Шпаргалки к гос. экзамену по теории государства и права. ШПАРГАЛКИ_ПО_ТГП_. 1. Предмет и методология тгп
 Скачать 0.7 Mb.
|
|
Второй вид источников права - судебный прецедент, который признавался источником права еще в Древнем Риме (преторское право). Был распространен в средние века. Важным источником права судебный прецедент в настоящее время является в странах, в которых получило распространение англо-саксонское общее право (в Англии, США, Канаде, Австралии). Во всех этих странах публикуются судебные отчеты, из которых можно получить информацию о прецедентах. Признание прецедента источником права означает признание у суда правотворческой функции, условием чего, в принципе, являются высокая правовая культура и развитое правовое сознание как судебной системы, так и общества в целом, демократические традиции, отлаженные системы информации и социального контроля. Суды не «творят» прецеденты, не изобретают их. С помощью прецедентов суды официально закрепляют уже фактически сложившиеся в обществе нормы. Суд может создавать прецедент как в случае отсутствия соответствующего закона, так и при его наличии. Прецеденты устанавливаются не всеми судами, а только высшими судебными инстанциями. В Англии к таким инстанциям относятся Высокий суд. Апелляционный суд, палата лордов. В российской правовой системе судебный прецедент официально источником права не признан. Хотя, как отмечается в литературе, тенденция к такому признанию имеется. В сфере управленческой деятельности государства источником права может быть административный прецедент. Итак, юридический прецедент (судебный или административный) - это решение судебного или административного органа, которое послужило образцом (эталоном, примером) при рассмотрении подобного (аналогичного) дела и стало юридическим правилом. Строго говоря, судебный прецедент - это судебное решение, в котором суд фиксирует, находит новую юридическую норму и использует ее для решения своего дела, то есть прецедентом может быть названо и единичное судебное решение. Вместе с тем в странах «общего права» полагают, что прецедент создается несколькими судебными решениями. Третьим видом источников норм права можно назвать нормативно-правовой договор. Нормоустанавливающее значение договоров признается во всех правовых системах. Однако нужно отличать договор как источник права (нормативный договор) от правового договора как индивидуального юридического акта (например, договор купли-продажи в гражданском праве), который устанавливает не юридические правила, а конкретные юридические права и обязанности конкретных субъектов. Нормативно-правовым договором выступает соглашение субъектов права, которое содержит новые юридические правила. Наибольшее значение договор как источник права имеет для международного и конституционного права, с развитием рыночных отношений получает распространение в сфере гражданского и трудового права. И вообще можно говорить о перспективности нормативно-правового договора как источника юридических норм. Четвертым (и важнейшим) источником права является нормативно-правовой акт. (См. о нем следующий вопрос.) В качестве источника права может выступать юридическая доктрина (правовые теории, учения о праве). Существенное значение она имела для права Древнего Рима. Наиболее известным римским юристам предоставлялось право давать разъяснения, обязательные для судов. В настоящее время доктрина признается источником норм в мусульманском праве. В Англии судьи нередко обосновывают свои решения ссылками на труды ученых. Во многих странах как континентального, так и общего права, источником норм являются общие принципы права. 65. ПОНЯТИЕ И ВИДЫ НОРМАТИВНЫХ АКТОВ В РОССИИ. Источник права в России - закон. Является основным источником права во всех странах континентальной правовой системы. Признаки закона: 1. Содержит нормы права. 2. Принимается высшим органом государственной власти. 3. Регулирует наиболее значимые общественные отношения. 4. Обладает высшей юридической силой - а) невозможность признания его утратившим юридическую силу, это может сделать только тот орган, который его принял; б) содержанию закона не должны противоречить все иные юридические документы. 