство не в состоянии учесть все многообразие общественных отношений, которые требуют правового регулирования
 Скачать 29.77 Kb.
|
|
Ни одно законодательство не в состоянии учесть все многообразие общественных отношений, которые требуют правового регулирования. Поэтому в практике правоприменения может оказаться, что определённые обстоятельства, имеющие юридический характер, не находятся в сфере правового регулирования. Вопросам применения аналогии права уделяли внимание дореволюционные отечественные юристы: Г.Ф.Шершеневич, Е.Н.Трубецкой, Е.В.Васьковский, П.И.Люблинский, И.Я.Фойницкий, Г.В.Демченко, И.А.Ильин, И.А.Покровский и другие, а так же зарубежные исследователи: А.Барак, Ж.-Л.Бержел, Р.Давид, Р.Дворкин, Д.Ллойд. В последние годы появился научный интерес к данной теме среди ученых, занимающихся исследованием уголовно-процессуальных отношений В.О.Белоносов и Д.Ю.Сельченко), а так же проблематикой гражданского и арбитражного процессуального права (Г.Д.Улетова, Г.Лобанов). Тем не менее, следует констатировать тот факт, что на сегодняшний день отсутствуют общетеоретические работы, специально посвященные анализу использования аналогии права в правоприменении. Авторы, занимающиеся исследованием вопроса о способах преодоления пробелов в праве (А.Т.Боннер, Э.Ш.Кемулария, Н.Н.Вопленко, В.Н.Карташов, Г.Лобанов), большое внимание уделяют аналогии закона, при этом применению аналогии права уделяется недостаточное внимание. Некоторые ученые (А.Н.Карташов, Д.Ю.Сельченко) рассматривают аналогию права и аналогию закона как единый институт, при этом примеры и теоретические. выводы связаны, в основном, с аналогией закона. 1 Под пробелом в праве понимают отсутствие в действующей системе законодательства нормы права, в соответствии с которой должен решаться вопрос, требующий правового регулирования. Наличие пробелов в праве нежелательно и свидетельствует об определённых недостатках правовой системы. Однако они объективно возможны, а в некоторых случаях и неизбежны. Пробелы в праве возникают по трём причинам: 1) в силу того, что законодатель не смог охватить формулировками нормативного акта всех жизненных ситуаций, требующих правового регулирования; 2) в результате недостатков юридической техники; 3) вследствие постоянного развития общественных отношений. Единственным способом устранения пробелов в праве является принятие соответствующим полномочным органом недостающей нормы или группы норм права. Однако быстрое устранение таким способом пробелов не всегда возможно, поскольку связано с процессом нормотворчества. Но органы, применяющие нормы права, не могут отказаться от решения конкретного дела по причине неполноты законодательства. Во избежание этого в праве существует институт аналогий, означающий сходство жизненных ситуаций и правовых норм. Он предусматривает два оперативных метода преодоления, восполнения пробелов – аналогию закона и аналогию права. Аналогия закона – решение конкретного юридического дела на основе правовой нормы, регулирующей сходные обстоятельства, отношения. Аналогия закона применяется в тех случаях, когда входящие в предмет гражданского права общественные отношения не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применяемый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, поскольку это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения. Аналогия права – решение на основе общих принципов права. Аналогия права применяется при невозможности использовать аналогию закона, права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства. Аналогия права применяется, когда в законодательстве отсутствует и норма права, регулирующая сходный случай, и дело решается на основе общих принципов права. Речь прежде всего идёт о таких принципах права, как справедливость, гуманизм, равенство перед законом и др. Подобные принципы закрепляются в Конституции и других законах. Аналогия закона и аналогия права – исключительные средства в праве и требуют соблюдения ряда определенных условий, обеспечивающих правильное их применение. Поэтому для того, чтобы использовать аналогию права, необходимо: во-первых, установить, что данная жизненная ситуация имеет юридический характер и требует правового решения; во-вторых, убедиться, что в законодательстве отсутствует конкретная норма права, призванная регулировать подобные случаи; в-третьих, отыскать в законодательстве норму, регулирующую сходный случай, и на её основе решить дело (аналогия закона), а при отсутствии таковой опереться на общий принцип права и на его " основе решить дело (аналогия права); в-четвертых, в решении по делу дать мотивированное объяснение причин применения