Антикоррупционная экспертиза. Антикоррупционная экспертиза нормативных правовых актов и их проектов вопросы теории и практики Алешкова Наталья Павловна
 Скачать 424 Kb.
|
|
Пример 1: «Должностное лицо, осуществляющее личный прием гражданина, в пределах своей компетенции, руководствуясь законодательством и муниципальными правовыми актами, вправе: - удовлетворить обращение гражданина; - отказать в удовлетворении обращения гражданина; - принять от гражданина письменное обращение». Формула «вправе» в данной норме является коррупционным фактором, поскольку административное усмотрение должностного лица ничем не ограничено. Пример 2: «Должностное лицо, осуществляющее личный прием гражданина, в пределах своей компетенции, руководствуясь законодательством и муниципальными правовыми актами, вправе: 1) удовлетворить обращение гражданина при наличии законных оснований, сообщив ему порядок и срок исполнения принятого решения; 2) отказать в удовлетворении обращения гражданина, если в соответствии с законодательством оно не может быть удовлетворено, разъяснив мотивы отказа и порядок обжалования принятого решения; 3) принять от гражданина письменное обращение, если поставленные им вопросы требуют дополнительного изучения или проверки, разъяснив ему причины, по которым просьба не может быть разрешена в процессе приема, порядок и срок ее рассмотрения.». Формула «вправе» в данной норме не является коррупциогенным фактором, поскольку четко прописаны условия принятия должностным лицом каждого решения из числа возможных. 5. Эксперту необходимо выявлять обстоятельства, при наступлении которых право субъекта правоприменительной деятельности в определенных правоотношениях и в целях обеспечения прав граждан и организаций преобразуется в его юридическую обязанность. Пример: К вопросам местного значения городского округа относится обеспечение малоимущих граждан, проживающих в городском округе и нуждающихся в улучшении жилищных условий, жилыми помещениями в соответствии с жилищным законодательством (п.6 ч.1 ст.16 ФЗ №131). В тоже время, согласно п.3 ч.2 ст.50 ФЗ № 131 в собственности муниципального образования может находиться жилищный фонд социального использования для обеспечения малоимущих граждан, проживающих в муниципальном образовании и нуждающихся в улучшении жилищных условий, жилыми помещениями на условиях договора социального найма. Исходя из анализа данных статей, приобретение в муниципальную собственность жилых помещений социального использования для предоставления малоимущим гражданам является правом только до того момента, пока в муниципальном образовании не появляется первый малоимущий, претендующий на такое жилое помещение. В данном случае, право муниципального образования иметь определенное имущество, преобразовано в обязанность органа местного самоуправления сформировать это имущество в целях обеспечения прав граждан. 3. Выборочное изменение объема прав - возможность необоснованного установления исключений из общего порядка для граждан и организаций по усмотрению органов государственной власти и местного самоуправления Данный коррупциогенный фактор является по своей сути разновидностью другого, уже рассмотренного выше коррупциогенного фактора, выраженного в широте дискреционных полномочий. Он может также выявляться и при анализе компетенции органов государственной власти и местного самоуправления, определенной по формуле «вправе». Нормативные правовые акты должны в максимальном количестве случаев содержать единые для всех потребителей правила поведения. Однако, учитывая социальную направленность деятельности органов власти (существование большого количества официально установленных льготных категорий граждан), а также возможность возникновения нестандартных ситуаций, они вправе в пределах своей компетенции устанавливать особый порядок реализации тех или иных прав для граждан и организаций. Поэтому само по себе установление разного рода исключений из общих правил не должно восприниматься как коррупциогенность. Однако предоставление льгот или применение особых правил, в любом случае, не должно зависеть от усмотрения правотворческого органа, а тем более от усмотрения правоприменителя. Указанные нормы не должны быть предназначены индивидуально для конкретных граждан и организаций. В нормативном правовом акте должна быть четко описана категория (категории) субъектов, на которую(ые) распространяется действие особого порядка. Коррупциогенным может быть само установление того или иного запрета, а также предоставление государственному органу или должностному лицу права устанавливать запреты или привилегии (нормативные или индивидуальные). Коррупциогенным является любое изменение прав, процедура реализации которого становится зависимой от усмотрения государственного (муниципального) служащего. Пример: Для участия в конкурсном отборе в целях получения муниципальной гарантии организации, за исключением муниципальных, предоставляют выписку из Единого государственного реестра прав. В данном случае коррупциогенный фактор отсутствует, поскольку речь идет не о предоставлении каких-либо льгот для организаций муниципальной формы собственности, а об отсутствии необходимости в предоставлении указанного документа в орган местного самоуправления (он уже обладает этой информацией, являясь представителем муниципального образования, то есть собственника муниципальной организации). Однако, необходимо отметить, что таким образом можно рассматривать ситуацию только в отношении муниципальных организаций именно того муниципального образования, которое проводит указанный конкурс, а не в отношении всех муниципальных организаций вообще. Иначе, это будет являться коррупциогенным фактором. 