5. Является фундаментальным юридическим документом - служит базой, основой, ориентиром нормотворческой деятельности иных государственных органов, судов. Виды: По юридической силе (в РФ): 1. Конституция - основной закон государства, является основой всего законодательства России. Хотя существует мнение, что Конституция РФ как таковая, законом (в прямом смысле) не является, и выражение "основной закон государства", не более чем выражение. Поэтому из данной классификации Конституцию следует исключить. 2. Федеральный конституционный закон (ФКЗ) - принимается по вопросам, предусмотренным Конституцией, и отличается особым порядком принятия (2/3 ГД и 3/4 СФ). 3. Федеральный закон (ФЗ). 4. Законодательство субъектов РФ. По субъектам правотворчества: 1. Принятый законодательным органом. 2. Принятый в результате референдума. По предмету правового регулирования: 1. Конституционный. 2. Административный. 3. Гражданский. 4. Уголовный и т.д. По сроку действия: 1. Постоянный. 2. Временный. Также существуют и другие виды законов: чрезвычайные, тематические, бюджетные и т.п. Подзаконные акты - это издаваемые на основе и во исполнение законов акты, содержащие юридические нормы. Виды подзаконных актов (в РФ): 1. Указы и распоряжения Президента РФ - ст. 83-90 Конституции РФ. 2. Акты палат Федерального Собрания. 3. Постановления и распоряжение Правительства РФ - постановления принимаются по особо важным вопросам, а распоряжения по текущим. 4. Акты федеральных органов исполнительной власти - приказы, инструкции, постановления, положения, письма, уставы и др. 5. Акты субъектов Федерации: а) указы и распоряжения главы субъекта Федерации, б) постановления и распоряжения правительства субъекта Федерации. 6. Нормативные акты органов местного самоуправления - акты представительных органов, акты глав администраций, акты принимаемые на референдуме. 7. Локальные нормативные акты - регулируют внутреннюю жизнь предприятий и организаций. 87. Порядок опубликования и вступления в силу нормативных правовых актов Законы - подписываются Президентом РФ в течение 14-ти дней, в течение 7-ми дней публикуются (Парламентская газета, Российская газета, Собрание законодательства РФ), и вступают в силу по истечении 10-ти дней с момента опубликования. Указы Президента РФ - публикуются в течение 10-ти дней после подписания (Российская газета, Собрание законодательства РФ), вступают в силу по истечении 7-ми дней с момента опубликования. Постановления Правительства РФ - публикуются в течение 10-ти дней после подписания (Российская газета, Собрание законодательства РФ), вступают в силу по истечении 7-ми дней с момента опубликования. Акты федеральных органов исполнительной власти - затрагивающие права, свободы и иные законные интересы граждан, а также любые межведомственные акты, подлежат государственной регистрации в Министерстве юстиции РФ и публикуются в течение 10-ти дней после регистрации, вступаются в законную силу по истечении 10-ти дней с момента опубликования. Акты субъектов Федерации, местного самоуправления, локальные акты - единый стандарт отсутствует, в каждом субъекте Федерации приняты свои сроки опубликования и вступления в силу. 66. ПОНЯТИЕ, ПРИЗНАКИ И ВИДЫ ЗАКОНОВ. Закон - правовой акт высшей юридической силы, принятый в особом процедурном порядке высшими законодательными органами государственной власти или референдумом и регулирующий наиболее важные общественные отношения. Главный источник права в современном мире - закон. Является основным источником права в странах континентальной правовой системы. Признаки: 1. Содержит нормы права. 2. Принимается высшим органом государственной власти. 3. Регулирует наиболее значимые общественные отношения. 4. Обладает высшей юридической силой - а) невозможность признания его утратившим юридическую силу, это может сделать только тот орган, который его принял; б) содержанию закона не должны противоречить все иные юридические документы. 5. Является фундаментальным юридическим документом - служит базой, основой, ориентиром нормотворческой деятельности иных государственных органов, судов. Виды: По юридической силе (в РФ): 1. Конституция - основной закон государства, является основой всего законодательства России. Хотя существует мнение, что Конституция РФ как таковая, законом (в прямом смысле) не является, и выражение "основной закон государства", не более чем выражение. Поэтому из данной классификации Конституцию следует исключить. 