к данному случаю аналогии закона или аналогии права. Тем самым обеспечивается возможность проверить правильность решения дела. Таким образом, применение права по аналогии – это не произвольное разрешение дела. Принятие решения осуществляется в соответствии с государственной волей, выраженной в правовой системе в целом или в отдельных нормах права, регулирующих сходные отношения. Путем аналогии правоприменительный орган пробел в праве не устраняет, а лишь преодолевает. Пробел может быть устранён только компетентным нормотворческим органом. Институт аналогии имеет ограниченное применение в праве. В области уголовного права аналогия закона и аналогия права не допускаются, поскольку действует непреложный принцип «нет преступления без указания на то в законен, что служит гарантией защиты личности. В других отраслях права аналогия допускается, а в таких, как гражданское и гражданско-процессуальное право, она прямо закреплена. Условия применения аналогии закона: 1. Имеет место общественное отношение, которое по своим признакам входит в предмет гражданского права, т.е. является либо имущественным, либо личным неимущественным. 2. Данное общественное отношение не урегулировано нормой гражданского права, соглашением сторон или обычаем делового оборота. При этом правовое регулирование общественного отношения не предусмотрено не только буквальным текстом какого-либо гражданского закона, но и не охватывается его подлинным смыслом, т.е. нельзя урегулировать это общественное отношение путем расширительного толкования какой-либо нормы гражданского права. 3. Имеется норма права, регулирующая сходное общественное отношение. Условия применения аналогии права: 1. Имеет место общественное отношение, которое по своим признакам входит в предмет гражданского права, т.е. является либо имущественным, либо личным неимущественным. 2. Данное общественное отношение не урегулировано нормой гражданского права, соглашением сторон или обычаем делового оборота. При этом правовое регулирование общественного отношения не предусмотрено не только буквальным текстом какого-либо гражданского закона, но и не охватывается его подлинным смыслом, т.е. нельзя урегулировать это общественное отношение путём расширительного толкования какой-либо нормы гражданского права. 3. Отсутствует норма права, регулирующая сходное общественное отношение.2 Широта и сложность регулируемых гражданским правом отношений могут вызвать к жизни ситуации, прямо не урегулированные гражданско-правовыми нормами. Такой пробел, не восполняемый ни условиями заключенного договора, ни обычаями делового оборота, устраняется с помощью аналогии закона (п. 1 ст. 6 Гражданского кодекса Российской Федерации, далее – ГК).3 Во-первых, это существование пробела в законодательстве, не восполняемого с помощью предусмотренных законом средств, включая обычаи имущественного оборота. Во-вторых, наличие законодательного регулирования сходных отношений. Так, трастовые операции банков до принятия специальных правил о договоре доверительного управления имуществом фактически регулировались нормами о сходных договорах - поручения и комиссии, которые и применялись к трастовым договорам при отсутствии в них каких-либо необходимых условий. В-третьих, применение аналогичного закона к регулируемым отношениям должно не противоречить их существу. Нельзя, например, применять общие положения о сделках к большинству личных неимущественных отношений. Не является аналогией закона отсылка к регламентации сходных отношений, установленная законодательным порядком, - например, распространение правил о статусе обществ с ограниченной ответственностью на общества с дополнительной ответственностью (п. 3 ст. 95 ГК).4 Ведь здесь речь идёт не о пробеле в законе, а об особом юридико-техническом приёме, способе регулирования. Когда не применяется аналогия права и аналогия закона: ограничения и особенности Когда не применяется аналогия права и аналогия закона: ограничения и особенности : Оба приема восполнения пробела в праве не могут быть использованы участниками отношений. Однако есть некоторые особенности отношений в публичном и частном праве, которые дают основание для последующего применения аналогии или имеют некоторое сходство с нею.5 1. В отношениях, урегулированных публичным правом: Недопустимо применение аналогии права/закона государственными органами (например, при исчислении пенсионного стажа и др.), которые обязаны руководствоваться предписаниями нормативных актов. Граждане свободны в определении содержания своих заявлений, запросов и т. д., адресованных государственным органам. Кроме того, они вправе обжаловать действия/бездействие, то есть выступать инициаторами аналогии права/закона в правоприменительной деятельности. 