ааа. I. Особенности развития англосаксонской системы права

• Название: I. Особенности развития англосаксонской системы права
• Дата: 12.12.2022
• Размер: 183 Kb.
• Имя файла: d6766e2.doc
• Тип: Закон; #840008
• страница: 2 из 3

Глава II.Характеристика правовой системы Великобритании как центра англосаксонской системы права.

2.1.Английская система права

Для глубокого и разностороннего понимания англосаксонской системы права в первую очередь следует изучить английское право. Хотя сфера применения английского права ограничивается только Англией и Уэльсом. Оно не является ни правом Объединенного королевства, ни правом Великобритании, поскольку такие их составные части, как Северная Ирландия, Шотландия, острова Ла-Манша и остров Мэн, не подчиняются «английскому праву»⁸. Тем более оно не распространяется на другие государства, находящиеся за пределом Объединенного королевства, но использующие англосаксонскую систему права.

Особенностью английского права является то, что его система не признает деления на частное и публичное право. Также не признается выделение из норм гражданского права, как это принято во Франции, в Германии и во многих других странах. Объясняется это принципом верховенства права.

Принцип верховенства права – это фундаментальный конституционный принцип. Согласно его требованиям все равны перед правом, поскольку закон не является единственным (или преимущественным) источником правовых норм. Государство выступает на правовом поле как один из субъектов права наряду с частными лицами. Таким образом, и государству, которое должно преследовать публичный интерес и отдельным людям, которые должны иметь возможность последовать частные интересы, приходится доказывать в суде свою правоту всякий раз, когда они обращаются за правосудием. Согласно принципу верховенства права, английский суд не выступает на стороне государства.

Другая особенность английской правовой системы состоит в том, что прецеденты продолжают оставаться для нее основным источником права. Поэтому есть основания относить правовую систему Англии к прецедентному типу права. Система прецедентов связана с тем, что судья обязан применять правила, сформулированные в решении суда, принятом ранее. Если факты, обнаруженные судом по делу, которое он рассматривает, достаточно схожи, а также, если предыдущие решение принято вышестоящим судом или (в порядке исключения) судом равной юрисдикции, суд обязан следовать предыдущему судебному решению. В последнее время отмечается сближение прецедентного и статутного права по их функциональному значению.

В правовой системе Англии отсутствует подразделение права на публичное и частное. Вместо этого используется деление на право справедливости и общее право. Такое деление права в Англии рассматривается как фундаментальная характеристика английской правовой системы. Изначально действовала система общего права, нормы которого практически не поддавались изменению и нередко отличались суровой ответственностью. Право справедливости было призвано дополнить общее право системой более гибких норм, основанных на таких принципах, как» суд по совести, а не по традиции и обыкновению» и равенство сторон.

Особенности многовекового развития права Англии как права прецедентного предопределили внутреннею противоречивость его системы, которая в цело плохо поддается систематизации. Так как ни одна отрасль английского права не кодифицирована полностью, считается, что право Англии избежало кодификации. Однако такая цель поставлена перед Правовой комиссией Англии учреждённой в 1965 году как законопроектный орган. В компетенцию комиссии входит подготовка крупных консолидированных законодательных актов применительно к разным отраслям права с перспективой реформы всего права Англии вплоть до его кодификации. Вместе с тем следует отметить, что с практической точки зрения английское право продолжает оставаться весьма эффективным, достаточно гибким и социально ориентированным инструментом. Поэтому задача кодификации права рассматривается скорее как политическое требование, а не назревшая задача правового развития⁹.

Прецеденты сопровождают практику применения законодательства, поскольку на суды возложена задача толкования, уточнения и развития положений статутного права. Фактически без прецедентного прав в условиях Англии статутное право утрачивает свой смысл и назначение и не может применяться. И, тем не менее, все же можно признать, что в современных условиях прецедент начинает постепенно утрачивать свою приоритетность и исключительность.