4. Чрезмерная свобода подзаконного нормотворчества – наличие бланкетных и отсылочных норм, приводящее к принятию подзаконных актов, вторгающихся в компетенцию органа государственной власти или органа местного самоуправления, принявшего первоначальный нормативный правовой акт Понятия «бланкетные нормы» и «отсылочные нормы» в большей степени характерны для теории государства и права и используются для установления взаимосвязей правовых норм при толковании. Указанные термины используются в действующем нормативно-правовом акте при описании одного их коррупциогенных факторов впервые. Однако отсутствие нормативно закрепленного содержания этих терминов само по себе является коррупциогенным фактором – использование не устоявшихся терминов. В настоящее время в теории существует несколько точек зрения на то, что такое бланкетные и отсылочные нормы. Так, по мнению Чухвичева В.Д.32 отсылочный способ изложения нормы права предполагает её изложение в нескольких статьях одного и того же нормативного-правового акта, а бланкетный способ означает изложение нормы права в различных нормативно-правовых актах, когда в статьях одного акта содержится ссылка на другой закон или подзаконный акт (в этом случае в одном нормативно-правовом акте содержится ссылка на другой акт, к которому следует обратиться для того, чтобы получить недостающую смысловую составляющую нормы права). Согласно Большому юридическому словарю33 бланкетная норма — правовая норма, предоставляющая государственным органам, должностным лицам право самостоятельно устанавливать нормы поведения, запреты и т.п., отсылочная норма права - это правовая норма, которая не содержит определенного правила поведения, а отсылает к правилу другой статьи данного или иного национального либо иностранного правового акта. Наиболее распространенными являются определения, введенные Алексеевым С.С. Бланкетный способ — способ изложения норм права, предполагающий, что закрепленная в статье норма права содержит отсылку не к конкретному нормативному правовому предписанию — статье нормативного правового акта (как это характерно для отсылочного способа), а к другому нормативному правовому акту, отрасли права34. Само по себе наличие бланкетных и отсылочных норм не делает нормативный правовой акт коррупционно опасным. Существование бланкетных и отсылочных норм неизбежно. Оно оправдывается системным характером права, все отрасли и нормы которого взаимосвязаны, и законодательной техникой, требующей найти оптимальное соотношение между казуистичностью и абстрактностью правовых предписаний. Одна из целей регулирования с помощью отсылочных и бланкетных норм состоит в унификации правового режима в соответствующих пределах. Но это достоинство превращается в недостаток, если при использовании отсылочных и бланкетных норм правотворческий орган вторгается в компетенцию иных правотворческих органов. Именно в этом случае можно вести речь о наличии коррупциогенного фактора. По мнению К. И. Головщинского35 существует две причины коррупциогенности бланкетных норм: 1. Бланкетные нормы предполагают определенный временной отрезок, в течение которого общественные отношения вообще не будут урегулированы вследствие того, что норма прямого действия еще не принята. Этот временной лаг можно назвать периодом необычайно высоких дискреционных полномочий чиновников, полученных на совершенно законных основаниях. 2. Бланкетные нормы допускают возможность ведомственного нормотворчества. Ведомственное нормотворчество часто является источником конфликта интересов. Госслужащие заинтересованы в том, чтобы наделить себя (своих коллег) возможно большими дискреционными полномочиями, и наложить на субъектов рынка чрезмерные ограничения, в том числе для того, чтобы извлекать ренту. Пример №1: как ни странно, наиболее ярким примером наличия коррупциогенного фактора с использованием бланкетной нормы является Федеральный закон от 25 декабря 2008 года №273-ФЗ «О противодействии коррупции в РФ». Так, согласно ч.1 ст. 8 этого закона сведения о своих доходах, об имуществе и обязательствах имущественного характера, а также о доходах, об имуществе и обязательствах имущественного характера своих супруги (супруга) и несовершеннолетних детей обязаны представлять представителю нанимателя (работодателю) граждане, претендующие на замещение должностей государственной или муниципальной службы, включенных в перечни, установленные нормативными правовыми актами Российской Федерации. Учитывая, что в соответствии со ст.1 под «нормативными правовыми актами Российской Федерации понимаются: а) федеральные нормативные правовые акты (федеральные конституционные законы, федеральные законы, нормативные правовые акты Президента Российской Федерации, нормативные правовые акты Правительства Российской Федерации, нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти и иных федеральных органов); б) законы и иные нормативные правовые акты органов государственной власти субъектов Российской Федерации; в) муниципальные правовые акты, - то есть акты любого уровня власти, -в данном случае присутствует чрезмерная свобода подзаконного правотворчества. Перечни должностей могут формироваться по собственному усмотрению государственными органами власти и органами местного самоуправления, совершенно разные в разных субъектах РФ и, тем более, в разных муниципальных образованиях. А это неизбежно приведет к желанию и возможности «на местах» исключить из поля зрения антикоррупционного законодательства отдельные коррупционно опасные должности. Коррупциогенность может проявляется также в самостоятельном установлении правотворческим органом пределов своих правотворческих возможностей, которые значительно превышают возможности установленные актом большей юридической силы. Это может происходить как в отношении компетенции органа государственной власти, так и органа местного самоуправления. Кроме того, коррупциогенность указанного фактора в виде вмешательства в «чужую» компетенцию проявляется не столько в «присвоении» полномочий иного органа, сколько в возложении на другой орган не свойственных ему полномочий. Пример №2: В уставе муниципального образования Н. установлено: «Предоставление жилых помещений малоимущим гражданам по договорам социального найма осуществляется в порядке, установленном постановлением Правительства РФ». Согласно ч.1 ст.14 Жилищного кодекса РФ к полномочиям органов местного самоуправления в области жилищных отношений относится, в том числе, предоставление в установленном порядке малоимущим