2. Федеральный конституционный закон (ФКЗ) - принимается по вопросам, предусмотренным Конституцией, и отличается особым порядком принятия (2/3 ГД и 3/4 СФ). 3. Федеральный закон (ФЗ). 4. Законодательство субъектов РФ. По субъектам правотворчества: 1. Принятый законодательным органом. 2. Принятый в результате референдума. По предмету правового регулирования: 1. Конституционный. 2. Административный. 3. Гражданский. 4. Уголовный и т.д. По сроку действия: 1. Постоянный. 2. Временный. Также существуют и другие виды законов: чрезвычайные, тематические, бюджетные и т.п. 67.ДЕЙСТВИЕ НОРМАТИВНЫХ АКТОВ ВО ВРЕМЕНИ, В ПРОСТРАНСТВЕ И ПО КРУГУ ЛИЦ. ДЕЙСТВИЕ НОРМАТИВНЫХ АКТОВ ВО ВРЕМЕНИ. Нормативные правовые акты вступают в силу, как правило, с момента его принятия, с момента, установленного в самом нормативном правовом акте ( в этих двух случаях момент вступления в силу определяется в одной из статей акта) и по истечении общего для всех нормативных правовых актов заранее установленного срока ( как правило, через десять дней после официального опубликования. В этом случае в самом акте дата его вступления в силу не указывается). Отсчет времени вступления в силу нормативного правового акта важно для соблюдения такого правила, как презумпция знания закона. Ведь незнание закона не освобождает от ответственности. Существует общее правило, что все нормативные правовые акты действуют только на будущее. Однако из этого правила есть исключения. В некоторых случаях закону может быть придана обратная сила. То есть его нормы могут быть распространены на отношения, возникшие до принятия нормативного правового акта. Обратная сила закону придается в исключительных случаях. Во-первых, тогда, когда сам законодатель принимает такое решение. И, во-вторых, обратная сила придается автоматически уголовным законам, которые устраняют, отменяют наказуемость деяния или смягчают наказание за конкретное деяние по сравнению с предшествующим законом. Таким образом, в тех отраслях права, где предусмотрены карательные санкции (уголовное, административное) обратная сила закона никогда не может приводить к установлению или усилению наказания за деяния, совершенные до принятия соответствующего нормативного правого акта. Обратная сила закону, как исключительная мера, используется в основном в гражданском праве. Существует также такое понятие, как "переживание старого закона". Это такая ситуация, когда формально отмененный нормативный правовой акт признается действующим применительно к отношениям, возникшим или существовавшим во время его действия. Одновременно применительно к такого же рода отношениям действует новый нормативный правовой акт, по-другому регулирующий такие отношения. Т.е. происходит как бы параллельное действие двух актов по одному предмету - отмененного и нового. Фактически признается действующим не старый акт, а признаются правоотношения, возникшие на основании отмененного акта. Такой подход иногда необходим, чтобы сохранить стабильность в регулируемых отношениях. ( Так, те, кто вступил в ЖСК до 1984 года продолжают возвращать кредит в течение 15 лет, а вступившие после 1984 года - будут расплачиваться в течение 25 лет). Нормативные правовые акты прекращают действие во времени в следующих случаях: 1) истечение заранее установленного срока действия, если был принят на определенный срок; 2) отмена специальным актом правотворческого органа; 3) если по предмету данного акта принят новый, в котором содержатся специальные статьи об отмене предыдущего акта. Иногда происходит фактическая отмена полностью или частично путем издания нового акта по данному вопросу без указания в его тексте об отмене старого. ДЕЙСТВИЕ НОРМАТИВНЫХ АКТОВ В ПРОСТРАНСТВЕ. В этом отношении руководствуются принципом территориального действия нормативного правового акта, т.