2. В частноправовых отношениях большая роль принадлежит договору. При этом имеются следующие нюансы: При определении условий стороны свободны (ст. 421 ГК РФ), за исключением прав и обязанностей, содержание которых закреплено императивными нормами. К примеру, ст. 782 ГК РФ прямо установлена возможность немотивированного одностороннего расторжения договора как одной, так и другой стороной. Никакие ограничения такой возможности договором предусмотрены быть не могут. Стороны не лишены права предусмотреть применение к договору норм закона, регулирующего иные отношения. В этом случае аналогия права или аналогия закона отсутствует и следует считать соответствующие нормы частью договора. Условия применения аналогии закона и аналогии права Использовать аналогию права и аналогию закона вправе только юрисдикционные органы при разрешении споров. В данном случае можно вести речь не только о суде, но и об органах административной юрисдикции (гл. 23 КоАП РФ).6 При этом соблюдаются следующие условия: -отношения подлежат правовому регулированию; -соответствующей нормы нет в законе; -имеется (для аналогии закона) или отсутствует (для аналогии права) норма, регулирующая подобные отношения. При использовании аналогии закона применяется закон, регулирующий подобные отношения. В отсутствие такого закона задействуются общие положения соответствующей отрасли права (принципы). Реализация обоих способов восполнения пробела в публичном и частном праве содержательно различается: В публичном праве применению по аналогии подлежит только Конституция РФ, международно-правовые принципы и акты (ст. 1 УК РФ, ст. 1.1 КоАП РФ). Например, в силу ст. 18 Конституции РФ права и свободы человека являются непосредственно действующими. То есть при наличии пробела в урегулировании отношений в части прав непосредственному применению подлежат нормы Конституции РФ и международных актов, в том числе в порядке аналогии (как правило, положения о правах и свободах человека). Никакие ограничения или предписания не подлежат расширительному толкованию и применению по аналогии в силу известного принципа «что не запрещено, то разрешено». В гражданском праве прямо предусмотрено применение обоих видов аналогии при отсутствии регулирования (ст. 6 ГК РФ). При этом более высокий приоритет отдается соглашению сторон и обычаю. Применение закона по аналогии в гражданском праве При рассмотрении споров в сфере частного права суд руководствуется в первую очередь волей сторон, учитывая принцип свободы договора (через содержание переговоров, практики, обычаев и т. п., ст. 421 ГК РФ). При отсутствии соответствующих положений порядок восполнения пробела применяется далее по ст. 6 ГК РФ (аналогия закона, затем аналогия права). Первичность аналогии закона основана на предположении о целесообразности существующей нормы для разрешения подобной ситуации. Нет необходимости что-то изобретать, если подобное правило уже существует. На практике случаи применения аналогии при рассмотрении конкретных дел единичны и относятся чаще всего к деятельности высших судов. Суды, рассматривающие дела в 1-й инстанции, относятся к аналогии права и аналогии закона с большой осторожностью. В качестве примеров применения аналогии закона можно привести п. 1 постановления пленума ВАС РФ от 23.07.2009 №64, в котором говорится о распространении на нежилые помещения норм о правовом режиме помещений в многоквартирном жилом доме. Таким образом, применение аналогии права возможно при наличии двух условий: » при обнаружении пробела в законодательстве; » при отсутствии нормы, регулирующей сходные отношения. Применение аналогии существенно обогащает юридическую практику и может служить основой для развития законодательства. В уголовном и административном праве аналогия исключается. Аналогия допустима лишь тогда, когда данный вопрос прямо не урегулирован в законе и законодатель не связывает наступление юридических последствий только с конкретным законом, а вопрос требует юридического решения. Требования к использованию аналогии : Аналогия разрешена повсюду, где нет специального запрещения и где сам нормодатель не связывает наступление юридических последствий только с конкретным законом. Режим законности диктует ряд требований к использованию аналогии: Обязательные условия Если проанализировать любой пример аналогии закона в гражданском праве, можно выявить следующие признаки применения этого института: Отношение, ставшее предметом спора, не урегулировано договором или законом. Есть правовой акт, регламентирующий сходные