В последнее время среди источников права Англии в значительной степени возросла роль делегированного законодательства. По сути делегированное законодательство представляет собой ведомственное регулирование, осуществляемое правительством и соответствующими органами исполнительности власти на основании полномочий, переданных (делегированных) парламентом. Среди актов делегированного законодательства наибольшей силой обладают так называемые приказы в Совете, которые издаются правительством от имени королевы и тайного совета. Еще одной особенностью английской правовой системы является сознательная судебная процедура – это означает, что суд, разрешая как гражданские, так и уголовные дела, остается нейтральным и заслушивает доводы каждой стороны процесса. В странах, где установлена система инквизиционного правосудия, суду принадлежит более активная роль участника: суд сам допрашивает свидетелей, ведет судебное следствие.

Право однородно: отрасли права не выделяются, все суды имеют общую юрисдикцию. Такие понятия, как родительская власть, узуфрукт, подлог, непреодолимая сила отсутствуют. Напротив, используются незнакомые континентальному юристу понятия: доверительная собственность встречное удовлетворение, эстоппель, треспасс. Отсутствует деление норм на диспозитивные и императивные.

Английская судебная власть отличается независимостью и автономией, а судебная система – сложностью. Проводиться деление на высокое правосудие, осуществляемое высшими судами (Верховный суд (в составе Высокого суда, Суда короны и Аппеляционного суда), палата лордов, Судебный комитет Тайного совета), и низшее правосудие, осуществляемое большим числом нижестоящих судов (суды графств, магистраты) и квазиюридических органов (управлений, комиссий, трибуналов). Правосудие в Англии традиционно конвертируется в высших судебных инстанциях.

Более подробно следует рассмотреть систему источников английского права. Под термином «источник» в самом распространенном значении в сфере права понимается сила, создающая право, а также это форма в которой содержится правовое решение государства. С помощью формы право обретает свои неотъемлемые права черты и признаки: общеобязательность, общеизвестность и т.д. понятия источника имеет значение емкости, в которую заключены юридические нормы¹⁰. Уолкер Р. Отмечает, что «основой любого суждения о праве является юридический источник. Юридические источники – это как бы ворота, через которые новые принципы могут найти вход в право»¹¹. Главными юридическими источниками английского права являются законодательство и судебное прецеденты. Их дополняют: обычай, судебные отчеты, доктрина.

2.2. Законодательство английской системы права

В настоящее время законодательство является главной движущей силой правовой реформы и является важным источником английского права. Кроме того, практически все нормы, относящиеся к составу и юрисдикции современных судов и к процессу, в них применяемому, являются статутными. «В то время как большая часть принципов английского права ведет свое начало от общего права и права справедливости, огромное число деталей содержится теперь в законе»¹².

Законы и акты делегированного законодательства, которые принимаются иными органами власти по разрешению парламента, имеют приоритет перед другими источниками права. В Англии законы приобрели форму статутов, которые принимаются в установленном порядке парламентом и должны быть одобрены королевской властью. Английский юрист Дженкс Э.определяет статут как « формальное постановление, относительно какого – либо правила поведения, подлежащего в будущем соблюдению со стороны тех лиц, к которым оно обращено»¹³.

В середине века сильная королевская власть претендовала на то, чтобы ее ордонансы имели силу закона. В 1539 году был принят акт, согласно которому акты короля имеют такую же силу, как статут. В 1547 году он был отменен сами парламентом, но господство короны сохранилось до конца правления Тюдоров. Билль о правах 1689 года и закон о престолонаследии 1701 года установили, что только акты парламента имеют силу закона. В результате буржуазной революции и процесса укрепления парламента в конституционно-политическом механизме страны в английском праве утверждается принцип парламентского верховенства.

Из принципа парламентского верховенства вытекает, что парламент может принимать статуты по любому вопросу. Это отличает Великобританию о других стран, где конституции тем или иным путем определяют законодательную компетенцию парламента.