е. его действие распространяется на той территории, органами государственной власти которой издан данный акт. Принцип территориального действия связан с принципом государственного суверенитета. Власть государства ограничена его территориальными, пространственными пределами и действие его велений не может выходить за эти пределы. Под территорией государства понимаются все пространственные объекты внутри границ государства и находящиеся под его юрисдикцией (земная поверхность, территориальные и внутренние воды, недра, воздушное пространство). Территорией государства считаются также военные суда в открытом море и в территориальных водах других государств, невоенные суда в открытом море, территории посольств. В пространстве нормативные правовые акты действую по-разному. Некоторые действуют на всем пространстве, находящимся под юрисдикцией государства (например, конституция, уголовный, гражданский кодексы), некоторые только на части территории (например, уставы, избирательные законы субъектов федерации, акты, принятые для совокупности территорий - например, Крайнего Севера России). Но территориальный принцип действия нормативных правовых актов не абсолютен. Некоторые из них могут иметь экстерриториальный характер. Так, нормативные правовые акты, изданные на территории одного государства, могут признаваться и действовать на территории другого, одной административно-территориальной единицы на территории другой. Это достигается путем заключения межгосударственных соглашений, либо принятием национального законодательства, регулирующего вопросы коллизий между нормами различных частей государства. ДЕЙСТВИЕ НОРМАТИВНЫХ АКТОВ ПО КРУГУ ЛИЦ. Принцип территориального действия нормативных правовых актов предопределяет и их действие по лицам. То есть предписания нормативного правового акта распространяются на всех указанных в нем субъектах, и находящихся на территории действия акта. Из этого общего правила есть исключения: 1) лица, пользующиеся правом экстерриториальности (например, главы государств, дипломатические представители и члены их семей), должны подчиняться праву страны пребывания, но к ним не могут быть применены меры государственного принуждения (санкции правовых норм) данной страны; 2) иностранцы и лица без гражданства не могут быть субъектами некоторых правоотношений (например, избираться в органы государственной власти, служить в армии, быть командирами воздушных и водных судов). Граждане и органы государства должны подчиняться в полном объеме законам своего государства, даже если они находятся на территории иностранного государства (здесь территориальное действие акта заменяется действием по лицам. Указанные субъекты находятся одновременно под пространственным действием иностранного права и личностным действием своего национального права. Здесь действует принцип - право следует за лицом". 68. ПРАВОТВОРЧЕСТВО: ПОНЯТИЕ, ПРИНЦИПЫ, ВИДЫ. Под «правотворчеством» в основном понимают деятельность управомоченных органов государства по изданию, переработке и отмене нормативно-правовых актов в единстве с их содержанием - юридическими нормами. Однако в этом смысле термин «правотворчество» весьма условен, и следует различать ту деятельность, которую называют правотворчеством, и процессы правообразования. Дело в том, что государство не творит право. Процесс правообразования идет в недрах социального организма, и государство, по существу, должно лишь надлежащим образом оформлять те правовые потребности, которые уже сложились в обществе. Поэтому правы те авторы, которые рассматривают «правотворчество» как завершающую стадию процесса правообразования. Проф. С.С. Алексеев обоснованно говорит о том, что «правотворчество, в принципе, начинается тогда, когда потребности общественного развития определились, непосредственно-социальные права сложились, необходимость правовых нововведений назрела и на этой основе в процесс правообразования вступают компетентные органы». Понятие правотворчества охватывает все виды и способы (формы) деятельности по возведению воли общества в закон: а) принятие нормативных актов органами государства; б) непосредственно народом путем референдума; в) заключение различного рода соглашений, содержащих нормы права; г) санкционирование обычаев или норм, выработанных негосударственными организациями; д) формирование юридических прецедентов. В юриспруденции выработан целый ряд принципов правотворчества, среди которых можно выделить следующие: а) демократизм; б) законность; в) гуманизм; г) научность; д) профессионализм; е) плановость. |