взаимодействия. Следовательно, он может использоваться в спорном случае. Что касается аналогии права, то для урегулирования отношений используются общие принципы, закреплённые Конституцией и иными законами. К ним, в частности, относят принципы гуманизма, справедливости, равенства и пр. Наглядный пример мы можем привести из Семейного права. Рассмотрим один из показательных примеров использования аналогии в гражданском процессуальном праве. В 38 статье (п. 2) закреплена возможность заключить соглашение о разделе имущества супругов, согласно которому, как и по брачному контракту, можно передать все ценности в собственность супруга, не имеющего кредитных обязательств.7 В данной норме отсутствует требование об обязательном уведомлении кредиторов об оформлении такого договора. Соответственно, имущественные интересы лиц, перед которыми супруг имеет денежные или иные обязательства, могут оказаться под угрозой нарушения. Дело в том, что к моменту направления кредитором иска в судебный орган, у должника может не оказаться никакого имущества в собственности, так как он по соглашению передал его супругу. В таких ситуациях в судебной практике часто применяются положения 46 статьи СК по аналогии закона. Специфическая категория взаимоотношений В 96 статье Семейного кодекса РФ закреплено право фактического воспитателя ребёнка, продолжительное время содержавшего несовершеннолетнего, при наступлении нетрудоспособности или в иных случаях нуждаемости, получать от бывшего воспитанника содержание. Однако взаимоотношения между этими субъектами в СК не регламентированы. Представляется, что при возникновении спора обязанности и юридические возможности фактического воспитателя и родителей сходны. Последние, в свою очередь, закреплены статьями 63-65 СК.8 Соответственно, в спорных случаях может применяться аналогия закона. Применение гражданского права по аналогии Оно должно базироваться на основных принципах отрасли. К ним ГК относит: неприкосновенность собственности; признание равенства участников отношений, регламентируемых законодательством; свободу договора; запрет на произвольное вмешательство в частную жизнь; необходимость обеспечения беспрепятственной реализации прав; гарантии защиты и восстановления нарушенных интересов. Каждый пример аналогии права в гражданском праве имеет соответствующее обоснование. После введения в действие современной редакции ГК в судебной практике случаев применения данного института встречалось не так много. Это обусловлено достаточной разработанностью гражданского законодательства. – Кредитные отношения Рассмотрим ещё один пример аналогии права в гражданском праве. По одному из споров банку было запрещено подавать апелляционную жалобу на решение суда, который отказался удовлетворять требования о взыскании имущества ответчика. В соответствии с материалами дела, кредитная организация и гражданин заключили договор на покупку автомобиля в кредит. Необходимая сумма была предоставлена ответчику. На эти средства гражданин купил транспортное средство и заключил с банком договор залога. - Кредитная организация обратилась в суд из-за ненадлежащего исполнения ответчиком его обязательств по погашению кредита. Банк требовал взыскать автомобиль – предмет залога. Однако ответчик, не получив согласия кредитной организации, продал транспортное средство по стоимости в 2 раза меньшей, чем размер кредита. В результате банк обратился с новым заявлением, чтобы взыскать автомобиль, принадлежащий теперь новому собственнику. Между тем истец не предъявил необходимых доказательств своих доводов и пропустил срок давности. Соответственно, в первой инстанции ему было отказано в удовлетворении иска. В судебной коллегии с выводами согласились. Апелляционная жалоба также не была удовлетворена. На основании положений 1 пункта 348 статьи ГК, обращение взыскания на имущество, находящееся в залоге, допускается, если должник не исполняет или ненадлежащим образом исполняет обязательства. Согласно ст. 353 кодекса, при переходе права собственности на такой объект к иному лицу при возмездном либо безвозмездном отчуждении право залога своё действие сохраняет. Первая инстанция могла бы удовлетворить требования заявителя исходя из указанных норм гражданского права. Аналогия права в примере применена в связи со следующими обстоятельствами. Судебная коллегия указала, что новый собственник приобрел транспортное средство возмездно. Исходя из материалов дела, доказать, что он знал о том, что автомобиль был в залоге, не представлялось возможным. В результате коллегия признала субъекта добросовестным приобретателем. В определении было указано, что согласно