Также принцип парламентского верховенства, действующий в Великобритании, следует отличать от принципа верховенства закона, утвердившегося в континентальных правовых системах в результате буржуазной революции. Принцип парламентского верховенства определил статут как источник английского права, но не привел его к верховенству. Английской правовой системе незнакомо характерное для континентальной системы иерархическое соподчинение источников во главе с законом. Как отмечает Зивс Л.С., «иерархическая структура есть выражение разности юридической силы отдельных видов источников права в органически цельной системе»¹⁴. В английском же праве юридическая сила источников различается не столь резко и выражается в иной форме.

Английский закон не является верховенствующим и отсюда, следовательно, отлично и взаимодействие с другими источниками, т.е. выражение его юридической силы.

Взаимодействие закона с другими источниками определяется их характером. В английском праве в системе источников различается подчинение, основывающееся на возможности отмены данного акта актами других органов, и подчинение, исходящее из происхождения источника, точнее, происхождения полномочий органа на издания акта. На этом основано деление источников на основные и производные. Так как прецедент и закон независимы в своей деятельности друг от друга или от других источников, то их можно назвать основными источниками, хотя прецедент подчинен закону в том смысле, что закон может отменить прецедент. Однако, отмечает Уолкер Р., «законодательство как источник прав находится в менее выгодном положении в том смысле, что акт парламента требует судейских толкований, которые сами становятся судебными прецедентами. Поэтому было бы упрощением относиться к парламентскому законодательству как к источнику права, стоящему выше прецедента»¹⁵. Тесное переплетение закона и прецедента является причиной того, что английские юристы предпочитают оставлять вопрос о верховенстве того или иного источника открытым.

В континентальных правовых системах верховенства закона означает, во-первых, то, что законы должны соответствовать основному закону – конституции; и, во-вторых, то, что все остальные акты должны соответствовать законам. В противном случае на основе установленных процедур они признаются недействительными (или неконституционными).

В Великобритании вследствие отсутствия в ней писаной конституции законы не могут быть признаны неконституционными. Так как подобное положении может привести к тому, что одни статуты будут противоречить другим, в английском праве установлена презумпция приоритета более позднего закона над более ранним.

Романов А.К.выделяет принцип верховенства статутного законодательства, подтверждая следующими положениями права¹⁶.

Никакой суд не вправе подвергать сомнению законность принятых Парламентом актов.

Статут, принятый Парламентом, может прямо отменять статут, принятый им ранее, или это может подразумеваться.

Целью принятия статута может быть внесение изменений, или отмена нормы общего права, или даже пересмотр уже состоящего судебного решения.

Согласно английской концепции, закон совершенен во всех отношениях: все обязаны принимать его к исполнению по вступлении в силу, никто не вправе отменять закон или приостанавливать его действие, не подлежит сомнению вопрос о его действительности. Последнее, отмечает Богдановская И.Ю¹⁷., наиболее важно для судебного применения. Принцип парламентского верховенства подчинил суд закону. В отличие от США, где Верховный суд присвоил себе право признавать неконституционными законодательные акты, в Великобритании никакой судебный орган подобным правом не обладает.

Статут также не могут признать недействительным на том основании, что он был принят вследствие нарушения законодательного процесса. Процесс прохождения законопроекта определяется самим парламентом. Он вправе установить особый режим прохождения отдельных биллей, но после их принятия это не влияет на их оценку как источника права.

Важнейший источник английского права – судебный прецедент – содержит в себе норму, сформулированную в процессе решения конкретно дела. Закон же носит более общий характер, но и он в английском праве под влиянием прецедента максимально детален и конкретизирован.

С 1973 года принимаемые законы (статуты) подразделяются на два вида: во-первых, это традиционное законодательство – акты, принимаемые парламентом; во-вторых, это акты, принимаемые Европейским Союзом.

В Англии все статуты имеют равный статус, нет различия на основные и обычные законы. Но вместе с темь оснований для классификации существует достаточно много. Основное деление статутов на частные и публичные.

По содержанию статуты, принимаемые парламентом, подразделяются на пять видов¹⁸.