гражданам по договорам социального найма жилых помещений муниципального жилищного фонда. Порядок предоставления жилых помещений по договорам социального найма регламентирован главами 7, 8 Жилищного кодекса РФ, в связи с чем, нет никакой необходимости в дополнительном регулировании данного вопроса со стороны Правительства РФ. К компетенции Правительства РФ в соответствии с ч.2 ст.63 относится только утверждение Типового договора социального найма жилого помещения. В данном случае представительный орган местного самоуправления одного из муниципальных образований не только устанавливает не предусмотренные законом обязанности для органа государственной власти (Правительства РФ) по принятию нормативного правового акта, что само по себе является недопустимым, но и вводит в заблуждение потенциальных нанимателей относительно отсутствия необходимого правового регулирования для предоставления жилья малоимущим гражданам, нарушая их жилищные права. Имеет место рассматриваемый коррупциогенный фактор. В связи с данным примером возникает вопрос: может ли рассматриваться в качестве коррупциогенного фактора прямое цитирование в подзаконных актах норм, предусмотренных федеральными законами, о правотворческих полномочиях иных органов? Представляется правильным считать коррупциогенным фактором подзаконного нормативного правового акта любое прямое цитирование федеральных норм, относящихся к компетенции других правотворческих органов и не касающихся полномочий данного органа – автора рассматриваемого подзаконного нормативного правового акта. Иными словами, если бы в уставе муниципального образования Н. была полностью приведена норма ч.2 ст.63 Жилищного кодекса РФ о полномочиях Правительства РФ, это стало бы коррупциогенным фактором данного устава. Компетенция федеральных органов власти устанавливается федеральными законами и установление подобных норм в муниципальных правовых актах (в том числе уставах муниципальных образований), как минимум, - не уместна, как максимум, - коррупционна. Пример №3: Решением представительного органа муниципального образования С. главе муниципального образования предписано включать в ежегодный отчет о своей деятельности в качестве дополнительного показателя количество выполненных поручений представительного органа, депутатов представительного органа, оформленные постановлением председателя представительного органа. В рассматриваемом правовом акте содержится коррупциогенный фактор, поскольку на главу муниципального образования возлагаются не предусмотренные законодательством обязанности. Так, в соответствии со ст. 35 ФЗ №131 глава муниципального образования отчитывается перед представительным органом местного самоуправления о результатах своей деятельности и деятельности возглавляемой им местной администрации в том числе о решении вопросов, поставленных представительным органом муниципального образования. Согласно Устава муниципального образования С. под вопросами, поставленными Думой города перед Главой города, понимаются депутатские запросы, оформленные в виде решений Думы. Кроме того, согласно норме закона глава муниципального образования отчитывается о решении вопросов, поставленных перед ним именно представительным органом, а не его председателем, депутатскими формированиями или отдельными депутатами. В связи с этим не может считаться вопросом, поставленным представительным органом муниципального образования перед главой муниципального образования, возглавляющим местную администрацию, поручение, оформленное не решением представительного органа, а постановлением его председателя. 5. Принятие нормативного правового акта за пределами компетенции – нарушение компетенции органов государственной власти или органов местного самоуправления (их должностных лиц) при принятии нормативных правовых актов Данное нарушение возможно при присвоении «чужих» правотворческих полномочий. При этом с юридической точки зрения подобное нарушение должно рассматриваться в рамках правовой экспертизы нормативного акта (подробнее об этом говорилось выше), а не антикоррупционной, поскольку в данном случае речь идет о прямом нарушении правотворческим органом установленных законодательством иными нормативными правовыми актами пределов его собственной компетенции или компетенции иных правотворческих органов. Однако, учитывая, что данное нарушение в настоящее время нормативно закреплено в качестве коррупциогенного фактора, рассмотрим некоторые примеры. Пример №1: «Для целей Положения «О введении новой системы оплаты труда в муниципальных образовательных учреждениях города М.» используются следующие понятия и термины: Заработная плата- ….. Система оплаты труда –…. Тарифная ставка –…. Базовый оклад-….» Все указанные выше понятия, попытка установления которых предпринимается в рассматриваемом примере, установлены Трудовым кодексом РФ и не предполагают придания им иного смысла либо дублирования в муниципальных нормативных правовых актах. В данном случае, присутствует коррупциогенный фактор в виде принятия нормативного правового акта за пределами компетенции. Пример №2: «Направить заявление о предоставлении разрешения на условно разрешенный вид использования земельного участка или объекта капитального строительства вправе физическое или юридическое лицо, являющееся правообладателем объекта капитального строительства на земельном участке или земельного участка». Согласно ч.1 ст. 39 Градостроительного кодекса РФ направить заявление о предоставлении разрешения на условно разрешенный вид использования земельного участка или объекта капитального строительства может любое заинтересованное лицо. В связи с этим в рассматриваемом случае имеет место превышение полномочий муниципальным правотворческим органом и противоречие Градостроительному кодексу РФ. 6. Заполнение законодательных пробелов при помощи подзаконных актов в отсутствие законодательной делегации соответствующих полномочий – установление общеобязательных правил поведения в подзаконном акте в условиях отсутствия закона По своей сути указанный коррупциогенный фактор является разновидностью уже рассмотренного