требованиям разумности, справедливости, добросовестности, в соответствии с аналогией права, взыскание на заложенный движимый объект не может обращаться, если он приобретен возмездно, а приобретатель не знал и не должен был знать о том, что имущество находится в залоге. Заключение Как видно из приведенных примеров, аналогия права в гражданском праве допускается не только в соответствии с общими принципами ГК, но и нормативными актами иных отраслей. При этом истец может в своем заявлении указать на возможность использования этого института при разрешении спора. В публичном праве по аналогии могут применяться только международные нормативные акты и принципы, а также Конституция.9 К примеру, в силу 18 статьи Основного Закона, свободы и права человека признаются непосредственно действующими. Это означает, что в случае обнаружения пробела в нормах, применению подлежат положения Конституции и международно-правовых актов. В гражданском праве допускается использование любой аналогии (закона или права), если отсутствует нормативное регулирование конкретных отношений. При этом больший приоритет отдается обычаю и соглашению. - Участники отношений могут предусмотреть применение к договору законодательных норм, регламентирующих иные взаимодействия в рамках оборота. В такой ситуации отсутствует аналогия права и закона. Соответствующие нормы, в свою очередь, необходимо считать частью договора. Таким образом, аналогия права допустима при наличии пробела в законе, не восполнимого с помощью аналогии закона (т.е. при отсутствии нормы, регулирующей сходные отношения), а также с соблюдением названных выше критериев. При этом реальное применение аналогии права в судебной практике является крайне редким, исключительным случаем. Следует подчеркнуть, что правила об аналогии закона и аналогии права используются в гражданском праве только при применении законодательства в строгом смысле слова, т.е. федеральных законов. Они не могут распространяться на действие подзаконных нормативных актов, а имеющиеся в них пробелы не могут восполняться подобным образом. СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ I. Нормативно-правовые акты и другие официальные документы: 1.1. "Семейный кодекс Российской Федерации" от 29.12.1995 N 223-ФЗ (ред. от 03.08.2018) [Электронный ресурс]. Режим доступа: СПС «Консультант-Плюс» 1.2. Гражданский кодекс Российской Федерации от 30.11.1994 № 51-ФЗ. (ред. от 23.05.2018) (с изм. и доп., вступ. в силу с 03.06.2018) [Электронный ресурс] Доступ из справ .-правовой системы « Консультант-Плюс». 1.3. Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации" от 14.11.2002 N 138-ФЗ (ред. от 03.08.2018) Электронный ресурс] Доступ из справ .-правовой системы « Консультант-Плюс» 1.4. Конституция Российской Федерации" (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 N 6-ФКЗ, от 30.12.2008 N 7-ФКЗ, от 05.02.2014 N 2-ФКЗ, от 21.07.2014 N 11-ФКЗ) [Электронный ресурс] Доступ из справ .-правовой системы « Консультант-Плюс». II. Специальная литература: 2.1. Шиндяпина.Е.Д. Аналогия права в правоприменении : Диссертация / Шиндяпина.Е.Д .М., 2017.168 с 2.2. Венгеров, А.Б. Теория государства и права / А.Б Венгеров. М.: Инфо-М, 2013. 391 с. 2.3. Лазарев, В.В., Липень, С.В. Теория государства и права: Учебник / В.В. Лазарев. М.,: Юрист, 2013. 340 с. 1 Шиндяпина.Е.Д. Аналогия права в правоприменении : Диссертация / Шиндяпина.Е.Д .М., 2017.168 с 2 Венгеров, А.Б. Теория государства и права / А.Б Венгеров. М.: Инфо-М, 2013. 391 с. 3 Гражданский кодекс Российской Федерации от 30.11.1994 № 51-ФЗ. [Электронный ресурс] Доступ из справ .-правовой системы « Консультант-Плюс». 4 . Гражданский кодекс Российской Федерации от 30.11.1994 № 51-ФЗ. (ред. от 23.05.2018) (с изм. и доп., вступ. в силу с 03.06.2018) [Электронный ресурс] Доступ из справ .-правовой системы « Консультант-Плюс». 5 Лазарев, В.В., Липень, С.В. Теория государства и права: Учебник / В.В. Лазарев. М.,: Юрист, 2013. 340 с. 6 Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" от 30.12.2001 N 195-ФЗ (ред. от 02.10.2018) [Электронный ресурс]. Режим доступа: СПС «Консультант-Плюс» 7 "Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации" от 14.11.2002 N 138-ФЗ (ред. от 03.08.2018) Электронный ресурс] Доступ из справ .-правовой системы « Консультант-Плюс» 8 Семейный кодекс Российской Федерации" от 29.12.1995 N 223-ФЗ (ред. от 03.08.2018) [Электронный ресурс] Доступ из справ .-правовой системы « Консультант-Плюс» 9 Конституция Российской Федерации" (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 N 6-ФКЗ, от 30.12.2008 N 7-ФКЗ, от 05.02.2014 N 2-ФКЗ, от 21.07.2014 N 11-ФКЗ) |