Акты реформы права

Консолидированные акты

Кодифицирующие акты

Акты о взимании доходов

Текущее законодательство

Практикуется классификация статутов по сфере регулируемых отношений (конституционные, уголовные, гражданские, уголовно-процессуальные, гражданско-процессуальные). Различаются также отдельно статуты, направленные на изменение положений статутного права и на изменение прецедентного права.

Английские статуты также классифицируют по времени их действия. Здесь различают статуты, принятые без ограничения срока действия (постоянные статуты), и статуты, принятые на определённый срок (временные).

Кроме законов выделяются акты делегированного законодательства. Парламент наделяет соответствующих должностных лиц правительства и органов государства, в частности министров, возглавляющих департаменты правительства, полномочиями издавать в определенных целях соответствующие нормативные акты, которые имеют ту же законную силу, что и законы Парламента, в соответствии с которыми и во исполнение которых они принимаются. Акты, принимаемые в порядке делегированного законодательства, подразделяются на приказы в Совете, постановления и инструкции, подзаконные нормативные акты.

Романов А.К. выделяет следующие преимущества делегированного законодательства: «практика делегированного законодательства позволяет парламенту экономить время для решения более масштабных и дискуссионных политических вопросов. Благодаря делегированному законодательству министерства могут более оперативно реагировать на ситуации, требующие безотлагательных вмешательства»¹⁹. А также выделяет его недостатки: «во-первых, делегированное законодательство выводит часть законотворческого процесса за приделы прямого контроля демократически выбранных представителей народа. Правотворчество передаётся в руки чиновников правительства. В теории это рассматривается как менее демократическое решение. Во-вторых, у Парламента нет достаточных ресурсов времени для контроля над принятием норм делегированного законодательства. Фактически парламент устраняется из дискуссионного процесса по формированию содержания и направленности положений делегированного законодательства. К тому же количество актов, принимаемых ежегодно в порядке делегированных полномочий, значительно превосходит количество законов, принимаемых парламентом»²⁰.

Делегированное законодательство вследствие того, что оно производное от статута, носит название «вторичного». В таком качестве оно должно соответствовать «первичному», для чего над ним устанавливаются различные формы контроля (парламентский, судебный, административный). Цель контроля – определить, принят ли акт в рамках делегированных полномочий (intra vires). Если он принят с превышением полномочий (ultra vires), то признается недействительным²¹.

На современном этапе наблюдается значительное укрепление положения статутов, их количественный рост, активное взаимодействие с прецедентным правом.

2.3. Прецедент – как основопологающий источник английского права

Историческая роль прецедента в развитии системы современного английского права Англии достаточно велика, т.к. статутное право развивается в уже готовой среде прецедентного права и прецедентной правовой культуры.

В юридическом энциклопедическом словаре²² прецедент (от лат. рraecedens – род, падеж, praesedentis – предшествующий) определяется как поведение в конкретной ситуации, которое рассматривается как образец при аналогичных обстоятельствах. Судебный прецедент – решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел либо служащие примером толкования закона, не имеющим обязательной силы²³.

С течением времени прецедент не утрачивает своей силы, а переходит из поколения в поколение. Объясняется это тем, что английская норма права тесно связана с обстоятельствами конкретного дела и применяется для решения дел, аналогичных тому, по которому данное решение было принято. Такую норму права нельзя сделать более общей и абстрактной. Эти нормы на деле являются прямым отражением общечеловеческих ценностей, проверенных временем.

Традиционный взгляд на функции английского судьи состоит в том, что судья не создает право, а решает дела в соответствии существующими правовыми нормами. Это дало начало доктрине обязательности прецедента, согласно которому судья не просто обращается к ранее вынесенным решениям как к руководству по делу, которое он рассматривает, а он обязан применить правовые нормы, заключенные в решениях. Действие доктрины прецедента зависит от иерархии судов: 1) решения, выносимые палатой лордов, составляют, обязательные прецеденты для всех судов и для самой палаты лордов; 2)решения, принятые Аппеляционным судом, обязательны для всех судов, кроме Палаты Лордов; 3)решения, принятые Высоким судом правосудия, обязательны для низших судов и, не будучи строго обязательными, имеют весьма важное значение и обычно используются как руководство различными отделениями высокого суда.