коррупциогенного фактора - принятие нормативного правового акта правотворческим органом за пределами его компетенции. Отличие заключается лишь в том, что выше речь идет о случаях принятия правового акта, когда правотворческий орган прямо нарушает чужую правотворческую компетенцию, установленную нормативным правовым актам большей юридической силы. В данном же случае правотворческий орган предпринимает попытку нормативного регулирования либо той сферы деятельности, которая вообще не подлежит нормативному регулированию, либо той сферы, которая не относится к компетенции данного правотворческого органа, и не отрегулирована законом в данный момент времени. Правотворческий орган может при этом руководствоваться самыми благими намерениями, которые совершенно не влияют на снижение коррупциогенности. Пример №1: «Государственный служащий должен придерживаться с коллегами только служебных отношений». Несомненно, в целях эффективности выполнения должностных обязанностей и обеспечения объективности при рассмотрении вопросов работодатель вправе формулировать определенные правила поведения для своих сотрудников в рабочее время. Однако, правила внутреннего трудового распорядка органа государственной власти , устанавливающие подобное указанному в примере требование, вторгаются в сферу личных отношений граждан, то есть сферу, не подлежащую правовому регулированию, и поэтому содержат коррупциогенный фактор. Пример №2: «Муниципальные служащие обязаны ежегодно отчитываться о произведенных расходах, превышающих 1000-кратный размер минимального размера оплаты труда… Данный порядок действует до принятия соответствующего федерального закона». В данном случае муниципальный правотворческий орган, следуя тенденциям антикоррупционной кампании и, предворяя принятие закона о декларировании расходов чиновников, самостоятельно установил соответствующую обязанность для своих сотрудников и тем самым, как ни парадоксально, нарушил то самое антикоррупционное законодательство, реализация которого послужила целью принятия правового акта. 7. Отсутствие или неполнота административных процедур – отсутствие порядка совершения органами государственной власти или органами местного самоуправления (их должностными лицами) определенных действий либо одного из элементов такого порядка Следует отметить, что любой нормативный правовой акт, в первую очередь, должен иметь цели, ради достижения которых он принимается (принят). И эксперту необходимо иметь в виду, что целью нормативного правового акта – является надлежащее урегулирование сложившихся общественных отношений, необходимых для реализации прав граждан, организаций, публично-правовых образований в пределах компетенции соответствующего правотворческого органа. Отсутствие целей нормативного правового акта, а также ложные цели порождают коррупционные риски, поскольку способствуют принятию «надуманных» актов, не отвечающих реальной потребности в правовом регулировании, или прикрывающих иные, чаще всего, не отвечающие интересам граждан и организаций, цели. В данном случае эксперту необходимо прибегнуть к системному подходу и оценить не отдельные нормы соответствующего нормативного правового акта, а весь его текст и назначение с точки зрения поставленных целей и приоритетов. Следует каждый раз в ходе анализа норм правового акта отвечать на вопрос, могут ли поставленные в нем цели быть достигнуты с помощью тех административных процедур, которые он устанавливает. Искажениями истинных целей нормативного правового акта (ложными целями) являются: 1) принятие нормативного правового акта в условиях действия другого правового акта, регулирующего аналогичное общественное отношение, (если данный правовой акт не отменяется); 2) содержание нормативного правового акта реально не направлено на достижение декларируемых им целей (в результате действия данного акта его цели остаются не достигнутыми). Пример: Исходя из содержания п. 10. ст. 93.2. Бюджетного кодекса РФ муниципальный правовой акт об условиях и порядке проведения реструктуризации обязательств (задолженности) по бюджетному кредиту принимается местной администрацией по факту принятия решения в отношении конкретного юридического лица и имеющейся у него задолженности по бюджетному кредиту. Таким образом, необходимость в принятии муниципального нормативного правового акта о Порядке проведения реструктуризации обязательств (задолженности) по бюджетным кредитам - отсутствует. Принятие такого акта свидетельствовало бы не только о превышении правотворческих полномочий, но и об искажении целей правового регулирования. Обращает на себя внимание отсутствие в перечне коррупциогенных факторов такого, как «бездействие правотворческого органа по заполнению пробелов правового регулирования в условиях законодательной делегации соответствующих полномочий». Однако, коррупционная угроза подобного бездействия прямо вытекает из смысла выше рассмотренного коррупциогенного фактора. Отсутствие правового регулирования общественного отношения при наличии фактической потребности в данном регулировании несет в себе серьезную коррупционную составляющую, неизбежно приводящую к нарушению прав граждан, произвольному принятию решения органом власти о предоставлении или отказе в предоставлении каких-либо благ. В связи с этим есть необходимость рассмотреть указанный изъян правового регулирования в контексте невыполнения правотворческим органом прямо предусмотренных законодательством правотворческих обязанностей. Для обнаружения указанных угроз от эксперта требуется системный подход в целях установления наличия или отсутствия фактической потребности в правовом регулировании общественного отношения. Следует, например, проверить, как реализуются в дальнейших нормах цели и задачи нормативного правового акта, все ли они раскрываются и детализируются. Признаками наличия фактической потребности в правовом регулировании общественного отношения могут быть: 1) систематическое поступление заявлений граждан и организаций о реализации принадлежащих им прав в условиях отсутствия муниципального нормативного правового акта, устанавливающего