Следует заметить, что обязательные прецеденты образуются только решениями верховного суда и палаты лордов. Решения других судов и квазисудебных органов обязательных прецедентов не создают. Допуская, что доктрина прецедента имеет обязательную силу в рамках этой структуры, естественно возникает вопрос: как может развиваться право, если дела должны разрешаться согласно старинным понятиям? На практике имеется несколько способов, посредством которых сохраняется гибкость доктрины прецедента, но в первую очередь важно указать на два основных принципа: во-первых, вышестоящий суд может отвергнуть решение нижестоящего суда и, в некоторых случаях – свои предыдущие решения, а во-вторых, любая правовая норма может быть изменена парламентским актом. Таким образом, каждая норма может быть изменена либо самими судьями, либо парламентом.

В качестве преимуществ прецедентной системы отмечают ее определенность, точность и гибкость. Определенность проистекает, по крайней мере, из теории, из того обстоятельства, что судья, столкнувшийся с правовым вопросом, который уже получил решение, должен, признать это решение. Точность достигается наличием огромного количества дел в судебных отчетах, в которых содержатся решения для множества конкретных ситуаций, соответствующих каким-либо конкретным отраслям права. Наконец, гибкость достигается возможностью отклонить решение или отмежеваться от него как отличающегося по существу, а также выделить ошибочное решение и ограничить его действие. Последнее положение особенно важно.

Очевидное неудобство системы прецедентов составляет присущая ей жесткость, которая может привести к затруднениям. А также все возрастающее количество опубликованных прецедентов, к которым должен обращаться суд, чтобы решить, какой правовой нормой следует руководствоваться, так как избыток прецедентов может заменить смысл основных принципов.

Неверно было бы сказать, что какое-либо решение суда обязательно и для другого суда. Единственный частью предыдущего решения, которой необходимо следовать, является ratio desidenti (сущность решения). Это те правовые принципы, которые использует суд при решении дела. Р. Уолкер определяет ratio desidenti как «правоположение, применяемое к правовым вопросам, возникающим в связи с установленным судом фактами, на которых основано решение»²⁴. Он так же отмечает, что «не каждое правоположение, сформулированное судьей в ходе изложения мнения по делу, составляет ratio, поэтому важно уметь анализировать решение и выделить из него ratio desidenti»²⁵.

Не каждое правоположение в постановление суда имеет обязательную силу. Признаются обязательными только те правоположения, которые базируются на установленных фактах, составляющих основу решения. Любое другое правоположение является, строго говоря, излишним и называется obiter dictum (нечто, сказанное попутно).

Есть два вида obiter dictа. Первый - это правоположение, основанное на фактах, которое в деле не устанавливались, а если и устанавливались, то не имели существенного значения. Вторым – видом obiter dictа является правоположение, которое, хотя и основано на установленных по делу фактах, не составляет сути решения. Самым характерным примером может служить правовая позиция судьи, не принятая во внимание при вынесении решения. Но было бы ошибочным полагать, что obiter dictа вообще не имеет силы прецедента. Строго говоря, он является не обязательным, а только убеждающим прецедентом (persuasive authority).

Вообще положение суда в иерархии имеет огромное значение, так как именно от этого зависит сила прецедента, который составляет решение этого суда. Любой суд обязан следовать прецеденту вышестоящего суда, а также связан своими собственными решениями и решениями судов общей юрисдикции. Прецеденты нижестоящих судов является убеждающими, исключение составляет только Палата лордов – высшая судебная инстанция. Согласно его заявлению 1966 года по вопросам практики, она более не считает себя связанной собственными предыдущими решениями и «допускает возможность отступления от них в случае необходимости»²⁶. Причем это заявление не затрагивает исполнения прецедентов другими судами.

Как уже отмечалось, авторитет прецедента не утрачивается с течением времени. Фактическая сила прецедента с годами даже возрастает, и суды не склонны отвергать давние прецеденты, если только они не явно ошибочны. Причина этого в стремлении обеспечить «определенность» права²⁷, а также в том, что отмена может привести к нарушению уже заключенных финансовых соглашений, права собственности и т.п.