порядок (процедуры) реализации этих прав; 2) систематическое принятие муниципальных ненормативных правовых актов и (или) управленческих решений, направленных на реализацию прав граждан и организаций, в условиях отсутствия муниципального нормативного правового акта, устанавливающего порядок (процедуры) реализации этих прав. Пример 1: «Выплата материальной помощи органом местного самоуправления осуществляется в установленном порядке». Коррупционный фактор проявляется, если в отсутствие предусмотренного порядка принимаются решения и выплате материальной помощи за счет бюджетных средств. Если же такой порядок существует, то коррупциогенный фактор в данном случае отсутствует. Пример 2: «Принятие решений о включении муниципальных жилых помещений в число служебных и исключении из их числа осуществляется главой местной администрации». Коррупционный фактор проявляется, если такие решения принимаются в отсутствие установленного нормативным правовым актом порядка. В этом случае должностное лицо, используя правовой пробел, может по собственному усмотрению отказывать в принятии таких решений, устанавливать неограниченные сроки их принятия и т.д. Разновидностью данного коррупциогенного фактора является наличие ссылок на несуществующие приложения к нормативному правовому акту или несуществующие нормативные правовые акты. Пример: «Пакет документов на участие в конкурсе на размещение муниципального заказа направляется в уполномоченный орган через информационную систему «Горзакупки» в порядке, установленном системой электронного документооборота» Коррупциогенность данной нормы будет отсутствовать, если упомянутый порядок электронного документооборота существует. И наоборот, отсутствие такого порядка свидетельствует о коррупциогенности. Частными случаями коррупциогенного пробела в правовом регулировании являются: 1) отсутствие административных процедур; 2) отсутствие контроля за исполнением должностными лицами органов государственной власти (органов местного самоуправления) и государственными (муниципальными) служащими своих должностных обязанностей. Отсутствие административных процедур. Устранить или ограничить данный коррупционный фактор можно посредством установления в нормативных правовых актах административных процедур - нормативно установленных порядка и сроков осуществления действий (принятия решений) субъектами правоприменительной деятельности. Процедуры принятия решений, получения и использования информации, рассмотрения обращений граждан и юридических лиц, контроля, оказания государственных (муниципальных) услуг должны содержаться: 1) в регламентах органов государственной власти (органов местного самоуправления); 2) в порядке (регламенте) деятельности (взаимодействия) органов государственной власти (органов местного самоуправления) и их структурных подразделений; 3) в стандартах качества оказания государственных (муниципальных) услуг; 4) в инструкциях, обязательных для исполнения должностными лицами и работниками органов государственной власти (органов местного самоуправления). Отсутствие контроля за исполнением должностными лицами органов государственной власти (органов местного самоуправления) и государственными (муниципальными) служащими своих должностных обязанностей. По сути, в данном случае речь идет о неполноте административных процедур. Устранить или ограничить данный коррупционный фактор можно посредством установления в нормативных правовых актах: 1) норм, обеспечивающих информационную открытость органов государственной власти (органов местного самоуправления), и уровень конкретности таких норм, если они есть; 2) норм об отчетности субъекта правоприменительной деятельности; 3) норм о порядке обжалования решений и действий (бездействий) субъекта правоприменительной деятельности, в том числе, в вышестоящий орган власти или должностному лицу. Коррупциогенность, в данном случае, заключается в том, что административные процедуры, имеющие какие-либо изъяны, в том числе отсутствие всех необходимых для их реализации элементов, делают их недоступными для граждан и тем самым порождают возможность решения возникшей «проблемы» с использованием человеческого фактора. Пример: Отсутствие четко предусмотренных правил обжалования действий и решений должностного лица или отсутствие ссылки на такой порядок, предусмотренный в ином нормативном правовом акте, значительно затрудняет возможность защиты гражданином своих законных прав (хотя и не исключает его полностью, поскольку большинство граждан знают о возможности судебного обжалования). Коррупциогенность будет присутствовать и в случае установления сложного (многоступенчатого) порядка обжалования, прохождение которого может, в том числе, способствовать пропуску сроков для обжалования в судебном порядке. Например, вначале обжалование непосредственному руководителю государственного (муниципального) служащего, затем, руководителю структурного подразделения, в котором работает соответствующий государственный (муниципальный) служащий, затем в специально созданную конфликтную комиссию (или иной коллегиальный орган), затем руководителю органа государственной власти (органа местного сам оуправления) и т.д. Однако в этом случае, речь будет идти об иных коррупциогенных факторах: принятие нормативного правового акта за пределами компетенции(превышение правотворческих полномочий), если порядок обжалования конкретных действий и решений уже установлен актом большей юридической силы, либо наличие завышенных требований к лицу, предъявляемых для реализации принадлежащего ему права (установление неопределенных, трудновыполнимых и обременительных требований к гражданам и организациям), 8. Отказ от конкурсных (аукционных) процедур - закрепление административного порядка предоставления права (блага) Само по себе закрепление административных процедур предоставления какого-либо блага не является коррупциогенным фактором. Во многих федеральных законах и законах субъектов РФ предусмотрен именно такой порядок. Например, предоставление жилых помещений на условиях социального найма для малоимущих граждан или предоставление земельных