Прецедент может быть отвергнут либо законом, либо вышестоящим судом. В последнем считается, что отменяемое прежнее решение было вынесено в результате неверного понимания права, а заключенная в нем правовая норма как бы никогда не существовала. В этом состоит сущность так называемой деклараторной теории: общее право никогда не меняется, оно просто заново правильно излагается.

Прецедент может быть отвергнут прямо или косвенно. Если при рассмотрении дела Верховный суд имеет право отвергнуть прецедент Аппеляционного, то он заявляет, что данный прецедент отвергается и его ratio desidenti теряет силу с точки зрения доктрины прецедента. При косвенной отмене это прямо не указывается, но в дельнейшем, имея пред собой два противоречащих друг другу прецедента, судьи следуют решению суда, занимающего более высокое положение в иерархии судов.

Кроме того, того существует еще один способ уклониться от следования прецеденту. Аппеляционный суд в 1944 году установил правило, согласно которому он не связан своим ранее принятым решением, если оно было принято per incuriam (по небрежности, без достаточной осторожности)²⁸. Т.е. при рассмотрении дела суд не принял во внимание какую-либо норму парламентского акта или прецедент, имеющий отношение к данному делу. В последствии это правило было применено и другими судами. Оно не распространяется на случаи, когда решение просто не было достаточно аргументировано, содержало ошибочную позицию или основывалось на неверной интерпретации закона.

Формально считается, что суд в своих решениях всегда применяет уже существующую норму права, которая извлекается им из того или иного источника. Судьи считаются не создателями права, а провозгласителями ранее существовавших правовых норм. На самом же деле общее право в значительной мере есть продукт подлинного судебного правотворчества. Не боясь преувеличения, можно сказать, что в деле создания права английские суды играют роль, сравнимую с ролью парламента.

Как уже отмечалось, реализация доктрины обязательности прецедентов зависит от лежащего в его основе принципа, что суды образуют иерархию и, таким образом, каждый из них занимает определенное положение по отношении к любому другому суду. Необходимо рассмотренть эту иерархию применительно к доктрине прецедента.

Европейский суд

Решения по входящим в юрисдикцию Европейского суда вопросам будут обязательны для всех английских судов. Европейский суд не соблюдает доктрину обязательности прецедента и не считает себя связанным своими прежними решениями.

Палата лордов

Палата лордов находится на вершине иерархии английских судов. Ее решения обязательны для всех других судов, рассматривающих гражданские или уголовные дела, независимо от того, направляются ли аппеляции на этих судов в Палату лордов. С 1966 года Палата лордов вправе отвергать свои собственные прецеденты, когда в этом будет необходимость. Помимо того, что Палата имеет возможность отказаться от своего прежнего решения, есть еще три основных метода, посредством которых решения Палаты могут быть отвергнуты в качестве прецедента:1)прецедент палаты лордов, может быть, отвергнут парламентским актом; 2)прецедент может быть признан отличающимся по фактам; 3)решение Палаты лордов может быть отвергнуто, если оно было принято per incarium.

Аппеляционный суд

Решение аппеляционного суда обязательны для всех нижестоящих судов, рассматривающих гражданские и уголовные дела, включая аппеляционные присутствия отделений Высокого суда. Аппеляционный суд связан решениями Палаты лордов и своими собственными решениями. Сформулировано три исключительных обстоятельства, при наличии которых более раннее решение Аппеляционного суда не будет считаться обязательным: 1) Если обнаруживается два противоречащих друг другу решения, суд может выбрать то, которому он хотел бы последовать. В этом случае решение, которым суд не стал руководствоваться, считается отвергнутым; 2)Суд не должен следовать тому своему решению, которое хотя и не было прямо отвергнуто, но не может существовать в силу иного, более позднего решения Палаты лордов; 3)Суд не обязан следовать своему решению, если оно было принято per incarium.