участков для индивидуального жилищного строительства для многодетных семей. В самом деле, не конкурс же между ними устраивать на право обладания квартирой или земельным участком. Использование административных процедур (в порядке очередности подачи заявления о постановке на учет) в указанных случаях представляется обоснованным и наиболее оптимальным вариантом, поскольку касается льготных категорий граждан, требующих особой защиты государства. Выбор административного порядка предоставления блага в противовес конкурсным процедурам может восприниматься как коррупциогенный фактор только в случае, если такой выбор может повлечь за собой нарушение принципа равенства граждан перед законом и ущемление их законных прав по отношению к другим гражданам. При этом речь не идет о каких-либо льготах. Конкурсный отбор применим к ситуациям, когда все категории населения находятся в равных условиях и одинаково могут претендовать на получение данного блага, независимо от пола, национальной принадлежности, социального статуса и др. обстоятельств. Пример №1: «При недостаточности ресурсов (материальных, трудовых), имеющихся в распоряжении медицинской организации, необходимых для самостоятельного предоставления услуг по изготовлению зубных протезов отдельным категориям граждан, медицинские организации могут заключать договоры об оказании таких услуг с юридическими лицами и (или) индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на указанный вид деятельности». В данном случае, предполагается, что потенциальных контрагентов, отвечающих необходимым требованиям, то есть имеющим лицензию на изготовление зубных протезов, может быть несколько. Коррупциогенность проявляется в возможности субъективного и немотивированного, нарушающего антимонопольное законодательство предпочтения одних претендентов другим при заключении договора. В связи с этим для исключения возможности предвзятости или пристрастности при выборе контрагента, необходимо установление конкурсных процедур его отбора. Следует отметить, что в некоторых случаях возможен вполне легальный отказ от конкурсных процедур в пользу административного способа предоставления права, если получение этого права предполагает некоторую этапность, которая, в свою очередь, уже предусматривает проведение конкурсов. Пример №2, «Назначение на должность государственной гражданской службы из кадрового резерва производится без проведения конкурса на замещение соответствующей вакантной должности». Несмотря на то, что в соответствии с Федеральным законом «О государственной гражданской службе в РФ» государственные гражданские служащие назначаются на должность на конкурсной основе, указанная выше норма не противоречит законодательству и не содержит рассматриваемого коррупциогенного фактора, поскольку включение в кадровый резерв на должность государственной гражданской службы само производится на конкурсной основе. В связи с этим отсутствует необходимость повторного проведения конкурса. Кроме того, назначение такого конкурса нарушало бы законные права лица, включенного на конкурсной основе в кадровый резерв на эту же должность, и лишило бы смысла существование самого института кадрового резерва. 9. Наличие завышенных требований к лицу, предъявляемых для реализации принадлежащего ему права,- установление неопределенных, трудновыполнимых и обременительных требований к гражданам и организациям Когда требования (в том числе, в отношении перечня предоставляемых документов), необходимые для реализации субъектом своего права либо исполнения обязанности, (далее – требования) обременительны настолько, что превышают уровень разумного, коррупционные отношения становятся неизбежными. Неопределенные требования – требования, содержащие неясные, неконкретные условия реализации права (например, получение информации в одном органе, как условие получения информации в другом органе без установления четкой и понятной последовательности действий заявителя). Трудновыполнимые требования – требования, предполагающие дополнительные физические, моральные или материальные затраты заявителя, несоответствующие характеру получаемой государственной (муниципальной) услуги и предполагаемому положительному эффекту от нее (например, требование предоставить информацию, которую сложно или невозможно получить и которая при этом не влияет на принятие решения о предоставлении государственной (муниципальной) услуги). Обременительные требования – требования, затрудняющие прохождение административных процедур и получения конечного результата оказания государственных (муниципальных) услуг за счет установления, например, необходимости гражданину предоставить информацию, которой государственный орган или орган местного самоуправления и так обладает. Данный фактор чаще всего проявляется при реализации разрешительных и регистрационных полномочий. Пример: «К заявлению прикладывается:… копия удостоверения личности заявителя, заверенная нотариально». Условие о необходимости нотариального заверения каких-либо документов, особенно при возможности ознакомления с оригиналами, является избыточным и обременительным для заявителя (а в условиях больших очередей у нотариусов и необходимости оплаты его услуг, и трудновыполнимым тоже). Обнаружить коррупционные факторы в формулировке требований к заявителю можно при анализе устанавливаемого нормативным правовым актом перечня: 1) запрашиваемых у заявителя документов, необходимых для реализации его права либо исполнения обязанности; 2) оснований для отказа в совершении действия (принятия решений) в отношении заявителя (далее – отказ); 3) согласований и дополнительных процедур, необходимых для оказания государственных (муниципальных) услуг заявителю. При этом следует иметь в виду, что в случае, если перечень требований, необходимых для выполнения заявителем, установлен законодательством, которое не предусматривает их изменение или дополнение иными нормативными правовыми актами, - такое изменение или дополнение должно рассматриваться, как противоречие закону, и являться предметом правовой экспертизы. При проведении антикоррупционной экспертизы эксперту следует учитывать, что разновидностью коррупциогенного фактора в данном случае являются: 1) открытый (не исчерпывающий) перечень оснований для отказа либо запрашиваемых документов; 2) размытые, субъективно-оценочные основания отказа; 3) требования о прохождении дополнительных (излишних) процедур для совершения действия (принятия решения) в отношении заявителя, не являющихся обязательными в соответствии с законодательством; 4) наличие в процедуре оказания государственных (муниципальных) услуг необходимости получения заявителем большого количества согласований, являющихся излишними, то есть реально не влияющих на принятие решения по существу. Открытый (не исчерпывающий) перечень оснований для отказа либо запрашиваемых документов. Данный коррупционный фактор устраняется, если из формулировки правовой нормы четко возможно установить пределы (ограничения) полномочий субъекта правоприменительной деятельности по использованию иных снования для отказа либо по запросу дополнительных документов. Пример 1: «И иные документы» - коррупционный фактор. «И иные документы, подтверждающие право собственности заявителя в соответствии с законодательством» - исключает коррупционный фактор. Пример 2: «В регистрации устава территориального общественного самоуправления может быть отказано по иным основаниям» - коррупционный фактор. «В регистрации устава территориального общественного самоуправления (далее – ТОС) может быть отказано по иным основаниям, установленным федеральным законом в отношении ТОС» - исключает коррупционный фактор. Размытые, субъективно-оценочные основания отказа. Пример 1: «Представленные заявителем сведения не соответствуют действительности». При этом, если в нормативном правовом акте не определяется субъект, устанавливающий такое несоответствие, а также порядок установления несоответствия, данная формулировка признается коррупционным фактором. Пример 2: «Должностное лицо вправе отказать в аккредитации журналистов редакциям средств массовой информации, опубликовавшим сведения о деятельности соответствующего органа, не соответствующие действительности, а также материалы, порочащие честь и достоинство его работников». Исключить коррупционный фактор и коррупциогенность нормы может следующая редакция данной нормы: «Должностное лицо вправе отказать в аккредитации журналистов редакциям средств массовой информации, опубликовавшим сведения о деятельности соответствующего органа, не соответствующие действительности, а также материалы, порочащие честь и достоинство его работников, при наличии решения суда, вступившего в законную силу.». Требования о прохождении дополнительных (излишних) процедур для совершения действия (принятия решения) в отношении заявителя, не являющихся обязательными в соответствии с законодательством. Пример 1: «Для зачисления ребенка в дошкольное образовательное учреждение родители (законные представители) предъявляют, документы, указанные п.2.6. настоящего Положения, а также ходатайство работодателя. Данная норма содержит коррупционный фактор, поскольку установленное в ней требование о ходатайстве работодателя не предусмотрено законодательством и не имеет никакого значения для зачисления ребенка в дошкольное образовательное учреждение. Пример 2: Создание комиссии для предварительного рассмотрения какого-либо вопроса, не требующего комиссионного решения в соответствии с законодательством, например, комиссии по рассмотрению спорных вопросов предоставления гражданам субсидий на оплату жилья и коммунальных услуг. Пример 3: Установление в административном регламенте требований о проведении публичных слушаний по вопросу, не требующему в соответствии с законодательством и иными нормативными правовыми актами обязательного вынесения на публичные слушания. Наличие в процедуре оказания государственных (муниципальных) услуг необходимости получения заявителем согласований, являющихся излишними, то есть реально не влияющих на принятие решения по существу. Пример: «Для принятия решения о назначении публичных слушаний по инициативе населения города инициатор направляет в Думу города заявление о проведении публичных слушаний с указанием вопроса публичных слушаний и оснований для его вынесения на публичные слушания. Заявление должно быть согласовано заместителем главы администрации города, курирующим вопрос, выносимый на публичные слушания.». Данная норма содержит коррупционный фактор. Установленное в ней требование о согласовании должностного лица реально не оказывает влияния на принятие либо непринятие решения Думы города о назначении публичных слушаний. Проект такого решения Думы проходит необходимые согласования, в ходе которых уже устанавливается правомерность вынесения соответствующего вопроса на публичные слушания. 10. Злоупотребление правом заявителя органами государственной власти или органами местного самоуправления (их должностными лицами) – отсутствие четкой регламентации прав граждан и организаций Данный коррупциогенный фактор представляет собой разновидность коррупциогенного фактора рассмотренного выше – «отсутствие или неполнота административных процедур», поскольку регламентация прав граждан и организаций – это обязательная часть любого административного регламента и стандарта государственной (муниципальной) услуги. Однако формулировка «злоупотребление правом заявителя» дает возможность предполагать, что в данном случае речь идет не о потенциальной возможности нарушения прав граждан (организаций), а о реальных умышленных действиях со стороны органов государственной власти или органов местного самоуправления. Но в таком случае, нужно вести речь не только и не столько об устранении коррупциогенного фактора, но и о пресечении противоправных действий соответствующих органов и (или) их должностных лиц. Между тем, несмотря на некоторую некорректность формулировки данного коррупциогенного фактора, все же рассмотрим его содержание. Коррупциогенный нормативный правовой акт в данном случае характеризуется, с одной стороны, тем, что в нем должна идти речь о предоставлении каких-либо прав гражданам и организациям в рамках реализации