Высокий суд

Аппеляционные присутствия. В гражданско-правовых вопросах аппеляционные присутствия Высокого суда обязаны следовать решениям Палаты лордов и Аппеляционного суда. Кроме того, они связаны своими более ранними решениями. Решения по гражданским делам обязательны для заседающих единолично судей того отделения высокого суда, к которому относится данное аппеляционное присутствие, и, возложено, для судей других отделений. По уголовным делам аппеляционное присутствие отделения королевской скамьи связано своими ранее принятыми решениями.

Судьи первой инстанции. Решения суде Высокого суда, рассматривающих дела единолично в качестве суда первой инстанции, обязательны для низших судов, но не обязательны для других судей Высокого суда.

Низшие суды

Суды магистратов, суды графств и другие низшие суды связаны решениями всех вышестоящих судов, включая решения Высокого суда при рассмотрении им дел в первой инстанции. Решения одного из низших судов не являются обязательными для другого низшего суда.

По оценке судебного правотворчества существует довольно противоречивые концепции. Исследователи выделяют здесь два направления. В основе первого лежит созидательная теория Остина, непосредственно признающая судебное право. В основе второго – деклараторная теория Блэкстона. Согласно последней составной неразрывной частью английской правовой системы является естественное право. Оно и находит выражение в прецедентном праве. Таким образом, получается, что судьи не создают новое право, а лишь декларируют естественно-правовые нормы. Данная теория оправдывает во многом противоречивую доктрину прецедента, дает судьям свободу действий при оперировании с прецедентом, снимает с них ответственность за его содержание («норма была просто неправильно изложена»).

Блэкстон делил право Англии на Lex non scripta – неписанное, или общее, и Lex scripta – писаное, или статутное право²⁹. Lex non scripta включает в себя не только общепризнанные обычаи, или так называемое общее право, но и отдельные обычаи разных частей королевства, а также отдельные законы, которые по обычаю соблюдаются только некоторыми судами и юрисдикциями.

Судам иногда приходиться рассматривать различные обычаи. Р. Кросс, например, описывает обычай рыбаков в одной местности сушить сети на частной песчаной отмели³⁰. Это является нарушением чужого земельного владения. Но исследователь отмечает, что суды обычно соглашаются придать обычаю законную силу, если он отвечает некоторым требованиям. Обычай должен быть разумным, не противоречить закону и должен существовать «с незапамятных времен»³¹.

В настоящее время английская доктрина прецедента в состоянии почти непрерывного изменения, но неизменными остаются три черты: 1)уважение к отдельно взятому решению одного из высших судов; 2)признание того, что решение данного суда является убеждающим для судов, стоящих выше его по иерархии; 3)отдельное решение рассматривается всегда как обязательный прецедент для нижестоящих судов.

Романов А.К. выделяет такие преимущества прецедента как: определенность, способность к развитию, учет конкретных обстоятельств, практичность³². В качестве недостатка он выделяет: строгость, опасность непоследовательности, громоздкость и сложность, медленность и сложность, изолированность ratio desidenti.

Распространенный традиционный взгляд, согласно которому судьи должны лишь применять положения права, призван подчеркнуть фундаментальную характеристику правовой системы Англии, как суверенитет передает действительное положение дел в области юрисдикционной деятельности, особенно в тех случаях, когда судье приходится сталкиваться с той или оной ситуацией впервые. При этом суд не может опереться с той или оной ситуацией впервые. При этом суд не может опереться ни на прецедент, ни на указание в законе по той простой причине, что они отсутствуют. Речь идет о делах, не имеющих прецедента в судебной практике, или о прецедентах, впервые рассматриваемых в судебной практике. В таких случаях английский суд не может отказать в правосудии. Он обязан рассмотреть дело, по которому нет прецедента, а закон молчит. На практике на суд практически возлагается конституционная обязанность правотворчества. Это позволяет сделать вывод, что прецедент сегодня играет важную роль в формировании права и правовой системы Англии. В этом смысле он занимает одно из важнейших мест в системе источников права наряду с законом.