административных процедур, с другой стороны, должна создаваться возможность злоупотребления этими правами со стороны государственных (муниципальных) служащих, благодаря недостаточной их регламентации. На наличие данного коррупциогенного фактора могут указывать: а) предоставление заявителю права свободно выбирать способ совершения действия в рамках уже начавшейся административной процедуры; б) предоставление заявителю права свободно выбирать сроки совершения действия в рамках уже начавшейся административной процедуры; в) предоставление заявителю возможности устранять препятствия после подачи документов путем предоставления дополнительных или исправленных документов при отсутствии понятных и четко определенных условий совершения этих действий. Пример: «Для получения субсидии транспортная организация предоставляет в Комитет следующие документы: а) заявление о предоставлении субсидии; б) расчет размера субсидии по форме, установленной Комитетом, подписанный заявителем и банком (в 2-х экземплярах), и в сроки, устанавливаемые Комитетом по согласованию с заявителем». Установление свободы усмотрения заявителя в выборе сроков предоставления расчета субсидии при отсутствии четкой регламентации его действий после вступления в административные правоотношения с Комитетом, дает возможность дискреционного поведения государственных служащих. Устранение данного коррупциогенного фактора достигается установлением либо конкретного срока предоставления расчетов субсидии, либо условий определения такого срока. Для выявления рассматриваемого коррупциогенного фактора эксперт должен обращать внимание как на наличие, так и на отсутствие совокупности норм: а) устанавливающих перечень субъектов (граждан, организаций), наделяемых соответствующим субъективным правом; б) определяющих условия и основания для реализации субъективного права, получения социального блага; в) закрепляющих процедуру реализации субъективного права, в том числе, сроки и способы совершения отдельных действий. 11. Юридико-лингвистическая неопределенность – употребление неустоявшихся, двусмысленных терминов и категорий оценочного характера Любой нормативный правовой акт должен строиться с позиций общепризнанных правил юридической техники, четкости и ясности формулировок. Перед экспертом не ставится задача проведения лингвистической экспертизы, но он должен оценить качество норм в части, связанной с возможными коррупциогенными проявлениями. Следует учитывать, что; неустоявшиеся термины – это термины, не имеющие широкого использования в правоприменительной деятельности, в силу отсутствия официального толкования или четкого нормативного закрепления общепринятой формулировки (чаще всего, это научные категории, не введенные пока в общественный оборот, например, «официальная дата правового акта», «нормативные договоры» и др.); двусмысленные термины – термины, имеющие в правоприменительной деятельности две и более одновременно используемых формулировок, закрепленных в разных нормативных актах с разным объемом содержания (например, термин «члены семьи» в семейном и жилищном праве) либо термины, используемые в одном правовом акте с разным объемом содержания; Пример №1: В Федеральном законе от 06.10.2003г. №131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в РФ» термин «иные органы местного самоуправления» используется в разных смыслах. Так, согласно ч.1 ст.34 к иным органам местного самоуправления относятся те органы, которые прямо не указаны в норме закона, то есть контрольный орган муниципального образования в их состав не входит, а по смыслу п.3 ч.1 ст. 43 в состав иных органов местного самоуправления входит, в том числе, контрольный орган муниципального образования. категории оценочного характера – это неясные неопределенные формулы, не имеющие четких границ своего содержания и ориентированные на их субъективное восприятие и оценку со стороны субъектов правоприменения (использование таких формулировок как «разумный срок», «эффективность деятельности», «своевременно», «в случае необходимости» и т.п.). Пример №2: В исключительных случаях срок проведения выездной плановой проверки может быть продлен руководителем Инспекции, но не более, чем на 20 рабочих дней. Формулировка «в исключительных случаях» является оценочной, не позволяющей определить границы ее содержания и позволяет руководителю Инспекции трактовать «исключительность» обстоятельств для принятия решения о продлении срока проведения проверки в каждом конкретном случае по-разному. Для устранения коррупциогенности данной нормы необходимо установить исчерпывающий перечень обстоятельств, которые относятся к исключительным. При проведении антикоррупционной экспертизы необходимо обращать внимание на наличие в тексте нормативного правового акта такой разновидности рассматриваемого коррупциогенного фактора, как обозначение одних и тех же явлений различными терминами. Пример№3: В Федеральном законе от 06.10.2003г. №131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в РФ» используются понятия «представительный орган муниципального образования» (ст.34) и «представительный орган местного самоуправления» (ст.64) Коррупционность указанных факторов, устраняется следующим образом: 1) использование в тексте нормативного правового акта терминов, понятий и формулировок, содержание которых исчерпывающем образом раскрывается в действующем законодательстве, актах официального толкования; 2) если в законодательстве содержание термина или понятия не раскрыто, в подзаконном нормативном правовом акте должны даваться определения этих терминов и понятий применительно к данному подзаконному нормативному правовому акту. Пример №4: «В настоящем Положении понятие «должностное лицо» используется в значении, придаваемым ему Федеральным законом от 06.10.2003 №131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» (далее – ФЗ № 131).» Пример №5: «Для целей настоящей Методики используются следующие понятия: коррупциогенность муниципального нормативного правового акта – наличие в муниципальном нормативном правовом акте одного или нескольких коррупционных факторов». |